臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第458號
上 訴 人
即 被 告 施柏源
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣士林地方法院106年度易字第
721號，中華民國107年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林
地方檢察署106年度偵字第13451號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、施柏源與王群翔（經原審判處有期徒刑3月確定）於民國106 年7月31日晚上11時許，在新北市○○區○○路0段000巷0弄 00號9樓共同住宿處。因王群翔說話音量過大肇致彼此發生 口角爭執，穢言盡出。雙方遂均基於普通傷害之故意，施柏 源見王群翔手持銀色鋁棒1支，先徒手推撞王群翔，並雙手 勒住王群翔之脖子；王群翔則持該鋁棒毆打施柏源頭部。施 柏源鬆開王群翔後，雙方再次扭打在一起，王群翔又持該鋁 棒毆打施柏源頭部，致施柏源受有頭皮撕裂傷、左側頂葉頭 皮血腫、左臉挫傷等傷害。其間施柏源將保溫瓶扔向王群翔 ，為王群翔以左手擋開，嗣施柏源再抱住王群翔，雙雙跌倒 在地，王群翔因而受有左腕挫傷及胸悶等傷害。二、案經王群翔訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審判範圍
本件原審另就王群翔涉犯部分，判處有期徒刑3月，並因王 群翔及檢察官於判決後均未上訴而確定，是該部分並非本院 審判範圍，合先敘明。
貳、證據能力
一、供述證據部分：
㈠王群翔警詢、偵查供述部分
⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。
⒉本件被告施柏源於原審審理中，對王群翔警詢、偵查之供述 ，明示同意作為證據（原審卷第59頁）；檢察官則於本院準 備程序中，亦同意有證據能力（本院卷第68頁）。本院審酌
王群翔供述始終如一之該陳述作成狀況，認為以之作為證據 ，確屬適當。從而王群翔警詢、偵查供述有證據能力。 ⒊又因當事人出於明示同意而取得證據能力之供述證據，並不 因當事人事後另表示不同意，而使原先因其明示同意而取得 證據能力之供述證據轉換為無證據能力。本件被告於本院審 理中，雖對王群翔之供述表示有意見（本院卷第68頁），然 依前述，王群翔警詢、偵查供述仍有證據能力。 ㈡林海彬原審審理之供述
⒈林海彬於原審審理中，係以證人身分具結後，經被告行使交 互詰問，此有原審審判筆錄及證人結文1份在卷可稽（原審 卷第55-58、69頁）。從而，林海彬之供述即非傳聞證據而 有證據能力。
⒉被告於本院審理中，空言對林海彬證言表示有意見（本院卷 第68頁），並不影響林海彬供述之證據能力。 ㈢診斷證明書部分
⒈醫師法第12條第1項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷 ，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作 之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為 而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如 被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業 務行為之一部分，仍應依法製作病歷。
⒉是以，依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為 所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱 之紀錄文書，且對診斷結果及治療作為等事項所作之紀錄， 係屬上開醫院診療醫師等業務關係，根據醫治被害人身體所 進行之觀察、診治結果，所製作之紀錄、證明文書，因該等 醫療人員有據實製作之義務，復無利害關係，本於觀察而於 當場之記載，而上揭診斷證明書復係根據該等病歷資料內容 製作而成，自均符合前述從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書、證明文書之要件，故具有證據能 力。
⒊綜上，本判決所引用下述診斷證明書，有證據能力。二、非供述證據部分
本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。參、得心證之理由
一、訊據被告施柏源固坦承於上開時、地與告訴人王群翔發生糾 紛互相毆打，惟否認有上開傷害犯行，辯稱當時為了防衛自 己，有抱住告訴人，並導致告訴人摔倒在地，但告訴人應該
沒有受左腕挫傷及胸悶等傷勢。
二、經查：
