臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 陳能揚
選任辯護人 陳敬穆 法扶律師
上 訴 人
即 被 告 簡詠翰
選任辯護人 柯士斌 法扶律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地
方法院105年度訴字第461號，中華民國106年10月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第6376、6377
、6378、6508、6740號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於簡詠翰犯如其附表三編號5之部分暨定應執行刑部分均撤銷。
簡詠翰犯如附表二編號5主文欄所示之罪，累犯，處如附表二編號5主文欄所示之主刑及沒收。
其他上訴駁回。
簡詠翰上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。
事 實
一、陳能揚明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，依法不得販賣 ，竟仍意圖營利，分別基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲 基安非他命之犯意，於如附表一編號1、2所示時間、地點， 以如附表一編號1、2所示之毒品交易數量、價格及交易經過 ，販賣第一級毒品海洛因予張玉芳1次、販賣第二級毒品甲 基安非他命予簡詠翰1次。經警方向原審聲請對陳能揚所持 用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察而查悉上情， 警方並於105年11月2日10時2分許持原審核發之搜索票，在 陳能揚位於宜蘭縣○○鎮○○路0段00○00號203室居所執行 搜索，當場扣得第一級毒品海洛因9包（淨重合計11.74公克 、驗餘淨重合計11.69公克）、疑似第二級毒品甲基安非他 命3包（毛重合計2.95公克）、OPPO牌智慧型行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張）、吸食器1組、電子磅秤1台 及夾鏈分裝袋等物。
二、簡詠翰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，亦係行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款 規定之禁藥，依法不得販賣或轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯 意，於如附表二編號1至4所示轉讓時間、地點，以如附表二
編號1至4所示之毒品轉讓數量及轉讓經過，分別轉讓第二級 毒品甲基安非他命予楊淑萍3次、林傳勇1次；又意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二編號 5所示交易時間、地點，以如附表二編號5所示之毒品交易數 量、價格及交易經過，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳真 妮1次。經警方向原審聲請對簡詠翰持用之門號0000000000 號實施通訊監察而查悉上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告陳能揚矢口否認有何附表一編號1所示販 賣第一級毒品海洛因予張玉芳、附表一編號2所示販賣第二 級毒品甲基安非他命予簡詠翰之犯行，辯稱：伊沒有拿海洛 因給張玉芳，伊跟張玉芳之間是性交易之關係，張玉芳向伊 借新臺幣（下同）1萬元，伊有向張玉芳要回2,500元，剩下 的就是性交易的錢；伊沒有拿毒品給簡詠翰，簡詠翰要跟伊 買毒品，伊說沒有在賣，伊二人間關於毒品只有這樣的接觸 ，沒有其他的接觸，伊沒有和簡詠翰合資購買毒品，是簡詠 翰有來找伊問伊有沒有，伊說有的話要找人家拿，但伊沒有 跟簡詠翰去找過人家拿毒品云云。另訊據上訴人即簡詠翰於 本院審理時，就附表二編號1至4所示轉讓禁藥甲基安非他命 予楊淑萍、林傳勇之犯行、附表二編號5所示販賣第二級毒 品甲基安非他命予陳真妮之犯行，均坦承不諱。查被告陳能 揚固矢口否認有何附表一編號1販賣第一級毒品海洛因予張 玉芳之犯行，並以前詞置辯。然查被告陳能揚有於附表一編 號1所示時間以其所持用門號0000000000號行動電話與張玉 芳聯繫，並有相約在宜蘭市泰山路之統一超商見面等節，業 據被告陳能揚前於警詢、原審訊問時供承在卷（警礁偵字第 0000000000號卷，下稱警19010號卷，第5頁、105年度訴字 第461號卷，下稱原審卷，卷一第40頁），核與證人張玉芳 於偵查中經檢察官提示門號0000000000號行動電話於105年 10月8日12時57分許之通訊監察譯文後所證述：該通電話是 伊向陳能揚購買毒品之通話，這一次是海洛因交易，地點在 泰山路之統一超商，是在被告陳能揚之車上交易等語（105 年度偵字第6376號卷，下稱偵6376號卷，第40頁），就二人 相約見面之時間、地點等情節均相符合，且有上開通訊監察 譯文顯示「A（即被告陳能揚）：差不多7至8分鐘到7-11那 裏。B（即證人張玉芳）：你說多久？A（即被告陳能揚）： 7分鐘。B（即證人張玉芳）：你慢慢開。A（即被告陳能揚 ）：快點」等語可佐（警19010號卷第12頁），足見被告陳
