臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第418號
上 訴 人
即 被 告 陳洪麗紅
上 訴 人
即 被 告 顏志強
上二人共同
選任辯護人 趙元昊律師
楊詠誼律師
上列上訴人即被告等因妨害秘密等案件，不服臺灣士林地方法院
106年度易字第254、271號，中華民國106年12月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第15128號、追加
起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵緝字第340號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○○與陳明正為夫妻關係，乙○○○因懷疑陳明正有外 遇，遂委託丙○○所屬之國華徵信社進行調查，嗣該徵信社 人員於民國105年2月13日晚間11時許，查知陳明正在甲○○ 所居住之臺北市○○區○○○道0段000巷00號租屋處，即通 知乙○○○到場。乙○○○與丙○○及真實姓名年籍不詳之 成年徵信社人員3名於翌（14）日凌晨0時50分許為進行陳明 正通姦外遇之蒐證，明知甲○○並無配合接受其等拍攝照片 及配合蒐證之義務，竟共同基於無故侵入住宅、強制、妨害 秘密之犯意聯絡，未經甲○○之同意，趁陳明正因聽聞屋外 有聲音而開門察看之際，共同侵入上開甲○○租屋處，且無 視甲○○之抵抗，強行掀開甲○○之浴衣下擺，而以此強暴 方式，由不詳之徵信社人員持手機及攝影機等拍攝屬甲○○ 身體隱私部位之臀部裸露照片及錄影畫面，使甲○○行無義 務之事（陳明正被訴通姦案件，業經臺灣士林地方法院以10 5年度易字第631號判決公訴不受理確定；甲○○被訴相姦案 件，業經同法院以105年度易字第631號判決處有期徒刑4 月 ，並經本院以106 年度上易字第1099號判決駁回上訴確定） 。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察
官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2 分別定有明文。次按與待證事實有重要關係之事項，如欲以 被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被 告論罪之依據時，本質上均屬於證人。偵查中，檢察官通常 能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被 告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證 ，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境 與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較 可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明 具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為 證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特 信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用 性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中 未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵 法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定有 間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身 分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外 ，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。證人陳明正 、證人即告訴人甲○○於警詢中所為之陳述，未經檢察官證 明其等陳述具有何「特信性」及「必要性」，辯護人亦否認 此部分陳述之證據能力（見本院卷第72頁及反面），揆諸前 開說明，認證人陳明正、甲○○警詢中所為之陳述均無證據 能力。
