臺灣高等法院刑事判決 106年度重上更(一)字第4號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳金明
選任辯護人 丁福慶律師
陳智勇律師
洪嘉傑律師
被 告 黃發鑫
輔 佐 人 鐘協候
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
林佳薇律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法
院99年度訴字第1338號，中華民國103年3月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第28072 號），提起上
訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯公務員對主管之事務圖利罪，處有期徒刑叁年貳月，褫奪公權貳年。犯罪所得新臺幣陸拾貳萬貳仟壹佰元，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○係臺北縣烏來鄉（現改制為新北市烏來區）公所秘書 （任期：79年3 月至95年1 月），緣臺北縣烏來鄉忠治段第 199 地號土地（原為被告甲○○父親陳相在《已歿》於56年 12月6 日登記取得土地使用權，屬原住民保留地，下稱B 土 地）及坐落該土地之房屋原為陳相在所有，B 土地範圍涵蓋 山坡地及坡前平臺，房屋坐落坡前平臺上，除建物與道路外 ，其餘土地則作為上開房屋之庭院，入口處並架設圍牆及鐵 門管制人員進出，僅甲○○及其家人私人使用，非供公眾使 用。陳相在於92年12月24日將該土地使用權及其上房屋贈與 其子媳即甲○○配偶楊秀英，並由楊秀英向烏來鄉公所申請 於B 土地上設定地上權，經審查通過後，93年2 月5 日完成 地籍異動登記，由楊秀英取得B 土地之地上權，並由時任烏 來鄉公所秘書之甲○○及配偶楊秀英實際使用；依原住民保 留地開發管理辦法（下稱原民開發辦法）第17條第1 項之規 定，地上權或耕作權設定5 年屆滿可申請辦理所有權移轉登 記，甲○○明知公共工程（建設）係供公眾使用，以公款於 私人使用土地上施作工程於法不合，竟基於意圖為自己取得 公用工程不法利益之犯意，為圖以國家資源在上開土地上施
作工程以提高其市場交易價值，俾利於取得上開土地所有權 後，高價轉賣藉以獲取私人不法利益，乃以自己擔任鄉公所 秘書，負責襄助鄉長綜理、執行鄉公所各項經費支出、使用 之職權，利用監辦鄉公所發包之「忠治部落防災設施工程」 （以下稱忠治防災工程）之職務上機會，欲以公款為其私人 所有之上開房屋修築庭院，並在屋後興築擋土牆及排水溝等 專供個人土地使用之水土保持設施，甲○○乃指示不確知土 地誰屬之鄉公所財經課員唐保麟前往B 土地現場履勘後繪製 工程草圖，交由負責該工程設計、任職於鈺航結構土木技師 事務所（下稱鈺航事務所）之王一航，將第8 工區加入後編 製完成施工圖及預算書，而將前揭私人使用之庭院美化及土 地水土保持工程增列在該工程第8 工區中，再由財經課承辦 人卓泳良簽辦招標，經黃銘昌核章後，由甲○○代鄉長張金 榮直接批核同意辦理發包；「忠治防災工程」經公開招標後 ，由勤業營造有限公司（下稱勤業營造公司）於93年7 月6 日（起訴書誤載為5 日）以356 萬元得標承作，並於93年7 月19日簽訂工程合約，忠治防災工程第8 工區施工項目為： ⑴甲○○上開房屋後方新建擋土牆及排水溝工程；⑵房屋前 方庭院鋪設混凝土地面工程等事實上皆非屬於任何供公眾使 用、維護公眾往來安全或促進公共利益之建設，忠治防災工 程至93年10月21日完工，同年12月2 日驗收通過，結算直接 工程費519,717 元、間接工程費72,760元、稅捐29,623元， 合計總工程費用為622,100 元，造成公帑損失。