能揚與證人張玉芳於上開時地確有以電話聯繫後相約見面等 情事。再參證人張玉芳於檢察官訊問時證述：這一次是海洛 因交易，地點在泰山路之統一超商，是在被告陳能揚之車上 交易，交易金額5,000元，重量4分之1錢，當天有給他5,000 元，買得金額是7,000元，所以還差他2,000元，後來陳能揚 說至少要給他2,500元，他說本錢不夠，他一直有打訊息叫 伊還錢，所以伊後來有給他2,500元等語（偵6376號卷第40 頁），佐以卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文 所示，被告陳能揚於105年10月9日1時19分許傳送下列訊息 予證人張玉芳：「沒想到第一次見面，妳就敢跟我用差的， 我是無所謂啦，但是不要讓人覺得我好像是盤子一樣就好， 那種價妳在外面絕對找不到的，你對外不要說出我這個人跟 這種價，破壞了行情，有心人會算計我，妳懂我意思吧！妳 說7那是沒有人可以這樣的，我不知道為何妳會自認是7，算 了，我本來就沒這個打算，只是跟妳說聲，我這個人很好說 話，但絕不是盤子，希望妳明白這點，跟我做朋友，絕對不 會吃虧的，只要不要讓我感覺不對，我是很好相處的人！」 （警19010號卷第13頁）；在同日11時49分許證人張玉芳傳 訊息給被告陳能揚表示：「點心好像不是你說我以為那樣優 好吃，切起來就不同，怎麼會這樣，是否有給錯？」後，被 告陳能揚於同日13時50分許傳送訊息：「我賴的ID是000000 0000，以後請用賴跟我聯絡，至於水果切開沒預期的甜，趁 還沒有全部吃完，可以退還，順便退錢，香瓜就一種，別扯 一些有的沒有，一分錢一分貨，不喜歡就退還，這是最後一 次跟妳傳簡訊，以後沒用賴，就別聯絡，自己想辦法連網路 ，用賴再連絡！」；同日20時36分傳送訊息：「去收，妳自 己找時間拿來」；105年10月11日再度傳送訊息：「過去收 錢我都去了二次，電話都不接，打都打到煩了，我才叫妳自 己拿過來，我有去宜蘭時間有限，去了電話不接，我沒時間 在那邊耗，要嗎妳轉帳」等語，經證人張玉芳回傳訊息詢問 ：「請問還差多少？」後，被告陳能揚回傳：「最少要2,50 0」；嗣於105年10月12日被告陳能揚又傳送訊息：「妳是裝 笑維是不是？到宜蘭電話也不接，轉帳妳是要不要轉啦，拿 5張本錢都不夠，妳是打算怎樣？頭一次見面摳摳不夠妳也 敢要，現在還錢這種態度」等語（警19010號卷第12至16頁 ），足見證人張玉芳所證上情非虛，證人張玉芳確有於105 年10月8日向被告陳能揚購買海洛因毒品，並於當日交付被 告陳能揚5,000元，嗣後被告陳能揚向證人張玉芳表示本錢 不夠，至少要給他2,500元，故證人張玉芳嗣後又交付被告 陳能揚2,500元等情，應堪認定。被告陳能揚固否認上情並
辯稱上開通訊監察譯文對話及簡訊係因伊與證人張玉芳間有 性交易關係，第一次見面當天證人張玉芳有向伊借1萬元， 伊在上開簡訊中係向證人張玉芳要回2,500元，剩下的就是 性交易的錢云云，惟觀諸上開通訊監察譯文內容，被告陳能 揚提及「第一次見面妳就敢跟我用差的」、「那種價妳在外 面絕對找不到的，妳對外不要說出我這個人跟這種價，破壞 了行情」、「一分錢一分貨，不喜歡就退還」、「拿5張本 錢都不夠」、「頭一次見面摳摳不夠妳也敢要」等語，顯然 被告陳能揚係販售物品之一方，且係因證人張玉芳向被告陳 能揚購買物品時未支付足額金錢，始有嗣後被告陳能揚向證 人張玉芳催討金錢之事宜，而非如被告陳能揚所說二人間係 性交易或借貸關係，被告陳能揚嗣於原審審理中針對上開通 訊監察譯文固改稱：這是賣水果給張玉芳，張玉芳是說水果 切起來不好吃云云（原審卷二第122頁正反面、第124頁正反 面），然觀諸被告陳能揚前於警詢、檢察官訊問時、原審羈 押庭至送審訊問時，就上開譯文內容均僅辯以：「二人間有 性交易關係、借貸關係」云云，迄未曾提及二人間尚有買賣 水果等其他之交易情況，且按買賣毒品係非法交易，毒品買 賣間相互聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政 府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通 訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段， 為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知 悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（ 如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只 需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額， 進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察 通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須 綜合雙方之約定、默契予以判斷（最高法院106年度台上字 第883號判決意旨參照）。觀諸被告陳能揚與證人張玉芳上 開通訊監察譯文，對話內容提及「你說7那是沒有人可以這 樣的」、「為何你會自認是7」、「請問還差多少？」、「 最少要2500」、「拿5張本錢都不夠」、「頭一次見面摳摳 不夠妳也敢要」等語（警19010號卷第12至16頁），其等間 顯有由被告陳能揚販售物品予證人張玉芳，先約定「7」為 代價，然僅交付「5張」，嗣後被告陳能揚再要求補足差額 「2500」等事宜，足徵證人張玉芳前揭證述，洵屬有據；至 前揭對話固未具體提及交易標的究為何物，然按海洛因毒品 乃違禁物品，為政府所嚴密查緝，而犯罪偵查之電話通訊監 聽手段，亦廣為人所周知，欲為毒品交易者，多隱而未彰， 故毒品交易有其隱密性、隱匿性存在，而為免他人察覺其所
