臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第744號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳子正
選任辯護人 朱浩文律師
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院106年度
審易字第4103號，中華民國107年1月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第30752號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳子正犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。附表編號二至六所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳子正與蔡雅真為鄰居關係，因前與蔡雅真家人有所細故， 竟分別為下列犯行：
㈠陳子正於民國105 年4 月4 日前某日，在新北市土城區金城 路3 段11巷11弄4 樓居處社區地下室停車場內，見蔡雅真家 中使用之機車電門上遺留鑰匙1 串（此為蔡雅真不慎遺留） ，未思將上開鑰匙1 串送交警察機關或通知蔡雅真家人領取 ，反而基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，將之侵占入己 ，並帶離現場。
㈡另意圖為自己不法所有之竊盜犯意，竟持上開取得之鑰匙， 分別為下列犯行：
⒈於民國105 年4 月4 日21時許（起訴書誤載為「106 年」應 予更正），持上開鑰匙，開啟蔡雅真位在新北市土城區金城 路3 段116 巷11弄2 號2 樓住處大門後，侵入其內，並以徒 手竊取置放屋內之NIKE銀灰色慢跑鞋1 雙（價值新臺幣《下 同》3,000 元）得手，旋即逃逸。
⒉於105 年4 月7 日21時許（起訴書誤載為「106 年」應予更 正），持上開鑰匙，開啟蔡雅真上址住處大門後，侵入其內 ，並以徒手竊取置放屋內之NIKE、UNDER ARMOUR品牌運動上 衣、短褲共10件（價值1 萬元）得手，旋即逃逸。 ⒊於105 年4 月11日21時許（起訴書誤載為「106 年」應予更 正），持上開鑰匙，開啟蔡雅真上址住處大門後，侵入其內 ，並以徒手竊取置放屋內之黑色短襪10雙、褲襪8 雙（價值 2,000 元）得手，旋即逃逸。
⒋於105 年4 月13日21時許（起訴書誤載載「106 年」應予更 正），持上開鑰匙，開啟蔡雅真上址住處大門後，侵入其內 ，並以徒手竊取置放屋內之鑰匙3 支、女用內褲5 件（價值
2,000 元）得手，旋即逃逸。
⒌於106 年8 月13日21時許，持上開鑰匙，開啟蔡雅真上址住 處大門後，侵入其內，並以徒手竊取置放屋內之大眾銀行信 用卡1 張（含ROOTS 品牌信用卡皮套）、愛迪達斯品牌黑色 球鞋1 雙、NIKE品牌運動襪1 雙、黑色短襪11雙（起訴書漏 載該短襪7 雙，應予補充）、NIKE運動上衣1 件、內褲2 件 、吊戴絲襪1 件（起訴書漏載「內褲2 件、吊戴絲襪1 件」 ，應予補充）得手，旋即逃逸。
㈢另於106 年8 月26日17時許，基於侵入他人住宅之犯意，持 上開鑰匙，開啟蔡雅真上址住處大門後，侵入其內，並欲進 入蔡雅真臥房，然因臥房門上鎖而無法進入（尚未物色財物 著手），因而逃離現場。
二、案經蔡雅真訴由新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告陳子正於警詢、偵查中、原審及本 院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人蔡雅真於警詢、偵 查中之指訴情節相符，並有自願受搜索同意書、新北市政府 警察局土城分局金城派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、新北市政府警察局土城分局贓物認領保管單、監視器翻拍 照片、扣押物品及遭竊現場照片等在卷可查（見106年度偵 字第30752號卷，下稱偵卷，第13至18頁、第19至25頁、第 33頁、第43至55頁、第63至65頁）。足認被告前揭任意性自 白與事實相符；被告上開犯行，堪予認定，應依法論罪科刑 。
二、核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第337條之侵占離本人 所持有之物罪；就事實欄一㈡所為，均係犯同法第321條第1 項第1款之侵入住宅竊盜罪（共5罪）；就事實欄一㈢所為， 係犯同法第306條第1項之侵入住宅罪。另就事實欄一㈠部分 ，起訴意旨雖認被告所為係涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌 云云。惟刑法上竊盜罪係乘人不知，將他人支配下之物，移 歸自己實力支配之下。而刑法第337條所謂離本人所持有之 物，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言（最高法 院50年台上字第2031號判例）。故行為人意圖為自己不法之 所有，擅取他人之物，究成立竊盜或侵占離本人所持有之物 罪，應視該物是否原在本人支配之下。如該物非基於本人意 思而逸脫其持有，行為人始將之據為己有，並未破壞本人對 該物之支配關係，僅成立侵占離本人所持有之物罪。而被告 始終供稱前揭鑰匙乃係自告訴人家中機車之電門上撿取（見 偵卷第9頁、第64頁），告訴人亦不否認家中鑰匙確有遺失
情狀（見偵卷第64頁），顯見上開鑰匙乃係告訴人不小心遺 留在上開地點而暫時脫離告訴人所持有之物，另查無積極證 據該鑰匙乃被告竊取而得，自應有利於被告認定。又侵占離 本人所持有之物罪之行為人，對該物並未先具有委任管理等 持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與竊盜罪相同 ，且所謂侵占與竊盜，俱以不法手段占有領得財物，其客觀 構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法 之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產 法益之犯罪，罪質尚無差異，應認二者屬基本社會事實同一 ，且原審審理中業已告知相關罪名（見原審卷第59頁），無 礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
三、另按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57 條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖不同。惟於裁判上 酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌。又刑法第59條之酌量減輕 其刑，於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，即有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑， 係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院102年 度台上字第656號判決意旨參照）。查本件被告就事實欄一 ㈡所為，均係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪 （共5罪），雖屬可議，然審酌其犯罪情節尚非重大，其因 一時失慮，而竊取被害人蔡雅真如事實欄一㈡所示之物品， 犯後已坦承犯行，並業與被害人蔡雅真達成和解，賠償其30 萬元，有和解書在卷可稽（本院卷第67頁），可認被告犯後 已有悔悟之心，本院認如就被告前揭加重竊盜犯行，量處最 低度刑期，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，被告犯 罪行為尚堪憫恕，爰依刑法第59條減輕其刑。四、至被告之選任辯護人為被告辯護請求給予緩刑云云，然查： ㈠按緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦 即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰 宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇 接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩 刑期內附條件機制。最高法院特指出：諭知緩刑為審判官之 職權，本有自由裁量之餘地，而緩刑之宣告，除應具備一定 條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得 為之（最高法院19年上字第2043號判例、90年度台上字第44 06號判決參看）。是以，法院對犯罪行為人宣告緩刑時，應 考量該犯罪行為對於法益之侵害程度，復無暫不執行刑罰為