甲○○藉由 忠治防災工程提高其私人使用土地及房屋之市場交易價值後 ，即修整上開房屋，並於93年11月25日申請房屋門牌號碼為 「臺北縣○○鄉○○村○○00號之1 」除建物與車道外，其 餘鋪設混凝土地面土地則作為房屋之庭院，入口處並架設圍 牆及鐵門管制人員進出，僅甲○○及其家人私人使用。嗣於 96年9 月7 日將前揭土地使用權連同房屋以850 萬元高價轉 賣予不具原住民身分之第三人邱泰豐實際使用，而獲取私人 不法利益。
二、案經法務部調查局臺北市調查站（下稱調查局）移送臺灣臺 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、審理範圍：
本案係由檢察官提起上訴，本院前審撤銷原審判決改諭知被 告乙○○、甲○○及同案被告張雲龍有罪之判決，被告乙○ ○、甲○○不服，復提起第三審上訴，張雲龍並未上訴，故 張雲龍部分已確定，最高法院就被告乙○○、甲○○部分發 回本院更為審理，是本院審理範圍僅限於乙○○、甲○○部
分，合先陳明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力：
一、證人即烏來鄉公所財經課約聘人員唐保麟、證人即鈺航事務 所負責人王一航、證人即烏來鄉公所財經課技士黃耀碩、證 人即勤業營造公司負責人黃清波於調查局所為陳述之證據能 力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人唐保麟、王一航於調查局時證述之證據能力，因被告甲 ○○及其辯護人於本院準備程序中爭執證人唐保麟、王一航 調詢供述之證據能力（見本審卷一第179頁、原審卷一第63 頁、第170頁），證人唐保麟、王一航均已於原審審理時到 庭具結陳述並踐行人證之交互詰問調查程序，且查其等在審 判中與警詢調查時所為陳述之內容，經核尚屬一致，未見有 何與審判中所述不符之情形，本院逕以該審判中之證詞採為 論證犯罪事實之依據。
㈡證人黃清波於102年4月30日原審審理時，以證人身份到庭具 結作證，接受檢察官、被告甲○○之辯護人之交互詰問（見 原審卷四第117至119頁），本院審酌證人黃清波於調查局所 述與原審審理時之證述就被告甲○○是否於忠治防災工程第 8工區施作時到過現場之部分，證人黃清波辯護人詢以：「 甲○○在你施作第8工區的時候是否有到現場？」時，答稱 ：「施工沒有，下班的時候我有看過甲○○」，辯護人問： 「為何在調查局調查中供稱被告及其配偶有在施工期間到場 督工，與你現在陳述不符？（提示97年度他字第11205 號卷 一，第132 頁反面倒數第六行以下，並告以要旨）」時證人 黃清波答：「我忘記了」（見原審卷四第第117頁反面至118 頁），足見其於調查局中之證述因距案發日較近，當時記憶 自較深刻，不致因時隔日久而遺忘，揆諸上開說明，其於調 查局中所為之陳述，客觀上顯具有較可信之特別情況，因認 證人黃清波於調查局中之陳述，基於發見真實之需求，且上 開供述證據之取得過程並無瑕疵，又與本案待證事實間具有 相當之關聯性，為證明犯罪事實存否所必要，以之為本案證 據尚無不當，揆諸前揭規定，證人黃清波於調查局之陳述， 應符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。二、其餘證據資料之證據能力：