二、又被告乙○○○主張證人即甲○○上開租屋處出租人王清献 於原審所提出之租賃契約2紙為假的等語（見本院卷第125頁 反面），然上開租賃契約係契約製作人即房屋出租人王清献 於原審以證人身分作證時當庭提出，並經原審核對原本與影 本相符後始將影本附卷，有原審106年6月26日審判筆錄記載 及租賃契約影本2紙可憑（見原審易字第254號卷【下稱原審 254號卷】一第152、163、164頁），顯無偽造之情，應有證 據能力。被告乙○○○雖稱：以本件案發後的105年2月13日 有去找王清献詢問甲○○是否仍有居住該處，王清献說有告 知甲○○如果要續租需付訂金新臺幣（下同）5,000 元，因 為其等去抓姦的關係，過了幾天甲○○就告訴王清献說不租
了，王清献開庭時竟然拿出租約，顯然是假的等語（見本院 卷第124 頁及反面），然其所述甲○○於案發之後未繼續承 租乙節，與證人王清献所證相符（見原審254號卷一第153頁 ），且觀之證人王清献所提出之租賃契約2紙，其中104年9 月起至105年1月25日止之契約先後載明甲○○已付訂金、付 清租金，而接續之105年2月起至105年5月25日止之租賃契約 則僅記載先付訂金，並無付清租金之記載，而與證人王清献 所述後來未續租之情並無歧異。被告乙○○○顯然誤會該租 賃契約記載之內容，其所為前揭主張並非可採。三、其餘於本案據以認定被告乙○○○、丙○○犯罪之供述證據 ，公訴人、被告2 人及辯護人於本院準備程序及審理時均未 爭執其證據能力（見本院卷第72至74頁反面、第123 頁反面 至第127 頁反面），本院審酌該證據作成時並無違法及證明 力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於 所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務 員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 ，同具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告乙○○○、丙○○固坦承進入上開甲○○租屋處一 情，惟均矢口否認有何侵入住宅、強制及妨害秘密之犯行， 被告乙○○○辯稱：我認為該處是陳明正的，我有權進入； 我沒有掀開甲○○浴衣，是她自己沒穿好衣服云云；被告丙 ○○辯稱：是陳明正喊叫我進去幫忙，我才進去，乙○○○ 也有叫我進去。甲○○從頭到尾都躲在陳明正後面的角落， 沒有人靠近他，是乙○○○跟陳明正在拉扯時，陳明正腳有 退後，順勢把甲○○衣服往上掀就帶上來了，照片是公司外 務拍的，但不是針對甲○○臀部拍，是一進去就一直拍云云 。辯護人則為其等辯護以：甲○○臀部照片僅拍攝到3分之1 臀部，且未拍到甲○○臉部或其他足資辨別的特徵，應非身 體隱私部位；而被告2 人係針對現行犯進行蒐證，亦非無故 ；而被告丙○○係應陳明正要求進入屋內，目的是為了要讓 被告乙○○○停止與陳明正間之身體接觸，並非無故侵入住 宅等詞。
二、經查：
㈠被告乙○○○因懷疑陳明正有外遇，遂委託被告丙○○所屬 之國華徵信社進行調查，徵信社人員於105年2月13日晚間11 時許，查知陳明正在上開甲○○租屋處，通知被告乙○○○ 到場，被告乙○○○、丙○○及真實姓名年籍不詳之徵信社 員工3人於翌（14）日凌晨0時50分許，均進入上開租屋處， 其後並由徵信社人員拍得甲○○穿著浴衣、裸露臀部之照片