㈠被告與告訴人於106年7月31日晚上11時許，在新北市○○區 ○○路0段000巷0弄00號9樓共同住宿處，因告訴人說話音量 過大肇致與被告發生口角爭執，被告見告訴人手持銀色鋁棒 1支，先徒手推撞告訴人，並雙手勒住告訴人之脖子，告訴 人則持該鋁棒毆打被告頭部，被告鬆開告訴人後，雙方再次 扭打在一起。告訴人又持該鋁棒毆打被告頭部，致被告受有 頭皮撕裂傷、左側頂葉頭皮血腫、左臉挫傷等傷害；其間被 告將保溫瓶扔向告訴人，嗣被告再抱住告訴人，雙雙跌倒在 地，告訴人因而受有左腕挫傷及胸悶等傷勢一情，業據告訴 人供述明確（偵卷第3-5、第40-41頁）。此外，並有告訴人 及被告提出之淡水馬偕紀念醫院診斷證明書各1份附卷可憑 （偵卷第17-18頁），此情已足認定。
㈡被告雖辯稱告訴人於106年7月31日並未受傷，並提出照片欲 證明告訴人106年8月1日全程使用左手拿安全帽，與右手按 電梯鈴，其左手並無受到手腕挫傷之傷害（原審卷第26 -30 頁）。惟：
⒈關於告訴人就醫經過，證人林海彬已供述106年7月31日晚上 到告訴人住處後，看到告訴人很不舒服地坐在床上，就載告 訴人至淡水馬偕紀念醫院。參以本件事發係106年7月31日晚 上11時許，而告訴人之診斷證明書，就醫時間為106年8月1 日0時31分（偵卷第18頁），足認告訴人確於事發後即馬上 至淡水馬偕紀念醫院就醫。
⒉又，告訴人所受之傷勢，係醫生於看診時，基於醫學專業所 為之判斷，並無證據證明有假造之情事。從而，告訴人於事 發後即至醫院接受治療，並開立診斷證明書；徵諸被告亦承 認有抱住告訴人使其摔倒在地（本院卷第27-28頁），足認 該診斷證明書所記載告訴人所受之傷勢，確係被告所為。被 告辯稱告訴人並未受傷，並不足採。
㈢被告雖另辯稱係正當防衛（本院卷第67頁背面、69頁背面、 70頁背面-71頁）。惟查：
⒈依照實務見解，刑法第23條所規定的正當防衛，是以對於現 在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利的行為為要件。 所以，無法區分哪一方是不法侵害的互毆行為，並不能主張 正當防衛（最高法院91年度台上第2614號判決參照）。 ⒉本件由前述被告與告訴人衝突之過程以觀，其2人乃相互攻 擊，並造成彼此多處受傷，屬無從分別何方為不法侵害之互 毆行為，自無從主張正當防衛。被告辯稱其係正當防衛，並 不足採。
㈣至被告提出告訴人父親對話錄音檔、屋內格局照片、告訴人 犯後並無悔意之社群軟體擷取照片、告訴人前女友與被告之 對話等，欲證明告訴人毫無悔意且平日對被告已心生不滿（ 本院卷第9-15頁）；及事發地血跡照片、房門上鋁棒痕、事 後告訴人無悔意證據、告訴人平時運動習慣照片（本院卷第 31-49頁）等，均與被告是否成立犯罪無關，自不得為其有 利之認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定。三、駁回證據調查部分
㈠當事人聲請調查之證據，待證事實已臻明瞭而無再調查之必 要者，得認為不必要之聲請證據調查而不予調查，刑事訴訟 法第163條之2第1項、第2項第2、3款定有明文。經查：被告 於本院審理中，雖請求調查衝突發生後之錄音紀錄，欲證明 是出於自我防衛（本院卷第69頁背面）。然有關被告並不構 成正當防衛一事，該部分事證已臻明瞭並說明如前；況該錄 音既非現場實況，僅係衝突發生後之錄音紀錄，自無從以之 反推被告事發時是本於防衛之意而為。
㈡從而，該部分並無調查必要，應予駁回。
肆、論罪、科刑及上訴駁回之理由
一、論罪部分
核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。二、科刑及上訴駁回部分
本件原審就事實部分，於審酌一切情事後，認定被告成立犯 罪。就量刑部分，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告與 告訴人本係同學，僅因細故而為本件行為，造成告訴人受傷 ，以及告訴人之責任較為重大，然被告並未與告訴人達成和 解等一切情事，量處其較輕於告訴人（有期徒刑3月）之拘 役30日，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法均屬正確 ，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴否認犯行，已如前述 ，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經臺灣士林地方檢察署檢察官薛智友起訴；臺灣高等檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 8 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立
法 官 顧正德
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李格瑤
中 華 民 國 107 年 6 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。