交易之客體為「毒品」，一般販毒或施用毒品者，多以「暗 號」、「暱稱」等隱而未顯之術語，做為毒品種類之代號， 或以金額、數量作為販毒之價額、單位，甚或販毒者與購毒 者間，因購毒者有一定種類毒品之施用習慣，基於交易默契 ，更為減低電話接洽購毒事宜可能被監聽之交易風險，而直 接省略購毒種類之電話對答，或於通話內容中以性別、借錢 、瓜果類等暗語指涉所購買之毒品（最高法院106年度台上 字第293號判決中以「冬瓜」代指甲基安非他命；103年度台 上字第4229號判決中以「西瓜汁」代指愷他命；本院105年 度上訴字第2626號、105年度上訴字第1212號、100年度上訴 字第1946號判決中以「西瓜」指甲基安非他命），以躲避政 府查緝，時有所聞，要與一般毒品之交易習慣相符。參諸被 告陳能揚與證人張玉芳前揭對談間，證人張玉芳提及：「點 心好像不是你說我以為那樣優好吃」等語，被告陳能揚即答 覆以：「水果切開沒預期的甜，趁還沒有全部吃完，可以退 還」、「香瓜就一種，別扯一些有的沒有，一分錢一分貨， 不喜歡就退還」等語，期間未見被告陳能揚對證人張玉芳所 指「點心」為何物有所疑義，證人張玉芳亦接受被告陳能揚 將其所稱「點心」直指為「香瓜」一情，雙方你來我往間均 未見有何躊躇、遲疑之情，堪認雙方對所交易之物品甚有默 契，彼此亦均明瞭所談論之事，凡此皆與一般毒品交易常情 無違，更徵證人張玉芳前揭所證通訊係購買毒品之通話，這 一次是海洛因交易無訛。從而，被告陳能揚有於附表一編號 1所示時地，先以其所持用0000000000號行動電話與證人張 玉芳相約見面後，以7,500之代價販售第一級毒品海洛因予 證人張玉芳，由證人張玉芳當場交付5,000元，嗣後並補足 2,500元之事實，已堪認定。至證人即介紹證人張玉芳與被 告陳能揚認識之張家誠固於原審證稱：張玉芳後來有打電話 給伊說陳能揚玩她，她要玩陳能揚全家人；陳能揚有拿張玉 芳傳的訊息給伊看，說要讓陳能揚死得很難看，她要弄死陳 能揚等語（原審卷二第67頁正反面），僅得證明被告陳能揚 與證人張玉芳嗣後確有因故發生糾紛而生嫌隙，然尚不足以 逕憑此節即認證人張玉芳前開業經補強之證述無足採信，尚 無由撼動前開業經認定之事實。至被告陳能揚另矢口否認有 於附表一編號2所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人簡詠翰之事實云云。惟查證人即被告簡詠翰於檢察官訊問 時證稱：伊有向陳能揚買過安非他命，欠過他一次，沒有給 他錢，交易時間、地點係105年8月17日晚上約9點多在羅東 鎮忠孝路嘉義廟，買1,000元的安非他命0.5公克，但是錢欠 著，陳能揚有向伊討過，伊說沒有錢，所以之後伊要跟他買
，他都不賣伊，他說他沒有東西等語（偵6376號卷第45至46 頁），佐以卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文 所示，被告簡詠翰於105年8月17日20時52分許以其所持用之 門號0000000000號行動電話撥打被告陳能揚所持用00000000 00號行動電話通聯：「B（即證人簡詠翰）：你在哪裡？A（ 即被告陳能揚）：我在家，你又不過來。B（即證人簡詠翰 ）：現在要過去。A（即被告陳能揚）：在嘉義廟拜拜。B（ 即證人簡詠翰）：好」等語，及同日21時23分許被告陳能揚 以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打證人簡詠翰門 號0000000000號行動，通聯對話：「B（即被告陳能揚）： 這我新的電話，現在換這支新電話號碼。你有來嗎？A（即 證人簡詠翰）：有，在你說這裡。B（即被告陳能揚）：我 現在下去。A（即證人簡詠翰）：好」等語（警19010號卷第 20頁），核與證人簡詠翰前揭所證內容相符，又經被告陳能 揚前於警詢及檢察官訊問時供稱：伊是與簡詠翰共同出資一 起向他人購買毒品，之後同分，所以簡詠翰誤認是向伊買的 ；伊與簡詠翰係合資購買，每人出1,000元跟人家買的，可 能是因為有時候他沒錢，伊先借他，所以簡詠翰認為是跟伊 買的等語（警19010號卷第10頁、偵6376號卷第4頁反面至第 5頁），益徵被告陳能揚確實有交付毒品予證人簡詠翰之事 實。證人簡詠翰嗣於原審審理中改稱：伊沒有跟陳能揚購買 過毒品；有一次伊要跟陳能揚買1,000元，但伊沒有錢要用 欠的，陳能揚就說沒有；有一次伊沒有錢，叫陳能揚先幫伊 出，結果伊等要去拿安非他命，陳能揚有去拿，但是沒有拿 到；有一次就只是伊去跟陳能揚聊天；有一次伊是請陳能揚 幫伊拿毒品，伊是要跟他用欠的，就是嘉義廟這次，但是陳 能揚沒有拿毒品給伊，他不讓伊欠，他說他沒有東西；陳能 揚沒有拿毒品給伊，伊也沒有欠他錢，是警察叫伊咬陳能揚 ；伊在偵查中沒有指稱向陳能揚購買毒品，是檢察官聽錯了 云云（原審卷二第34至35頁），然證人簡詠翰於同次審理中 所證各情反覆，迭稱「有一次有，一次沒有」、「我忘記哪 一次有」等語，是證人簡詠翰於原審審理時就105年8月17日 該次通話紀錄之記憶是否清晰，能否為較警詢、偵查時更為 明確之證述，已屬可疑；且其於原審審理中之證詞前後矛盾 ，先稱105年8月17日與被告陳能揚通話後並未碰面云云（原 審卷二第34頁），再改稱該次有在嘉義廟旁邊的空地碰面等 語（原審卷二第34頁背面）；先稱：伊要跟陳能揚買1,000 元，但伊沒有錢要用欠的，陳能揚就說沒有云云，又稱：有 一次伊沒有錢，叫陳能揚先幫伊出，結果伊等要去拿安非他 命，陳能揚有去拿，但是沒有拿到云云（原審卷二第34頁）