等情，為被告乙○○○、丙○○所不爭執（見本院卷第70頁 反面至第71頁反面、第128頁反面至第129頁），核與證人甲 ○○、陳明正證述被告等人進入該租屋處，並拍攝照片乙節 相符（見原審254號卷一第136至137、154至155 頁），復有 被告乙○○○提出之現場照片、原審106年7月28日針對被告 丙○○所提出現場錄影畫面光碟之勘驗筆錄及翻拍照片等在 卷可佐（見他卷第27至28頁、偵字第3841號卷第24至28頁、 原審254號卷一第29至30、32、179、206、242至244、248至 265頁），此部分事實堪以認定。
㈡證人甲○○並證稱：105年2月13日晚間11時許，我與陳明正 在租屋處，聽到撞門聲響，陳明正去開門查看，剛打開門， 乙○○○與一群徵信社人員就帶著攝影器具衝進來對我拍照 ，當時我身著袍子，一開始先逃開，因房間不大，我就趴跪 躲到角落，他們仍持續拍攝我，我一直抵抗，叫他們不要拍 ，但是他們還一直拉我，甚至掀開我袍子拍攝屁股等隱私部 位，當時陳明正也在阻止這些人。被告等人進屋沒有經過我 及陳明正之同意，拍照也沒有經過我同意；陳明正聽到租屋 處外面有類似東西撞到的聲音打算開門查看，在轉動門把、 還沒打開門時，丙○○及2名男性、乙○○○及1名男性，總 共5 個人進屋，衝進來的每個人手上均拿有可以拍照使用的 攝影器材，乙○○○拿手機，丙○○及2 名男性拿類似V8之 攝影器材，我趕快往屋裡面跑，但屋內沒什麼地方可跑，所 以躲在床及衣櫃間之小角落，因為他們想要拉住我，所以我 趕快躲起來，然後把浴袍拉緊跪下來，乙○○○把裕袍掀開 ，我有看到丙○○也有躲在旁邊偷掀，乙○○○先拉我衣領 ，再拉衣服背後，之後發現拉不動，就拉下面，我的手沒有 辦法同時控制衣服的上下半部，所以乙○○○把我下半身衣 服掀開我也沒辦法，乙○○○掀開我的浴袍讓我屁股露出來 ，丙○○在旁邊幫忙，因為乙○○○無法一邊掀衣服，一邊 拍照，丙○○就幫忙乙○○○把我的衣服拉開一點讓乙○○ ○拍照，我有看見乙○○○用手機拍照，丙○○用攝影器材 往我這邊拍，乙○○○及另2名男性所持器材3部閃光燈都有 閃，我沒有同意乙○○○等人進來，也沒有同意拍照等語（ 見他卷第64至66頁、原審254號卷一第136至140、144、147 至148 頁）；而證人陳明正則證稱：我有聽見碰一聲撞擊聲 ，起身去開門查看，剛轉動門把時，一群人順勢衝進來，乙 ○○○也在裡面，他們衝進來後均手持攝影機等物，乙○○ ○拿手機拍攝，甲○○嚇得趴在牆角，他們就去掀開甲○○ 衣服下擺拍攝甲○○私密處，我告知他們這是犯法的，也站 在甲○○前面阻擋，但他們還是繼續拍。我聽到有人撞門聲
音，站起來去轉喇叭鎖，還沒有開門，就有人硬推把門撞開 ，丙○○帶頭，後面2 個高高瘦瘦的男生，接下來是乙○○ ○，還有1 名叫「剛哥」（音譯）的男性。我有看到乙○○ ○拿手機在拍。甲○○跪在地上拉著自己的衣服，乙○○○ 就去掀甲○○的衣服下襬，另外1 隻手就拿手機去拍甲○○ 的私處，甲○○整個屁股都露出來，丙○○躲在我右腳旁邊 ，照片中看不到丙○○，丙○○有偷偷伸手去拉甲○○衣服 下襬，拉高一點，還把攝影器材對著甲○○的私處拍。他卷 第27頁左上方照片是剛哥（音譯）在我對面所拍攝，好像是 乙○○○拿手機給他拍攝等情（見他卷第66頁、原審254 號 卷一第154至156頁），並有甲○○繪製之房間格局圖及前援 引之現場照片、原審勘驗筆錄及翻拍照片在卷可佐（見原審 254號卷一第162頁）。且：
⒈由被告乙○○○所提出之他卷第27頁左上方照片可見，甲○ ○跪趴在床尾處角落地板，頭部靠近牆邊，陳明正微蹲在甲 ○○跪趴著的雙腳及裸露的臀部前方，屁股靠近乙○○○放 在甲○○背部上的右手，而乙○○○人在床邊、身體前傾半 彎腰，且甲○○背部浴衣下擺上拉露出臀部並呈現往被告乙 ○○○右手處集中的皺摺。被告乙○○○辯稱其當時手的方 向是手指頭向上拿著手機等詞（見本院卷第71頁），尚非可 採。
