臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1259號
上 訴 人
即 被 告 江國良
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107年度審訴字第211號，中華民國107年3月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第10503號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北 地院）以96年度毒聲字第220號裁定送觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品傾向，於96年4月23日釋放出所，並經臺灣新 北地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第364號、96年度毒偵 字第1868號為不起訴處分確定，又於上開觀察、勒戒執行完 畢後5年內，因施用毒品案件，經新北地院以96年度訴字第 3446號、97年度訴字第573號判決各判處有期徒刑8月、8月 確定。猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用， 竟於民國106年11月17日晚間7時許，在新北市○○區○○○ 道0段000巷00號5樓之1居處內，以針筒注射之方式，施用第 1級毒品海洛因1次。嗣於同日晚間8時30分許，警方人員接 獲檢舉前往甲○○上開居處查緝其施用毒品犯行後，甲○○ 乃主動交付其所有供上開施用第一級毒品所用之針筒1支為 警查扣，經其同意採集尿液送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反 應。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞
證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之 人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據 ，檢察官及上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理程 序中均表示沒有意見（見本院卷第69頁），且迄本院言詞辯 論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不 當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認 有證據能力。至本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反 法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，亦 均認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱，且被告於106年11月17日為警查獲後所採集之尿液（ 尿液檢體編號：C-0000000），經送台灣檢驗科技股份有限 公司檢驗後，檢驗出可待因濃度2158ng/ml、嗎啡濃度35169 ng/m l，均呈陽性反應等情，有被告之106年11月17日新北 市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表1份 、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表1份 、台灣檢驗科技股份有限公司於106年12月4日出具之濫用藥 物檢驗報告（報告編號：UL/2017/B0000000號）1份附卷可 考（見毒偵字卷第16、17、34頁），復有新北市警察局三重 分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、刑案現場照片2張附 卷可稽（見毒偵字卷第11至15頁），足徵被告上開任意性之 自白與事實相符，可以採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分 為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起 訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形 ，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒
治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯 時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年 內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次 （或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行 完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已 於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制 戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（ 最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號 判決意旨參照）。查本案被告有如事實欄所載曾因施用毒品 案件，經法院裁定送觀察、勒戒，並於觀察、勒戒執行完畢 後5年內再犯施用毒品罪並經法院判處徒刑在案等情，有本 院被告前案紀錄表在卷可參，是本件被告所為施用毒品之犯 行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放後雖均已逾5年，惟 被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒 品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品 危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公 訴人依法追訴，並無不合，自應依法論科。
三、論罪：
(一)查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之 第一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持 有第一級毒品進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高 度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾因犯：①詐欺案件， 經新北地院以102年度簡字第518號判決判處有期徒刑3月確 定。②施用毒品案件，經新北地院以102年度訴字第727號判 決判處有期徒刑9月，並經本院以102年度上訴字第2459號判 決駁回上訴確定。③施用毒品案件，經該院以102年度審訴 字第17號判決判處有期徒刑9月確定。④詐欺案件，經該院 以103年度易字第225號判決判處有期徒刑4月確定。⑤施用 毒品案件，經該院以103年度審訴字第832號判決判處有期徒 刑10月確定。上開①至④各罪，嗣經新北法院以103年度聲 字第3097號裁定應執行刑有期徒刑1年10月確定，再與⑤案 件接續執行，於105年2月2日縮短刑期假釋出監併付保護管 束，迄於105年5月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未 執行之刑以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表存卷可考 ，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑 。
