臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1242號
上 訴 人
即 被 告 呂伯元
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院106年度審訴字第1718號，中華民國106年12月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第20557號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二 級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年11月17日至18 日間，在桃園市○○區○○○路麥當勞內，向真實姓名年籍 不詳綽號「小安」之成年女子，以新臺幣1 萬7000元購入第 二級毒品甲基安非他命2包（總淨重：39.0752公克、總驗餘 淨重：39.0366公克、純質淨重：35.9584公克）後而持有之 。嗣於105 年11月22日18時45分許，為警在新北市○○區○ ○○路000巷0弄0號0樓居所內查獲，並當場扣得甲基安非他 命2包(總淨重：39.0752公克、總驗餘淨重：39.0366公克、 純質淨重：35.9584公克）及吸食器1組等物。二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、 最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序 中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序 之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依 簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1 項 、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，核無不合 。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱，並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、臺北榮民總醫院106年1月20日北榮毒鑑字第 C0000000號毒品純度鑑定書各1 份在卷可稽，被告犯行洵堪 認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告前因持有毒品案件 ，經臺灣桃園地方法院以101 年度壢簡字第71號判處有期徒 刑2月確定；又因違反藥事法案件，經同法院以101年度訴字
第659號判處有期徒刑6月確定，上開2案，嗣經同法院以103 年度聲字第4604號裁定應執行有期徒刑8月確定，於民國104 年4月8日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽， 其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審認被告有其事實 欄所載之罪，適用毒品危害防制條例第11條第4 項規定，並 審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有 超過法定數量之第二級毒品，其行為殊屬不當，兼衡其犯罪 動機、目的、手段、所生危害及前科素行、品行、智識程度 、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7 月。並 說明扣案之白色或透明晶體2包（純質淨重35.9584公克）， 有臺北榮民總醫院106年1月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品純度鑑定書1 份在卷可佐，屬第二級毒品，故不問屬於犯 人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定， 沒收銷燬之，另扣案盛裝上開毒品之包裝袋2 個，具有包裝 毒品、防止其裸露而便於持有功能，為被告所有，供犯本件 持有毒品罪所用之物，依刑法第38條第2 項規定併予宣告沒 收。至其餘扣案之吸食器1 組，與本案犯行無涉且為證明他 案犯罪之證據，自不於本案宣告沒收等旨，經核原審認事用 法俱無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收亦合於規定。四、被告上訴意旨略以：警員到被告住處，被告從頭到尾都坦白 認罪，態度良好，也主動將毒品交出來，並提供賣我毒品的 綽號「小安」之女子，協助警察將之繩之以法，被告現在誠 心悔改，且找到一份正當工作，希望法院網開一面，給被告 改過自新的機會云云。經查：
(一)被告於警詢時已供稱「警方經過我同意實施搜索，在房間… 查獲二級毒品安非他命2包及安非他命吸食器1組」等語（見 毒偵卷第7頁），而為查扣之毒品甲基安非他命2包，分別在 被告包包內、被告住處抽屜內起出等情，有新北市政府警察 局蘆洲分局三民派出所照片黏貼紀錄表在卷可查（見毒偵卷 第30頁），並有載明被告自願同意受搜索，警方立即在屋內 …查獲毒品安非他命2包及吸食器有1組等情之職務報告1 紙 在卷可參(見本院卷第59頁)，是被告指稱係其主動交出毒品 云云，核與事證不符而不足採。
(二)又毒品危害防制條例第17條第1 項規定，所謂供出毒品來源 者，必其供出之毒品所由來之人姓名、年籍、住、居所或其 他足資辨別之特徵等相關事項，使調查或偵查犯罪之公務員 得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與 犯行，而終能符合「因而查獲其他正犯或共犯者」之要件， 始能適用該規定減輕其刑。本件被告雖於警詢及檢察事務官
詢問時供稱毒品之來源為綽號「小安」之女子（見毒偵卷第 7、56頁反面)，然其並未具體指稱「小安」女子之姓名、年 籍、住、居所或其他足資辨別之特徵等相關事項，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，而新北 市政府警察局蘆洲分局107年5月31日新北警蘆刑字第000000 0000號函覆稱「本案被告於警詢中供述之毒品來源係向綽號 『小安』之女子購買，惟所供訴之情資，無法溯源追查毒品 上游」(見本院卷第64頁），另臺灣新北地方檢察署於107年 5月29日新北檢兆愛106偵20557字第00000號函載「據悉目前 尚未查獲其他正犯或共犯」（見本院卷第66頁），是偵查機 關並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符 ，自不得執此邀本條項規定之寬典。
(三)按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意 指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上 字第5002號判決意旨參照）。本件原判決就被告所犯之罪量 刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未 逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯 上開二罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然 失出或有失衡平之情，要難指為違法。被告上訴本院徒言始 終認罪、已有悔意，並現已尋得工作，誠心悔改，請求本院 從輕量刑，惟被告所犯之罪，法定刑有期徒刑6月以上5年以 下，為累犯，應依法加重其刑，原審所量處之刑，已是法定 最低度刑，並無過重之情形，被告上訴指摘原審量刑太重， 洵非可取。
(四)綜上，被告上訴均無理由，其上訴應予駁回。五、末查被告於105年11月22日6時許，施用第二級毒品甲基安非 他命1次，嗣於同日18時45分許為警扣得甲基安非他命2包（ 總淨重：39.0752公克、總驗餘淨重：39.0366公克、純質淨 重：35.9584公克)，犯持有純質淨重超過20公克以上之第二 級毒品甲基安非他命等情，就被告初犯施用第二級毒品行為 部分，經檢察官(臺灣新北地方檢察署，以下同）以106年度 聲觀字第162號向法院聲請觀察、勒戒，經原審法院106年度 毒聲字第201號裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，其期間 不得逾貳月，有檢察官聲請書、原審法院裁定書在卷可參( 見毒偵卷第57、58頁)，嗣被告於106年11月15日入勒戒處所 觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於106 年12月21日釋 放出所，並經檢察官106年度毒偵字第611號為不起訴處分確 定，有本院被告前案紀錄表、在監在押簡表及不起訴處分書
在卷可查（見本院卷第32、49至50、52頁）。按所謂高度行 為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為 之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處 罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數 量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂 持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此可推知當行為人 持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少 量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為 人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原 本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收 持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低或有無不同 作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行 為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持 有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。次按行為 人初次施用毒品，且同時持有毒品數量超過法定標準之情形 ，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處 罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑 罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強 制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有 無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收 之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪， 實非可謂認受吸收之罪已屬不罰，況觀察、勒戒裁定僅係對 行為人施用毒品行為進行保安處分之處遇，並不及於行為人 持有毒品數量達法定標準以上之評價。準此，遇有行為人初 次施用毒品，且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所 述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收 ，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另 應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒， 二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之 問題。從而被告於購入持有上開扣案甲基安非他命後，縱使 曾取出少許施用，並因此經法院裁定觀察、勒戒，然揆諸前 揭說明，因其持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行之不 法內涵較高，施用行為不得吸收持有行為，法院自仍應就其 所為持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，予以論罪科 刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日