⒉再依原審就被告丙○○提出之現場錄影畫面光碟檔案名稱「 video 1」錄影檔案之勘驗結果：自0分0秒開始至0分12秒止 ：1名女子著和式浴袍（下稱A女）蹲跪在屋內床尾地面。1 名著白色襯衫、黑色褲子、深色鞋子、右手背著深色包包之 男子（下稱B男）站於A女屁股後方以手阻擋另名短髮、左手 持手機、背黑色包包之女子（下稱C女），C女以右手欲拉扯 A女之浴袍，並對B男說：「走（台語）」。畫面下方另有1 名男子（下稱D男）手持攝影器材持續拍攝。畫面左方有1名 男子（下稱E 男）稱：「你不要出手喔，我跟你說你不要出 手喔，你不要出手喔（台語）」。C 女：「走，你給我抓走 （台語）」。B男以身體阻擋C女，並對其說：「不要啦，你 不要這樣啦（台語）」。C女以右手拉扯A女之浴袍，A 女露 出左大腿及臀部。E 男稱：「你現在還要顧成這樣喔（台語 ）」。B男：「不是阿，你怎麼這樣（台語）」（見原審254 號卷一第242至243頁）。另檔案名稱「video 2 」之勘驗結 果：㈠自0分0秒開始至0分48秒止：A女蹲跪在屋內床尾地面 露出左小腿。B男站於A女屁股後方。D 男站於畫面左方持續 手持攝影器材拍攝。E男站於畫面右方。C女手持手機與B 男 爭吵。㈡自0分49秒開始至1分29秒止：C 女手持手機，手機
畫面為拍攝功能之畫面。C女以右手欲拉A女起來，並說：「 你閃開、你給我起來、你給我起來，你這個肖查某，這個可 以當你阿公內，你這個男人，當阿公（台語）」。B 男則以 身體及手阻擋C女且對C女說：「你不要這樣啦、你不要這樣 啦、你不要這樣啦（台語）」。於1分5秒畫面外E 男聲稱： 「讓她自己打（電話），讓她自己打（電話）啦（台語）」 。於1分8秒，D男手持手機拍攝（見原審254號卷一第243 頁 ），並有各該畫面截圖在卷（見原審254號卷一第254至259 頁）。而被告2人就上開勘驗結果分別供稱A女為甲○○、B 男為陳明正、C女為被告乙○○○、E男為被告丙○○、其他 現場尚有1、2名男子為徵信社人員等情（見原審254 號卷一 第244至246頁）。
⒊綜合上開照片中所呈現之情境、原審勘驗結果內容，被告乙 ○○○確有以手不斷拉扯甲○○浴衣之動作，而甲○○跪趴 在地板，且在陳明正阻擋下仍舊遭拉扯浴衣露出整個裸露的 臀部與大腿。足認證人甲○○、陳明正前證述：被告乙○○ ○、丙○○及真實姓名年籍不詳之成年徵信社員工3名，未 經甲○○同意，趁陳明正開門察看之際，共同侵入該租屋處 ，並無視甲○○、陳明正之抵抗，強行掀開甲○○之浴衣下 擺，以手機及攝影機等拍攝甲○○之裸露臀部的照片及錄影 畫面等情，應堪採信。辯護人稱原審勘驗結果並未看到任何 被告去掀甲○○浴衣之舉動云云（見本院卷第130 頁），已 與前開原審勘驗結果內容「C女以右手拉扯A女之浴袍，A女 露出左大腿及臀部」一情不符，無足採信。
㈢被告乙○○○、丙○○其餘辯解不可採之說明： ⒈證人甲○○證稱：該處是「一」字型，我是第一間，旁邊還 有三到四間也是出租給學生。走道上有擺放鞋子，每間都有 擺，還會在屋簷下晾衣服，一看就是學生分租的地方等語（ 見原審254號卷一第150頁），證人王清献亦證以：臺北市○ ○區○○○道0段000巷00號總共10戶雅房，於105年2月間約 租出去7、8戶，承租對象為文化大學學生等語（見原審254 號卷一第152 頁），其等所述該租屋處整體外觀情形核與被 告乙○○○所提出之現場照片相符（照片見原審254 號卷一 第29至30頁），由該租屋處所在係在學校周遭，其房屋整體 ，自外觀格局、各房間外走道上均擺放鞋子及掛曬衣服等情 事，當可判斷該處屬於學生出租套（雅）房。且被告乙○○ ○於原審審理時供稱：徵信社人員於105年2月13日原本只是 要去探路，先前我、丙○○及其他徵信社人員都不知道甲○ ○住在該處，也不知道陳明正會去那邊。我是抓姦完後才去 問房東關於甲○○之租屋情形等語（見原審254 號卷二第91
頁），證人王清献亦證述：是甲○○租屋，甲○○沒租之後 ，乙○○○才來問等詞（見原審254號卷一第152、153 頁） ，益見被告乙○○○、丙○○於105年2月13日到達上開租屋 處前，根本不知道甲○○住於該處，直至當日才查知，其等 事前亦未曾詢問過出租人關於該處之租屋情形，佐以前述該 處外觀上應足以判斷為學生出租套（雅）房，顯無客觀跡證 足供被告乙○○○或丙○○判斷該處為陳明正所有或承租。 被告乙○○○於本院訊問其係憑什麼證據、依據認為該處為 陳明正住所時僅答稱「照常理，是一個男人租房子養女人， 不會是一個30幾歲的女人租房子養男人」等語（見本院卷第 70頁反面），是被告乙○○○辯稱：該租屋處為陳明正所有 ，其可以進入云云，並不足採。
