臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1370號
上 訴 人
即 被 告 黃謝勝
選任辯護人 黃豪志律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭
地方法院107年度訴字第1號，中華民國107年3月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵緝續字第6號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1販賣第二級毒品之刑暨定應執行刑部分均撤銷。
黃謝勝販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年捌月。
事 實
一、黃謝勝明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款 規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於意圖營 利而販賣第二級毒品之犯意，分別於附表編號1、2所示之時 間、地點，以如附表編號1、2所示之方式，分別為販賣第二 級毒品之行為。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力事項：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查 本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就本判 決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述關於證據能力 之爭執（見本院卷第96頁至第97頁），是本院審酌前開證據 作成時並無違法及關連性明顯過低之瑕疵等情況，認為適當 ，是本案經調查之證據均有證據能力。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則， 復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定部分：
㈠附表編號1部分：
被告就附表編號1 販賣第二級毒品甲基安非他命予謝昂展乙 情，於偵查及本院審理時均坦承不諱（見105 年度偵緝字第 261號卷第7頁、本院卷第95頁、第99頁），復據證人謝昂展 於偵查中證述明確（見105年度偵緝續字第6號卷第30頁反面 至第31頁），此外，復有自105年5月27日17時45分26秒至同 日19時00分35秒，被告以其持用之0000000000號門號之行動 電話與證人謝昂展持用之0000000000號門號聯絡之通訊監察 譯文附卷足佐（見105年度他字第457號卷第189頁至第190頁 ），是被告此部分之犯行，應堪認定。
㈡附表編號2部分：
被告就附表編號2 販賣第二級毒品甲基安非他命予林志華乙 節，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見105 年度偵 緝字第261 號卷第6頁反面及第7頁、原審卷第68頁、本院卷 第95頁、第99頁），經核與證人林志華於偵查及原審審理時 證述之情節大致相符（見105 年度他字第457號卷第121頁反 面、105年度偵緝續字第6號卷第30頁反面、原審卷第64頁反 面及65頁），此外並有被告於105 年5月29日7時54分35秒及 同日8時8分16秒，以其持用之0000000000號門號之行動電話 與林志華持用之0000000000號門號聯絡之通訊監察譯文在卷 可證（見105 年度他字第457號卷第121頁），是被告此部分 之犯行，亦堪認定。
㈢按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有。另販賣毒品之所謂 販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而 言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）；再者， 販賣第二級毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售， 而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而 變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為 相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府 一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸。本案被告為智識正 常之成年人，對上開情事當知之甚稔，其絕無平白甘冒被查 緝重罰之高度風險，再單純以原購入之數量、價格轉售毒品 予他人吸食之理，足認被告就上開犯行，主觀上俱有營利之 意圖，應堪認定。
二、論罪科刑：
核被告基於販賣第二級毒品營利之犯意分別販賣第二級毒品 予謝昂展及林志華，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告就上開二次販賣第二級毒品甲 基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均 為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為2 次販賣 第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 且查：
㈠被告於偵查及審理時，就附表編號1、2所示販賣第二級毒品 予謝昂展、林志華部分俱自白犯行，業如前述，爰就上開2 次販賣第二級毒品之犯行，各依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑。
㈡次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院51 年台上字第899號判例意旨 參照），被告販賣第二級毒品，所為不惟危害國民身心健康 ，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品流通之風，難認 有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處 ，核與刑法第59條之要件未符，自無適用刑法第59條規定酌 減其刑之餘地
三、撤銷改判（即附表編號1）部分：
㈠原審就對被告黃謝勝予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告 黃謝勝於本院審理時業已對附表編號1 之部分坦承不諱（見 本院卷第95頁），足認被告於偵查及本院審理時，就附表編 號1 所示販賣第二級毒品予謝昂展部分俱自白犯行，此部分 自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 原審未及審酌前揭對被告有利之量刑事由及減刑之相關規定 ，被告不服原判決，以量刑過重為由提起上訴，為有理由， 自應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品之危害性及法 律之嚴禁毒品之擴散流通，竟意圖營利販賣第二級毒品甲基 安非他命，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治 安，其販賣本次毒品之犯罪動機、目的、手段，就附表編號 1 販賣毒品之數量尚微及其販賣毒品對人體所造成之危害程 度、被告之品行、素行非佳，兼衡其於警詢自承國小畢業之 智識程度、家庭經濟狀況及於本院審理時坦承犯行之犯罪後 態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。四、駁回上訴之理由（即附表編號2及沒收部分）： ㈠原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品之危害性及 法律之嚴禁毒品之擴散流通，竟意圖營利販賣第二級毒品甲
基安非他命，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會 治安之犯罪動機、目的、手段，其附表編號2 販賣毒品之數 量尚非巨大，及其所為對社會風氣、治安亦存有相當危害之 程度，品行素行非佳，兼衡其於警詢自承國小畢業之智識程 度、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況及其於犯後坦承犯行之 犯罪後態度等一切情狀，就附表編號2 部分量處被告有期徒 刑3年6月，並以未扣案之行動電話1 支（含0000000000號門 號SIM卡1枚），係被告所有供本案販賣毒品所用之物，而依 毒品危害防制條例第19 條第1項之規定宣告沒收；就未扣案 販賣第二級毒品犯罪所得各1000元（共計2000元）均依刑法 第38條之1第1項、第3 項之規定，併予宣告沒收，並諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等節， 經核原審就此部分之認事用法，核無不當，量刑亦屬妥適， 應予維持。。
㈡被告上訴意旨略以：原審就被告黃謝勝販賣予林志華第二級 毒品部份，量刑過重，且被告獲利甚微，認毒品危害防制法 之法定刑量刑，仍嫌過重，是就此部份請求原審法院能依刑 法第59條之規定再予減刑云云。惟查：
1.按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，已審酌如前，即 業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失 出失入之情形，被告此部分之上訴意旨指摘原判決量刑過重 云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑 之裁量有何違誤或不當，自難認為有理由。
2.次按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所 謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各 款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯 罪足堪憫恕者而言。查被告黃謝勝本案犯行係販賣第二級毒 品之犯行，其行為危害國民身心健康及社會風氣等節，已據 本院逐一審酌如前，其犯行在客觀上不足以引起一般同情， 難認其犯罪之情狀顯可憫恕，自無刑法第59條之適用。 五、定執行刑部分：
本案就撤銷改判被告黃謝勝關於附表編號1 部分，爰依刑法 第51條第5款之規定，與其經駁回上訴之附表編號2部分，定 其應執行之刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳秋宏
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬─────────────────────────────┐
│編號 │犯罪事實 │
├───┼─────────────────────────────┤
│1 │黃謝勝於民國105年5月27日17時45分許，以其持用之0000000000號│
│ │門號之行動電話與謝昂展持用之0000000000號門號聯絡後，於同日│
│ │19時10分許，在宜蘭縣○○鎮○○路某檳榔攤附近，以新臺幣（下│
│ │同）1,000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包│
│ │予謝昂展。 │
├───┼─────────────────────────────┤
│2 │黃謝勝於105年5月29日7時54分許，以其持用之0000000000號門號 │
│ │之行動電話與林志華持用之0000000000號門號聯絡後，於同日8時 │
│ │13分許，在宜蘭縣○○鎮○○路羅東高商附近某處路旁，以1,000 │
│ │元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予林志華 │
│ │。 │
└───┴─────────────────────────────┘