，凡此亦徵證人簡詠翰嗣於原審所證之詞有自相矛盾之瑕疵 ；且證人簡詠翰固於原審中證稱：伊在偵查中沒有指稱向陳 能揚購買毒品，是檢察官聽錯了云云（原審卷二第34至35頁 ），惟經原審於當庭勘驗該次錄影光碟內容，顯示證人簡詠 翰於偵查中確實有證述上情之事實，此有原審勘驗筆錄在卷 可稽（原審卷二第68頁反面至第69頁反面），益徵證人簡詠 翰於原審所證之詞確有記憶不清之瑕疵，又與上開通訊監察 譯文所示內容亦不相符，顯係事後迴護被告陳能揚之詞，不 足採信。上開事實既經證人簡詠翰於偵查中證述明確，又有 被告陳能揚與證人簡詠翰之通訊監察譯文1紙在卷可稽，復 經被告陳能揚前於警詢、偵查中供承：該次係與簡詠翰合資 購買毒品並同分等語，堪以佐證被告陳能揚確有交付毒品予 證人簡詠翰之事實。是上開事實已堪予認定，被告陳能揚確 有於附表一編號2所示時地，以1,000元之代價販售第二級毒 品甲基安非他命0.5公克予證人簡詠翰之事實。另查被告簡 詠翰就附表二編號1至4所示轉讓甲基安非他命予證人楊淑萍 、林傳勇之犯行，皆已供承在卷，核與證人楊淑萍於檢察官 訊問、原審審理時之證述（105年度偵字第6377號卷，下稱 偵6377號卷，第62至63頁、原審卷一第204頁正反面）、證 人林傳勇於檢察官訊問時之證述（警礁偵字第1050019881號 ，下稱警19881號卷，第151頁）大致相符，復有被告簡詠翰 與證人楊淑萍之通訊監察譯文、被告簡詠翰與證人林傳勇之 通訊監察譯文在卷可參（偵6377號卷第52至53頁反面、第35 至39頁）。另證人林傳勇雖於原審審理中翻異前詞，改稱： 伊與簡詠翰於105年8月8日通話之後並未碰面，是隔天或是 隔幾天後簡詠翰有拿1包殘渣空袋給伊，地點應該是便當店 云云（原審卷一第200頁反面至第203頁）。然證人林傳勇於 該次審理程序中就其與被告簡詠翰究竟於何日碰面、被告簡 詠翰係在便當店或是便利超商交付伊殘渣袋等情，均答稱無 法確定、記不起來等語（原審卷一第200頁反面至第203頁） ，顯見證人林傳勇於原審審理時對當時事發經過之記憶已甚 模糊，不如其前於偵查中記憶清晰。另細繹證人林傳勇於偵 查中之證述，非但就二人各筆通訊監察譯文對話內容均能清 楚交代，且明確證述被告簡詠翰於105年8月8日免費提供其 甲基安非他命之時間、地點等情（偵6377號卷第105頁正反 面），復有上開通訊監察譯文在卷資為補強證據足佐，堪認 證人林傳勇於檢察官訊問時之記憶較為清晰，其證述之可信 度較高，應堪採信。再被告簡詠翰就附表二編號5所示販賣 第二級毒品予證人陳真妮之犯行，坦承在卷。核與證人陳真 妮於檢察官時之證述：伊有於105年9月3日21時許，在簡詠
翰位於冬山鄉和睦路之住家，以500元向他購買安非他命， 當場交錢交貨，且伊確定所買的是安非他命，因為伊有施用 等語（偵6377號卷第98至99頁）、及其於原審審理時之證述 ：105年9月3日晚上確實有跟簡詠翰拿安非他命，是打電話 約見面，簡詠翰有拿安非他命給伊，伊就直接在他那邊施用 ，伊有跟簡詠翰說要買500元的安非他命等語（原審卷二第 64頁反面至第66頁反面），大致相符，復有被告簡詠翰與證 人陳真妮之通訊監察譯文附卷可稽（偵6377號卷第96至97頁 ），足資佐證證人陳真妮上開所言非虛。綜上，應認被告簡 詠翰之自白均與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證 明確，被告陳能揚上揭所辯均非可採，被告陳能揚有如附表 一編號1、2所示販賣第一、二級毒品海洛因之犯行；被告簡 詠翰有如附表二編號1至5所示轉讓、販賣甲基安非他命之犯 行等節，均堪以認定。
二、按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級 毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非 他命類藥品，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類 及其製劑，行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第00000 0號公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。是轉讓屬安 非他命類藥（毒）品之行為，同受毒品危害防制條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪之規範，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之 法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，擇一處斷。藥事法為毒品危害防制條例之後法；且 現行藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8 條第2項之法定刑為「6月以上，5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣70萬元以下罰金」相較下，以藥事法第83條第1項之 法定刑為重；又毒品範圍尚包括影響精神物質與其製品，而 藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告 列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥 事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓第 二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量， 或同條例第9條所定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎 婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項 之法定刑為重之情形以外，因藥事法第83條第1項為後法， 且為重法，依上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項 之規定處斷（最高法院105年度台上字第1484號、96年度台 上字第3582號、97年度台非字第397號判決要旨參照）。查