⒉又被告丙○○係受被告乙○○○所託前往蒐集陳明正、甲○ ○通相姦之犯罪證據，其利害關係與陳明正處於對立相反之 地位，已難想像被告丙○○所辯係陳明正要求其進入屋內協 助乙節。而證人陳明正亦否認要求被告丙○○進入屋內協助 ，證人甲○○復證稱：我沒有聽到陳明正喊叫丙○○進去幫 忙等語（見原審254 號卷一第156、145頁）。而互核被告乙 ○○○於原審供稱：我們在外面偷聽時，我是在最後面，而 且我也是最後面進去，我是最後一個進入房間等語（見原審 254 號卷一第76、77頁），及被告丙○○供稱：陳明正開門 時，我趴在房間外面門口聽，我離門口最近，乙○○○及1 個徵信社外務都在我後面等語（見原審254 號卷一第80頁） ，足見於陳明正開門前，被告丙○○距離該租屋處房門最近 ，被告乙○○○距離最遠，於陳明正開門時，被告丙○○先 於被告乙○○○進入該租屋處，亦與常情無違，可徵被告丙 ○○所辯是陳明正要求其進入屋內協助云云，並非可採。雖 被告乙○○○其後又稱：是我叫「強哥」進來幫忙云云（見 原審254 號卷二第91頁），被告丙○○亦為相同辯解（見原 審254號卷二第103頁、本院卷第71頁反面），然此已與其2 人先前之供述不同，難以憑採。
⒊按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法第88條第1 項固有明文，然現行犯之定義，應以犯罪正在實施中或實施 後即時發覺者（同條第2 項參照）為限，則所謂現行犯，其 最大特色在於「現行性」、「即時性」，亦即犯罪行為及行 為人均相當明白，且時間上為在犯罪實施當時或在犯罪實施 後極短之時間內即時知悉者。惟本件：
⑴被告乙○○○於原審供稱：陳明正及甲○○在房間內沒有開 燈，丙○○分析認為陳明正及甲○○2人進去屋內已經1個多 小時都未開燈，認為可能已經辦完事了，後來凌晨1 點多陳
明正穿著浴袍走出屋外上廁所約2 分鐘後回去房間，徵信公 司員工跑去門外偷聽，我也跟過去偷聽，聽到甲○○在叫罵 ，陳明正突然開門就看到我們，陳明正跑回屋內，我就跟著 跑進去；我跟丙○○看見陳明正進入房間後，我就說他們2 人在裡面2、3個小時都沒有開燈，現在抓姦是否適合，丙○ ○說確實不適合，因為通姦行為可能已經結束，我、丙○○ 及1 名徵信社負責跟蹤之人準備要離開，但負責跟蹤的人跑 去房屋外，聽見甲○○在大聲吵架，招手，我跟丙○○過去 ，我們3 個待在房間門、窗外，聽見甲○○大小聲在罵，內 容聽不清楚，陳明正就突然開門。陳明正開門出來時，已經 穿好上衣、長褲及鞋子等語（見原審審易字第530 號卷第18 至19頁、原審254 號卷一第75至76頁）；而被告丙○○則供 稱：我們抵達仰德大道後，先等2 個小時，會決定進去是因 為陳明正開門，可能是洗完澡換完衣服要走了，開門出來看 到我們等語（見原審254 號卷一第79頁），亦即被告乙○○ ○、丙○○2 人主觀上均認為甲○○、陳明正之通（相）姦 行為業已結束，且被告乙○○○、丙○○在該租屋處外偷聽 時，所聽聞之內容為甲○○大聲叫罵，亦非聽聞可能為通、 相姦行為之聲音，是於客觀上亦非犯行在實施中或實施後即 時發覺，復無證據足資顯示有何露有犯罪痕跡，自難認已符 合前開刑事訴訟法第88條逮捕現行犯之要件。 ⑵至被告乙○○○供稱：進入之後有扣到保險套、保險套袋子 、紙團，是在最裡面的牆下面，離門最遠處等語（見原審25 4 號卷二第91頁），並有臺北市政府警察局士林分局扣押筆 錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表在卷可佐（見偵字第38 41號卷第19至23頁）。惟縱使甲○○與陳明正之相姦行為， 因法院嗣後以上開扣案物作為認定犯罪事實所憑之證據而得 以認定並判決有罪確定，有本院106 年度上易字第1099號判 決書可參（見原審254 號卷二第45至61頁），然此證據係被 告乙○○○、丙○○及其他徵信社人員侵入該租屋處後始查 悉、取得，尚難以事後取得之證據反推認被告2 人進入該租 屋處前有證據足認犯罪正在實施中，而合法化其等先前之犯 罪行為。此項事後所得之證據，尚不足為有利於被告2 人之 認定。辯護人為被告2人辯護以其2人係為逮捕現行犯，並非 無故侵入住宅等詞，自非可採。