㈠末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供 述證據，除上開所述外，檢察官、被告乙○○、甲○○及其 辯護人於本院準備程序中陳稱：不爭執證據能力等語明確（ 見本審卷一第172至201頁、原審卷一第63頁、第163至183頁 ），且經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，被告之 辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌各 該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均俱有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條 之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體認定：
一、訊據被告甲○○固坦認施作忠治防災工程之施作過程等節， 惟矢口否認有何貪污治罪條例之犯行，辯稱：B 土地是伊父 親的土地，颱風來會生災害，是伊父親請託鄉長施作，並不 是伊主動去找鄉長；原民會補助經費來源「九十三年度原住 民地區安全堪虞部落整治實施計畫」於93年2 月間即已做成 ，當時就已經決定要補助烏來鄉公所施作「忠治防災工程」 500 萬元，烏來鄉公所知悉之後就開始著手規劃此一工程的 細節，並由鄉長張金榮親自決定同意，故後續雖然由伊代為 決行發包，不過是執行已經編列的預算，整個工程是由中央 發起再由地方執行並非伊發動，代為決行只是執行既定預算 ；且烏來部落防災工程不限於已發生災害之地段，有發生之 虞即可施作，並不限於公有土地，私人土地亦可施作，是依 各該函釋意旨，無非以公家經費施作水土保持設施，是政府 照顧偏遠鄉鎮之給付行政，並無不法圖利私人之問題，何況 本案工程並未有驗收不實，虛報驗收數量、金額，致生損害 於烏來鄉公所之情形云云。被告甲○○辯護人為其辯稱：B 土地相關工程之施作，是經由被告父親陳情，並非被告甲○ ○動用職權，而且被告甲○○亦非忠治防災工程之經辦人，
被告甲○○也無自忠治防災工程虛編浮報價額、數量或收取 回扣；另忠治防災工程之經費是來自於部落發展新風貌計畫 ，此計畫工程之施作不限於已經發生災害的地方，亦不限於 公有土地等語。經查：
㈠被告甲○○擔任烏來鄉公所秘書期間，為牟提高其私有土地 市場價值，基於意圖為自己不法利益之犯意，明知公用工程 應以公共利益為基礎，卻仍假藉公共建設之名，行牟增加私 人土地利益之實，藉職權之便，將有限之公帑用於其私有土 地之擋土牆及排水溝，並於庭院鋪設水泥地面等設施等情， 有下列證據可證：
⒈證人張金榮、黃銘昌、卓泳良、唐保麟、王一航、黃清波、 邱泰豐、曹正明證述之情節相符：
⑴證人即前烏來鄉鄉長張金榮於調詢時證稱：忠治防災工程是 由財經課主辦的，當時因為被告甲○○是忠治村人，伊有交 代黃銘昌去詢問被告甲○○有關忠治部落防災設施工程有無 需要加強的地方，伊不知道被告甲○○交代唐保麟將第8 工 區納入本案忠治防災工程，也不知道黃銘昌把第8 工區納入 該工程中，私人土地是不可以公款施作工程的等語（見他字 第11205 號卷四第38至42頁）。
⑵證人即前烏來鄉公所財經課課長黃銘昌於調查局、偵查及原 審審理時證稱：忠治防災工程的工程預算來自補助款，一般 用於地方急迫或需要的基礎工程，一般只要有民眾、代表、 村長陳情，就會由各課同事去忠治部落各地點會勘，會勘後 會有紀錄，如有經費就會在會勘後簽文準備施作，本案忠治 防災工程第8 工區有將B 土地列入施作範圍，（提示本案忠 治防災工程第8 工區施工前、施工後照片）前院工程，伊認 為不妥，伊不曉得當時為何會用公費施作，伊並不知道該土 地設定在被告甲○○配偶楊秀英名下，如果伊知情，也不是 當初施作的原意，忠治防災工程當初是被告甲○○陳情，工 程設施到前院部分這是疏失，當時辦理忠治防災設施工程時 ，伊有去請示鄉長張金榮，張金榮向伊表示因為秘書甲○○ 是忠治村人，應該要去問秘書還有沒有要加強的地方，要尊 重秘書的意見，伊於是就交代唐保麟依鄉長指示去處理，所 以第8 工區應該是甲○○直接交代唐保麟納入「忠治防災工 程」的等語（見他字第11205 號卷一第169 至172 頁、第 223 至225 頁、他字第11205 號卷第71頁、原審卷四第80頁 反面至83頁）。