適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則，不僅對被告不足生警 惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達 到刑法應報、預防、教化之目的。
㈡經查，被告所犯如事實欄一所示之犯行，情節雖輕，然仍屬 多次犯罪之形態，仍應使被告受有一定之處罰，以達警惕被 告不法之目的，實無暫不執行為適當之情事，況且，本院業 已審酌其犯後與被害人蔡雅真和解之情事而認縱科以最低度 刑仍嫌過重之情形，適用刑法第59條減輕其刑，是對於本案 自不宜再給予被告緩刑之宣告。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠ 被告所犯事實欄一㈠、㈢所示之犯行，業與被害人蔡雅真達 成和解，有和解書1紙在卷可稽（見本院卷第67頁），而量 刑應以行為人責任為基礎，本院認被告犯後態度已與原審量 刑時有所不同，量刑之基礎已有變更，原審未及審酌前揭對 被告有利之量刑事由，亦有未合；㈡被告所犯事實欄一㈡所 示加重竊盜之犯罪情節輕微，與一般加重竊盜罪之危害性顯 然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處， 且亦與被害人蔡雅真達成和解，本院認為縱使科以法定最低 刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，已如上 述，原審未及審酌此情，容有未洽。檢察官循告訴人之請求 提起上訴，認原審量刑過輕云云，雖無理由，然原判決既有 上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。六、爰審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，恣意侵入他人 住宅竊取財物，顯無尊重他人財產權之觀念，並對社會治安 影響甚大，所為應予非難；惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度 ，且其本案部分所竊得之物業已由告訴人於偵查中領回，並 與被害人達成和解，復參以其犯罪之動機、目的、手段、情 節、大學之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況，竊得 財物之價值及告訴人所受損失程度等一切情狀，分別量處如 主文第二項所示之刑，並就易服勞役及易科罰金部分諭知如 易服勞役或易科罰金之折算標準，暨就有期徒刑部分定其應 執行刑及諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。七、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例， 以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分 以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確 規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等 旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新
法施行後，應一律適用新法之相關規定。又現行刑法認「犯 罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施」，為兼 顧比例原則，並調節義務沒收之嚴苛性，特增訂第38條之1 第5項：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒 收或追徵。」並增訂第38條之2第2項：「宣告沒收或追徵， 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。 。查：㈠被告持以為竊盜犯行之鑰匙1串，未經扣案，且被 告供稱：業已丟棄等語（見偵卷第9頁），衡以該鑰匙並非 違禁物，且價值低微，欠缺刑法上之重要性，為免執行之困 難，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。㈡被 告所犯事實欄一㈡竊盜所得之物，除黑色短襪21雙、女用內 褲7件、褲襪8雙、吊帶絲襪1件已尋獲發還被害人外，另被 告亦與被害人蔡雅真達成和解並賠償30萬元，已如前述，被 告已無不當得利可言，如再就其餘物品諭知沒收，有雙重處 罰之虞，並有違剝奪不當得利之立法意旨，故依刑法第38條 之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第337條、第321條第1項第1款、第306條、第59條、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項、第51條第5款、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第306條
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────────────────────┐
│編號│事實欄│罪名、宣告刑及沒收 │
├──┼───┼──────────────────────┤
│一 │一㈠ │陳子正犯侵占離本人持有物罪，處罰金新臺幣捌仟│
│ │ │元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───┼──────────────────────┤
│二 │一㈡⒈│陳子正犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易│
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───┼──────────────────────┤
│三 │一㈡⒉│陳子正犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易│
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───┼──────────────────────┤
│四 │一㈡⒊│陳子正犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易│
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───┼──────────────────────┤
│五 │一㈡⒋│陳子正犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易│
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───┼──────────────────────┤
│六 │一㈡⒌│陳子正犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易│
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───┼──────────────────────┤
│七 │一㈢ │陳子正犯侵入住宅罪，處拘役叁拾日，如易科罰金│
│ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
└──┴───┴──────────────────────┘