被告簡詠翰於附表二編號1至3轉讓甲基安非他命予證人楊淑 萍之數量均僅供證人楊淑萍施用1次等情，業經證人楊淑萍 於偵查及原審審理中證述綦詳（偵6377號卷第62至63頁、原 審卷一第204頁反面）；被告簡詠翰於附表二編號4轉讓予證 人林傳勇之甲基安非他命亦不過為一殘渣袋之數量等情，亦 據證人林傳勇證述明確（偵6377號卷第105頁反面），均無 積極證據可證已達淨重10公克以上，自無庸依毒品危害防制 條例第8條第6項規定加重其刑；且證人楊淑萍、林傳勇於上 開各時均為成年人，亦無依上開毒品危害防制條例第9條第1 項之加重論罪之適用，則揆諸首揭判決意旨及說明，此部分 自均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。核被告陳 能揚於附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪；於附表一編號2所為，係犯同條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；核被告簡詠翰於附表二編 號1至4所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；於 附表二編號5所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告陳能揚、簡詠翰販賣、轉讓毒品前分 別持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為， 為其販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 陳能揚就附表一所示2次犯行；被告簡詠翰就附表二所示5次 犯行，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。被告陳能 揚前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以99年度上 易字第82號判決處有期徒刑9月確定、原審以99年度易字第4 4號判決處有期徒刑4月確定，上揭2罪再經原審以99年度聲 字第612號裁定定應執行有期徒刑1年確定；另因違反毒品危 害防制條例案件，經原審以99年度易字第207號判決處有期 徒刑6月、6月，並定應執行有期徒刑10月確定，及原審以99 年度易字第580號判決處有期徒刑6月確定，嗣前揭3罪再經 原審以100年度聲字第105號裁定定應執行有期徒刑1年3月確 定，與上開有期徒刑1年經接續執行後，於101年5月10日縮 短刑期假釋出監，於101年9月6日縮刑期滿，未經撤銷假釋 ，未執行之刑，以已執行完畢論；被告簡詠翰前因毒品案件 ，經本院以101年度上訴字第3243號判決處有期徒刑8月確定 ，又因竊盜案件，經原審以102年度簡字第95號判決處有期 徒刑3月確定、103年度易字第26號判決處有期徒刑5月確定 ，嗣上開3罪並經原審以103年度聲字第400號裁定定應執行 有期徒刑1年2月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經 原審以102年度易字第316號判決處有期徒刑4月、3月，並定 應執行有期徒刑6月確定；再因竊盜案件經原審以102年度易 字第231號判決處有期徒刑3月確定，嗣上開3罪經原審以102
年度聲字第6號裁定定應執行有期徒刑8月確定，與上開有期 徒刑1年2月經接續執行，於103年9月25日縮短刑期假釋出監 ，甫於104年1月10日縮刑期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑 以已執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告 陳能揚、簡詠翰各於受前案有期徒刑執行完畢後5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第 47條第1項規定加重其刑，惟就販賣第一級毒品之法定刑為 死刑或無期徒刑部分、第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部 分，依法不得加重。次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。