⒋被告丙○○辯稱甲○○之浴衣下擺被掀起是因為乙○○○跟 陳明正在拉扯時，陳明正腳有退後，順勢把甲○○衣服往上 掀就帶上來云云，然觀之上開他卷第27頁左上方照片，陳明 正雙腳呈大字型踩在地板上，並無直接接觸跪趴在其身後之 甲○○臀部處，且從甲○○浴衣皺摺、被告乙○○○右手所
在位置，及前開原審勘驗結果，甲○○浴衣下擺顯係遭被告 乙○○○刻意掀起，再觀諸原審勘驗結果及錄影畫面翻拍照 片（見原審254號卷一第242、250 頁），被告丙○○站立位 置為錄影畫面左側即陳明正及甲○○之右側，亦與證人甲○ ○、陳明正前述被告丙○○在甲○○右腳旁掀浴衣之位置相 符。益見證人甲○○、陳明正證述被告乙○○○強掀甲○○ 浴衣，被告丙○○在旁幫忙，並持攝影機拍攝甲○○臀部乙 情，所言非虛。被告丙○○否認此部分犯行，並為如上辯解 ，實非足採。
⒌再者，上開照片、錄影畫面顯示甲○○跪趴在床尾、牆邊， 浴衣遭被告2 人掀起時，臀部係完全裸露及於大腿處，亦即 其下半身並無何包覆，且依證人甲○○前證以：乙○○○先 拉我衣領，再拉衣服背後，之後發現拉不動，就拉下面，我 的手沒有辦法同時控制衣服的上下半部，所以乙○○○把我 下半身衣服掀開我也沒辦法等詞，證人甲○○浴衣遭掀起更 非其所願。是被告乙○○○辯稱，甲○○只顧用衣服包著自 己的頭，根本沒在顧屁股云云（見本院卷第128 頁及反面） ，辯護人為被告2人辯護以臀部照片僅拍攝到3分之1 臀部， 且未拍到甲○○臉部或其他足資辨別的特徵，應非身體隱私 部位等詞，均非可採。
⒍又刑法第315條之1第2 款所謂「竊錄」，乃行為人將錄音、 照相、錄影或電磁紀錄之設備藏於被錄者難以發現或未能發 現之暗處或隱處等，錄取被錄者之聲音或影像之義，惟不以 被錄者確未發現為必要。換言之，本罪係以行為人未經被害 人同意且和平裝設錄音或錄影設備錄取被害人隱私資訊為其 構成要件，至於行為人實施侵害行為時其行為縱為被害人所 知悉，只要被害人未予同意，仍無解於罪行之成立。行為人 於各該主客觀條件存在之際，使用設備錄取他人隱私資訊， 無論行為之際其行為是否為被害人知悉，所侵害者均為受法 律所保護之隱私權利，且被害人無端被揭露隱私秘密之痛苦 更無分軒輊，本院暨所屬法院103 年法律座談會刑事類提案 第10號之研討結果亦同此。是被告等人持手機、錄影設備拍 攝甲○○裸露之臀部照片、錄影畫面之舉止，雖已為甲○○ 知悉，但由甲○○前揭躲避、抵抗之行為，足認其並未同意 此等拍攝活動，辯護人以被告等人行為為甲○○所知悉，不 該當「竊錄」之「竊」等語（見本院卷第132 頁），無可憑 採。
㈣是綜合前開論述，足認被告2人分別該當下列罪名： ⒈刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪： ⑴刑法第306條第1項所規定之「無故」，應解為無正當理由，
所謂正當理由，不以法律明文規定者為限，即習慣上或道義 上所許可，而無背於公序良俗者，亦屬之。因此究竟有無正 當理由，乃需依違法阻卻事由之一般原理，視其行為是否具 有社會相當性為斷，亦即，視其行為是否符合社會倫理公序 良俗，法律整體保護法益之精神，如未逾越歷史文化所形成 之社會倫理秩序規範，即具有社會相當性，例如：鄰居外出 無人在家，但發生火警，遂自破門入內救火（即無因管理） ，或如依法執行搜索而入內等情狀。刑法第306條第1項所保 護之法益，係指個人居住之場所有不受其他無權進入者之干 擾或破壞，個人有決定何人可以進入或停留之自由，故該條 所保護者，係個人在其住處有不被干擾或其居住安寧有不被 破壞之自由，而刑法第239 條所保護之法益在於配偶之身分 法益，即著重在保護家庭生活之安全平和，維護社會善良風 俗。然而，為查緝配偶與他人通姦而犯罪，致妨害家庭生活 之安全平和，刑事訴訟法已有相當之規定，包括執法人員依 法律規定、現場狀況及現存之證據綜合判斷如何進行蒐證程 序，如確有進入犯罪嫌疑人住所（如本案之甲○○租屋處） 搜索之必要，可依刑事訴訟法第128條之1規定聲請搜索票， 又如認有明顯事實足信有人在內犯罪而情況急迫之情事，甚 可依同法第131 條規定逕行入內搜索，亦即被害人並非全無 合乎法律規定之方式伸張其配偶身分法益，斯時，個人在其 住處有不被干擾或其居住安寧有不被破壞之自由，當有容忍 、限縮之義務，反之，基於法律整體保護法益之精神，如非 執法人員，自不容許其個人為了伸張其配偶身分法益，而任 意破壞他人居住安寧之自由，甚至無限上綱要求他人配合， 否則將逾越社會倫理秩序規範。因此，犯罪偵查機關追訴犯 罪，若未事先向法院聲請搜索票而為之，尚應科以刑法第30 7 條之違法搜索罪，在此情況下，自不能認為私人基於蒐集 證據之目的，即有侵入他人住宅之正當理由。