⑶證人即前烏來鄉公所產業觀光課課長卓泳良於調查局、偵查 時證稱：（提示忠治部落防災設施工程決標公告）93年6 、 7 月間忠治防災工程標案是伊經辦，93年間，行政院原住民
委員會（下稱原民會）核定的原住民地區安全堪虞部落地區 整治實施計畫，補助烏鄉公所500 萬元，針對烏來鄉內需要 進行防災的原民地區提供整治，伊等承辦人手邊都有很多村 鄰長或鄉代表提出的會勘後待施作整治的建議案，既然經費 來源有著落了，伊等就會跟承攬烏來鄉公所當年度開口合約 （負責全年度的設計監造案）的設計監造廠商共同到實地會 勘，廠商會針對每個會勘的點提出概算金額，再由上級長官 決定該筆500 萬元要用來整治哪幾個點，之後公所便辦理招 標、發包及決標等作業。會勘的點很多，伊一個人沒有辦法 完成，而且公所每個技士都各有各的會勘點，這是由課長黃 銘昌分配的，但補助預算實際要分配到哪個點，是由上級長 官決定的，而上級長官，不是張金榮就是甲○○；忠治防災 工程分成9 個工區，主辦是伊，課長是黃銘昌，主任秘書室 甲○○、鄉長是張金榮，預算書文件內章金融的印章下面標 示（乙），表示是張金榮授權被告甲○○，由被告甲○○代 為決行該預算書，依照空照圖跟施工位置示意圖研判第199 地號土地在第8 工區內，伊並不知道該土地設定在被告甲○ ○配偶楊秀英名下，如果伊知情，不會將該土地列入施作範 圍內等語（見他字第11205 號卷一第228 至234 頁、第251 至253 頁）。
⑷證人即烏來鄉公所財經課約聘人員唐保麟於偵查、原審審理 時證稱：當時那條路很差，甲○○說是否可以鋪設水泥。當 時伊是依照黃銘昌（指前烏來鄉公所財經課課長黃銘昌）指 示去找秘書被告甲○○，被告甲○○有帶伊到第8 工區，被 告甲○○表示要做這個工程必須獲得現場房舍、土地所有權 人同意，被告甲○○向伊說明，現場入口上方的住宅是被告 甲○○弟弟陳勝榮所有，被告甲○○並表示現場房舍、土地 所有人已經同意施作，被告甲○○他只是講入口處，要經過 人家的土地應該得到地主的同意，伊等有談了入口處房舍所 有人是陳勝榮，但沒有與真正施工位置的所有權人談；一般 做邊坡擋土牆的設計，頂多是在通往該房舍正門通道鋪設混 凝土鋪面，不會在房舍庭院上施作大面積的混凝土鋪面，第 8 工區在房舍庭院上施作面積達87平方公尺的鋪面，是被告 甲○○的要求才會做此施工，本件是依據甲○○指示的工程 位置、範圍及預定施作內容做現地測量等語（見偵字第2807 2 號卷第26至27頁、第40頁、原審卷四第113 至117 頁）。 ⑸證人即鈺航事務所負責人王一航於偵查、原審審理時證稱： 伊有承包忠治防災工程，印象中唐保麟告訴伊第8 工區是上 個年度沒有執行完畢的部分，留到這個年度來執行，第8 工 區草圖應該也是唐保麟傳給伊的，伊等是根據草圖繪製設計
圖。在上開工程施作工區是投標以後才知道公所是陸陸續續 跟伊等講完全部工區，第8 工區沒有到現場去勘查是因為第 8 工區是後來才併進來，已經開始編預算書的時候才併進來 ，且有草圖及數量，所以就併到這個案子裡面等語（見他字 第11205 號卷四第298 頁、偵字第28072 號卷第40頁、原審 卷四第109 至112 頁）。
