臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1285號
上 訴 人
即 被 告 邱冠豪
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106年度
審訴字第1768號，中華民國107年2月2日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第14979號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬玖仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認除沒收部分外，原審適用刑法第28條、 第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1 項前 段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，以上訴人即 被告邱冠豪犯三人以上共同詐欺取財罪，判處有期徒刑如原 審附表一所示，並定其應執行刑為有期徒刑2 年，認事用法 、量刑等節，均無不當，應予維持。本判決除補充如下記載 外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件 ）。
二、撤銷改判部分
刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日施行 時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫 奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增 訂刑法第36條第1 項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新 定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而 非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照），其出 發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立 法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。 又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲 請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事 訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37 參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑 部分）」截然區分。又上訴得對於判決之一部為之；未聲明 為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關 係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條定有明文。 而所謂「有關係部分」係指判決之各部分在審判上無從分割 ，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字 第1058號判例意旨參照）。於當事人僅對於判決之本案部分
提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在 與否有所爭執，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部 分應認係有關係之部分，視為亦已上訴，但於當事人就判決 之本案部分未提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，因當事 人就犯罪行為之存在已無爭執（前提事實明確），而應否沒 收，並不影響本案部分，且沒收既具獨立性，自應認此時本 案部分與沒收部分得以分割，並非有關係之部分，而未隨同 上訴。另按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律，刑法第2 條第2 項定有明文。本件被告行為後，刑法 第38條、第38條之1 雖於104 年12月17日分別經修正及增訂 ，並自105 年7 月1 日施行，依前揭規定，就沒收部分皆應 適用裁判時之法律。基此，於本案部分及沒收部分均在上訴 範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案被告上 訴無理由駁回時（如下三、駁回上訴部分所述），單獨就原 判決未適法諭知沒收之部分，逕行撤銷，另行適法之諭知。 又犯罪所得高於和解金額之情況（包括無任何金錢賠償）， 亦僅於已給付之和解金額依法生免予沒收之效力，就其差額 ，性質上仍屬犯罪所得，應由法院審酌有無刑法第38 條之2 第2 項所定過苛條款之適用決定應否宣告沒收。而沒收是否 過苛，在不法所得部分應特別注意是否摧毀被沒收人之生存 基礎，或造成無法期待之負擔，逾越比例原則之限制，造成 妨礙修復式正義之實現。經查，本案被告於原審業與其中2 位被害人王國風、林昱圻達成和解及給付完畢（其和解金額 分別為4800元、5800元）乙節，有原審調解筆錄及經本院查 詢無訛在卷可稽（見原審卷第80頁、本院卷第90頁、第94頁 ），依前述理由，即不得再沒收或追徵被告此部分之犯罪所 得，原審就此部分未予審酌，就被告犯罪所得7 萬元之部分 俱為沒收之諭知，而未扣除上開金額，容有未洽，是此部分 既有可議，自應由本院就原判決關於沒收部分撤銷，諭知未 扣案之犯罪所得59400 元沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，並依刑法第38條之1第1項、第 3項之規定，另為如主文第二項所示沒收追徵諭知。三、駁回上訴部分：
被告上訴意旨略以：原審判決依刑法第57條規定審酌後科予 被告如附表一所示之刑，並定應執行之刑，其中被害人王國 風、林昱圻因被告與之達成和解，該二人之部分量刑為法定 刑之最低刑度1 年，然其餘未達成和解之被害人部分量刑則 分別為1年1月至1年2月不等，僅相距1至2月，量刑之刑期長 度相差甚微，然若參酌上開上訴人之行為動機與目的、犯罪 所生之損害、犯後態度等情綜合評估，被告與被害人王國風
、林昱圻已達成和解之部分，應屬刑法第59條可憫恕之犯罪 情狀，科以最低刑度仍嫌過重，而有再予酌減之情形，若僅 科以法定刑最低刑度，作為被告量刑酌減之上限，則在相差 甚微之量刑刑期下，實難突顯被告積極尋求被害人原諒並與 被害人達成和解所盡之心力表現，承諸鈞院刑事判決之意旨 ，本案原審量處之刑度難符人民法律感情，適當性、相當性 與必要性之價值要求亦未詳和通盤考量，亦違反比例原則及 平等原則，而難認符合罪刑相當原則云云。然查： ㈠按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑等節，均為實體法 賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自 得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定 ，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪 刑。經查，原審就被告全部犯行所為刑之裁量，已審酌如前 ，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，均在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致 明顯失出失入之情形；且本案被告於原審固有與其中2 位被 害人王國風、林昱圻達成和解乙節，有原審調解筆錄在卷可 稽（見原審卷第80頁），此情復據原審判決審酌無訛（見原 審判決第3 頁），然被告仍未與其他被害人達成和解，是原 審據此所為刑之裁量，並無裁量濫用或裁量逾越等不符合比 例原則或平等原則之情事，是被告上訴意旨徒以原審判決之 量刑違反量刑相當原則云云，自難認為可採。
㈡按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯 罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由 立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內 ，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律 效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於 立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形 成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法 權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計， 在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成 要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成 權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國 會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第 59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符 合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法 律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違 反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條 之規定。司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情 輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定
之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所 有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑 。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必 須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法 第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其 刑。經查，被告於短期內多次犯上開共同詐欺等犯行，顯然 欠缺尊重他人財產權之觀念，客觀上並無何等足以引起一般 同情之情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或 環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科 以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，自無適用刑法第59酌 減其刑之餘地。是被告上訴意旨主張適用刑法第59條之規定 酌減其刑云云，委無可採。
㈢綜上，本件事證明確，原審認定被告犯三人以上共同詐欺取 財罪明確，量刑亦無不當，已如前述；被告猶執前詞，反覆 爭執，指摘原判決不當，難認其上訴為有理由，應予以駁回 。
四、本件被告經合法傳喚，於審理期日，無正當理由而未到庭； 爰不待被告之陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第369條第1項前段、第364條、第368條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳維雅
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。