⑵本件甲○○並未同意被告乙○○○、丙○○及徵信社人員進 入其住處，陳明正亦未要求丙○○進入，本案情節復不該當 現行犯逮捕之要件，分別如前所述，是縱被告2 人侵入住宅 之目的是為蒐集甲○○與陳明正通（相）姦之證據，亦無權 取代公權力而逕行為之，更無法要求甲○○必須配合與容忍 ，被告2 人及徵信社人員共同未經甲○○同意而侵入住宅， 所為已逾越一般社會倫理秩序及法律整體精神，而為法所不 容許，自不具正當性。
⒉再按刑法第304條第1項所謂以「強暴」使人行無義務之事之 「強暴」行為，乃指對人為有形力之不法行使，不以直接對 人之身體實施為必要，即對物施以有形力，致對人之身體在
物理上產生強烈影響者，亦屬之。被告2 人與徵信社人員侵 入甲○○住宅後，無視甲○○抵抗、躲避，及陳明正之阻擋 ，仍強行掀起甲○○浴衣下擺供其等拍照、錄影，亦經本院 認定如前，足見被告等確有對甲○○施以拉扯衣服，進而直 接對其身體在物理上產生影響之強暴手段，以此強制方式， 使甲○○接受拍照、攝影而行無義務之事，至為灼然。辯護 人辯稱甲○○有容忍、配合之義務等詞，自非可採。 ⒊另按刑法第315條之1妨害秘密罪規定，其所謂「無故」，係 指欠缺法律上正當理由者而言，縱一般人有伸張或保護自己 或他人法律上權利之主觀上原因，亦應考量法律規範之目的 ，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則 ，避免流於恣意。現行法就人民隱私權之保障，既定有通訊 保障及監察法等相關法律，以確保人民秘密通訊自由不受非 法侵害，而以有事實足認該他人對其言論及談話內容有隱私 或秘密之合理期待者，依該法第3條第1項第3款、第2項之規 定進行通訊監察之必要，固得由職司犯罪偵查職務之公務員 ，基於偵查犯罪、維護國家安全及社會秩序之目的，並符合 法律所明定之嚴重危害國家、社會犯罪類型，依照法定程序 ，方得在法院之監督審核下進行通訊監察，相較於一般具利 害關係之當事人間，是否得僅憑一己之判斷或臆測，藉口保 障個人私權或蒐證為由，自行發動監聽、跟蹤蒐證，殊非無 疑。質言之，夫妻雙方固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上 或法律上之義務，以維持夫妻間幸福圓滿之生活，然非任配 偶之一方因而須被迫接受他方全盤監控自己日常生活及社交 活動之義務，自不待言。故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇 之必要，即認有恣意窺視、竊聽他方，甚至周遭相關人士非 公開活動、言論、談話或身體隱私部位之舉措，率謂其具有 法律上之正當理由，最高法院103 年度台上字第3893號判決 意旨同此。從而，所謂「正當理由」，非謂行為有其目的、 或動機良善（例如為挽回感情），即足當之。被告乙○○○ 、丙○○為求掌握、蒐集通、相姦案件犯罪事證，未經甲○ ○之同意，即進入其租屋處並拍攝其隱私部位，已逾越必要 程度，縱認被告乙○○○之目的在於維護婚姻純潔，亦難認 有法律上之正當理由。
㈤參諸前開所述，被告2人及其他3位真實姓名年籍不詳之徵信 社成年人均係為蒐集甲○○與陳明正通姦之證據，主觀上自 有共同實行犯罪之意思而為前開之行為分擔，則被告2 人及 其他3 位不詳人士自應就共同實行之全部結果負全部責任， 而為共同正犯。
㈥綜上，被告乙○○○、丙○○上揭所辯，均非可採。本件事
證明確，被告乙○○○、丙○○強制、侵入住宅、竊錄身體 隱私部位等犯行，均堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之說明：
一、論罪：