又按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名， 罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與 以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述 ；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟 法第95條第1款、第96條分別定有明文；而上開規定，依同 法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時， 準用之，從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該 犯罪事實未曾詢問、檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行 偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據 資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑 ，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上 開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律 程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依 上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟 齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權；故而，在承辦 員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀 況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合 該條項規定之規範目的（最高法院100年台上字第3692號判 決意旨參照）。經查本件被告簡詠翰所犯附表二編號5所示 販賣第二級毒品予證人陳真妮部分，於起訴前均未能有接受 警詢及檢察官訊問之機會，被告簡詠翰自無從於偵查中自白 ，惟其業已於本院審理中就此部分犯行自白不諱（本院卷第 361頁），揆諸上開說明，自仍有上揭減刑規定之適用。是 就被告簡詠翰所犯附表二編號5所示之犯行，應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。再按犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑 法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第 57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為 量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係 指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關
之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬 元以下罰金」不可謂不重。經查被告陳能揚雖無畏嚴刑之峻 厲，販賣第一級毒品海洛因予他人，蔓延毒害，戕人身心， 應懲之不貸，然考量被告販賣第一級毒品之對象僅1人，次 數為1次，所交易之金額為7,500元，犯罪情節尚非甚鉅，核 其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許利潤之 情形，而非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不 如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤 」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重而尚堪憫恕之情 形，本院認縱科以法定最低刑度之無期徒刑，猶嫌過重，爰 就被告陳能揚如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行部分 ，依刑法第59條之規定酌減其刑。末查被告陳能揚所犯如附 表一編號1所示犯行、被告簡詠翰所犯如附表二編號5所示犯 行，分別有上開刑之加重及減輕事由，爰各別依法先加後減 之。按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條 例第19條第1項定有明文。又參該條之立法理由：「一、為 因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原 條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、 第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於 犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二 、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒 收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰 刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回 歸刑法沒收章之規定。三、原條文第1項犯罪所得之沒收， 與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」，是於 毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先 適用毒品危害防制條例第18條第1項及第19條，其餘情形仍 應適用刑法沒收相關規定。而依毒品危害防制條例第19條規 定宣告沒收之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，自仍應回歸刑法沒收規定追徵其價額。按供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之 。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時