(二)至被告雖辯稱本件伊係主動交出扣案之注射針筒，本件應構 成自首云云，然按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自 首而受裁判者，得減輕其刑，此所謂「發覺」，並非以有偵 查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確 切之根據因而對犯人發生合理之可疑，而非單純主觀上之懷 疑，即足當之（最高法院72年台上字第641號判例、100年度 台上字第6897號判決意旨參照）。本件查獲過程，係新北市 政府警察局三重分局光明派出所警員於106年11月17日晚間8 時30分許，接獲檢舉稱在新北市○○區○○○道0段000巷00 號5樓之1內有人施用毒品後，始前往查緝，且經警到場後， 查詢得知被告係毒品治安顧慮人口，便先詢問被告是否持有 違禁品，被告見狀始主動交出注射針筒1支予前往查緝之員 警等情，有新北市政府警察局三重分局刑事案件移送書、被 告警詢筆錄各1份在卷可稽（見偵查卷第1、2、6至8頁）， 則本件警方既已依檢舉之具體內容前往被告當時之上開居處 查緝被告施用毒品之案件，顯已有確切之根據就被告涉嫌本 件施用毒品案件產生合理之可疑，而非單純主觀上之懷疑而 已，是本件前往查緝之員警屬已發覺被告施用毒品之犯罪， 非對於犯罪嫌疑人全無所悉，難認仍合於刑法第62條前段所 定「對於未發覺之罪自首」之減刑要件，被告上訴意旨指稱 其於本件犯行合於自首要件云云，顯屬無據。
四、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、 刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告施用第 一級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦 有潛在之相當危害，且其經觀察、勒戒執行完畢後仍未能把 握機會戒除施用毒品之惡習，又多次因施用毒品案件經法院 判刑確定，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄 弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，兼衡其 國中畢業之智識程度、自陳尚有3名未成年子女需其扶養之 生活狀況，並審酌其犯罪動機、目的、犯後坦認犯行並主動 配合警方扣押注射針筒等一切情狀，量處有期徒刑8月，並 說明扣案之注射針筒1支，為被告所有供本案犯罪所用之物 ，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告 沒收。其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：被告在貧戶家庭成長，其國中肄業、不 諳法律、從事雜事臨時工，收入微薄，現又獨自扶養3名未 成年子女，生活壓力極大，且又患多重性慢性疾病，強迫自 己接受精神科醫治，才得知係患器質性腦症候群（中性）， 至其社會功能下降，在知識的吸收上幾歸零，實苦不堪言。 被告在犯後均全盤自白坦承犯行，態度前後均一致懺悔，又
被告亦接受累犯給予加重其刑，惟懇請念及被告在犯後坦承 犯行，並且本案係在尚未被查有犯罪之證據前，主動交付罪 證針筒1支，應屬自首。被告對毒品有絕對之排斥，然其亦 有在政府實施毒品減害方案參與毒品減害，祈能念及主動交 付犯罪器具，斟酌刑法第59條將刑度減至最輕或給予緩刑機 會以啟自新，如蒙給予自新機會，被告在自身家庭身體之疾 和時間允許，願立誓在無條件從事能力之內，做一終身之志 義工云云。惟查：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法 律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科 刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事 實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾 越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法 院72年台上字第6696號判例參照）。復按刑法第59條之酌量 減輕其刑，以犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，即 有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。又刑 法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院80年台覆字第39號 判決意旨參照）。查本件被告所為與自首之要件不符，已如 前述，又被告上訴所指其有多重性慢性病、中度器質性腦症 候群、社會功能下降、知識的吸收歸零等情，俱未檢附相關 證據以實其說，且亦均不足為刑法第59條酌減之事由，並考 量被告前有多次之用毒品前之前案紀錄，被告犯罪之情狀並 無顯可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情， 亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，實與刑法第59條之 規範未合，尚難憑採。又被告既曾因於103年間因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，本件已不符合刑法第74條第1項 第1款所定得宣告緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告。另原 審判決對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權 ，亦未違反比例原則，參以毒品危害防制條例第10條第1項 之法定刑為6月以上3年以下有期徒刑，原判決量處如上開之
罪刑，核無量刑過重之恣意違法裁量情形，量刑亦稱妥適， 自無過重可言，被告之上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭 執，並未再有其他舉證為憑，其指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官盧筱筠到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 鍾雅蘭
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪宛渝
中 華 民 國 107 年 6 月 25 日