㈠核被告乙○○○、丙○○所為，均係犯刑法第304條第1項之 強制罪、第306條第1項之侵入住宅罪及第315條之1第2 款之 竊錄身體隱私部位罪。
㈡被告乙○○○、丙○○及真實姓名年籍不詳之成年徵信社人 員3人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈢被告2 人係一行為同時觸犯上開各該罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條前段規定，均從一重處斷。
㈣被告丙○○前因①妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院（下 稱臺北地院）以95年度訴字第251號判決判處有期徒刑4月， 經本院及最高法院分別以96年度上訴字第517 號、98年度台 上字第5751號判決駁回上訴而確定，嗣經本院以98年度聲減 字第466號裁定減刑減為有期徒刑2月確定；又因②妨害自由 案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院， 下同，均稱新北地院）以96年度易字第1102號判決判處有期 徒刑3月，共二罪，均減為有期徒刑1月又15日，並定應執行 刑為有期徒刑2 月又15日，嗣經本院以96年度上易字第2975 號判決駁回上訴確定；再因③施用毒品案件，經臺北地院以 97年度訴字第341號判決分別判處有期徒刑8月、4 月，並定 應執行刑為有期徒刑10月，經本院以97年度上訴字第3473號 判決駁回上訴確定；復因④施用毒品案件，經臺北地院以97 年度訴字第800號判決判處有期徒刑9月確定；另因⑤侵占案 件，經臺北地院以98年度易緝字第64號判決判處有期徒刑1 年4月，減為有期徒刑8月，經本院以98年上易字第1407號判 決撤銷原審判決，改判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確 定；又因⑥施用毒品案件，經臺北地院以97年度訴字第1168 號判決判處有期徒刑11月確定；再因⑦施用毒品案件，經臺 北地院以98年度訴緝字第60號判決判處應執行有期徒刑1 年 確定；復因⑧侵占等案件，經臺北地院以98年度易字第2670 號判決判處有期徒刑8月，經本院以98年度上易字第669號判 決撤銷原判決，改判處有期徒刑6 月確定；再因⑨違反兒童 及少年性交易防制條例案件，經臺北地院以98年度簡字第25 2號判決有期徒刑3月，減為有期徒刑1 月又15日確定；另因 ⑩施用毒品案件，經新北地院以98年度簡字第3155號判決判 處有期徒刑3 月確定；又因⑪施用毒品案件，經臺北地院以 98年度訴字第1134號判決判處有期徒刑10月確定；另因⑫偽 造文書案件，經臺北地院以98年度簡字第3281號判決判處有
期徒刑3月確定。上開①至⑤及⑨等罪經本院99年度聲字第3 521號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2 月確定，⑥至⑧及⑪ 、⑫等罪則經本院以99年度聲字第2329號裁定定應執行刑為 有期徒刑3年2月確定，接續執行後，於101年8月27日縮短刑 期假釋出監，假釋期間併付保護管束，於103年6月9 日保護 管束期滿未經撤銷，有本院被告前案紀錄表為憑，其未執行 之刑以已執行論，是其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
二、上訴駁回之說明
原審本於同上見解，認定被告2 人犯強制、侵入住宅、竊錄 他人身體隱私部位等犯行事證明確，適用刑法第28條、第30 4條第1項、第306條第1項、第315條之1第2款、第55條、第4 7條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、 第2 項後段等規定，並審酌被告乙○○○、丙○○雖為蒐集 陳明正及告訴人之通、相姦犯罪證據，然其等侵入住宅、強 掀告訴人浴衣以拍攝其身體隱私部位，侵害告訴人之個人私 生活秘密法益甚鉅，而被告乙○○○並無前科，素行良好， 被告丙○○有前述犯罪、科刑及執行完畢之紀錄，素行不佳 ，被告2 人犯罪後均否認犯行，未能與告訴人達成和解，兼