，追徵其價額。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前 2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項 前段、第3項分別定有明文。經查本件扣案之OPPO牌智慧型 行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係為被告陳 能揚於附表一所示販賣第一、二級毒品犯行，用以聯繫買賣 毒品事宜之物，業經認定如前，且為被告陳能揚所有之物， 亦據被告陳能揚供承在卷（原審卷二第118頁），爰依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定為沒收之諭知。另未扣案 之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告 簡詠翰用於附表二編號1至5所示各次轉讓、販賣甲基安非他 命犯行所用之物，亦應分別依刑法第38條第2項前段、毒品 危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38 條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。另附表一編號1及附表二編號5各次販賣毒品 之價格，分別為被告陳能揚、簡詠翰各次販賣毒品之犯罪所 得，並分別經被告陳能揚及簡詠翰收取而為其各別所得之物 ，均經認定如前，爰均依刑法第38條之1第1項前段規定宣告 沒收，並依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。宣告多數沒收者，並依刑法第 40條之2第1項之規定，宣告併執行之。扣案之第一級毒品海 洛因9包（淨重合計11.74公克、驗餘淨重合計11.69公克） ，經送驗後確檢出第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查 局濫用藥物實驗室105年11月24日調科壹字第10523025640號 鑑定書1紙在卷可稽（見105年度偵字第6508號卷第20頁）， 雖卷內尚無證據顯示與本案犯罪相關，惟既經檢察官於起訴 書中聲請宣告沒收銷燬之，足認業經檢察官單獨聲請宣告沒 收銷燬，爰併同難以完全析離之外包裝袋9個，均依毒品危 害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至 扣案疑似第二級毒品甲基安非他命3包（毛重合計2.95公克 ），固經初步鑑驗呈安非他命反應，此有宜蘭縣政府警察局 礁溪分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗單1紙在 卷可佐（警19010號卷第41頁），然未經進一步送驗結果， 是否確含第二級毒品甲基安非他命成分尚屬不明，亦無證據 足認與本案相關，爰不予宣告沒收銷燬之。另卷內其餘扣案 物品，無證據顯示與本案販賣毒品相關，亦不予宣告沒收。 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查證人張玉芳、證人即被告簡詠翰於警詢中所為之證述， 屬被告陳能揚以外之人於審判外之言詞陳述，既經辯護人於
爭執該證據之證據能力，又無符合同法第159條之2或159條 之3之情事，揆諸首揭規定，自不得作為認定被告陳能揚犯 罪之證據；證人楊淑萍、陳真妮、林傳勇於警詢中所為之證 述，屬被告簡詠翰以外之人於審判外之言詞陳述，既經辯護 人爭執該證據之證據能力，又無符合同法第159條之2或159 條之3之情事，揆諸首揭規定，亦不得作為認定被告簡詠翰 犯罪之證據。至本案中其餘據以認定被告陳能揚、簡詠翰犯 罪之供述證據，公訴人、被告陳能揚、簡詠翰、辯護人在本 院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未 聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況 並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條 之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非 供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依 同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。三、撤銷改判部分：原審審理結果，因認被告簡詠翰販賣第二級 毒品（即原判決附表三編號5）部分，罪證明確，而適用毒 品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前 段、第47條第1項等規定予以論罪科刑，固非無見。惟按毒 品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。司法警察調查犯罪於