⑹證人即勤業公司負責人黃清波於調查局及偵查中證稱：伊有 於93年承攬烏來鄉公所辦理之忠治防災工程，本件工程施工 期間被告甲○○、楊秀英曾至現場看過，伊等在鋪路面、綁 鋼筋時，他們有說要好好做，不要偷工減料，第8 區施工內 容是擋土牆、水溝及水泥鋪面，施工期間伊有看到甲○○夫 妻拿鑰匙開門到第8 區內的建築物打掃等語（見他字第1120 5 號卷一第131 至134 頁、第166 至167 頁）。 ⑺證人即忠治防災工程工程師曹正明於調查局詢時證稱：伊於 93年間到鈺航事務所兼差，負責忠治部落防災設施工程，伊 擔任現場工程師，伊到第8 區現場監工時，施工現場工人都 會先把鐵門打開等語（見他字第11205 號卷三第219 至220 頁）。
⑻證人即B 土地抵押權人邱泰豐於調查局時證稱：B 土地是伊 在使用，因伊沒有原住民身分無法登記為所有權人，96年間 伊與原地主楊秀英講好以設定抵押權方式來使用該土地及其 地上物，伊是用850 萬元向楊秀英買的，設定抵押權為2,50 0 萬元，簽約過程中地主楊秀英和她先生甲○○都有到場， B 土地上入方口處有設置鐵門，鐵門旁有設圍籬，下方入口 沒有設鐵門、圍籬，但下方的路只有當地人知道，一般人不 會刻意彎進去，那條路包括伊等只有3 戶人家，伊等3 戶都 有鐵門鑰匙，鐵門的鑰匙及建築物鑰匙都是被告甲○○拿給 伊的等語（見他字第11205 號卷三第137 至138 頁）。 ⒉並有卷附B 土地所有權狀、臺北縣烏來鄉地籍圖查詢資料、 臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖、空照圖、照片、贈 與書、臺北縣烏來鄉公所93年2 月3 日北縣烏產觀字第0920 012884號函（稿）暨所附原住民保留地使（租）用申請書、 土地登記申請書、B 土地土地建物查詢資料、地號異動索引 查詢資料、93年5 月20日臺北縣烏來鄉公所93年度烏來鄉公 共工程委託設計及監造案決標公告、93年度烏來鄉公共工程 「忠治部落防災設施工程」目錄及工區導覽圖、忠治防災工 程位置圖及施工示意圖、財經課93年簽呈、93年6 月17日簽 呈、忠治部落防災設施工程預算書、臺北縣烏來鄉公所93年 7 月6 日「忠治部落防災設施工程」決標公告、臺北縣烏來 鄉公所「忠治部落防災設施工程」工程契約書、工程結算驗
收證明書、工程結算書、不動產買賣契約書、忠治部落防災 設施工程第一次招標形式準備須知暨機關審查表、93年6 月 18日忠治部落防災設施工程中文公開招標公告資料、現有村 里門牌資料查詢結果（門牌初編）、臺北縣烏來鄉公所93年 12月2 日忠治部落防災設施工程驗收紀錄、臺北縣烏來鄉公 所93年7 月1 日上午9 時0 分忠治部落防災設施工程開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、臺北縣政府農業局92年8 月 28日決標公告、B 土地現場勘查圖、法務部調查局臺北市調 查處98年6 月3 日肅字第09843078770 號函暨所附「忠治部 落防災設施工程」98年5 月25日會勘紀錄、臺北縣烏來鄉公 所「忠治部落防災設施工程」結算明細表、臺北縣烏來鄉公 所「忠治部落防災設施工程」工程數量計算表、B 土地會勘 照片各1 份等可資佐證（見調查卷二第108 頁、第112 頁、 第115 至184 頁、他字第11205 號卷一第26至27頁、第29頁 、第36頁、第47至51頁、第137 至146 頁、第148 至152 頁 、第173 至176 頁、第178 至184 頁、第212 至216 頁、第 219 至221 頁、第236 至237 頁、第241 至243 頁、第369 至370 頁、第377 至378 頁、第389 至393 頁、第433 頁、 他字第11205 號卷二第15至27頁、第76至98頁、第210 頁、 第212至225頁、他字第11205號卷三第98至104頁、第10 6至 112頁、第139至142頁、第221至229頁、第244至257頁、他 字第11205號卷四第44至58頁、第313至328頁、第346至367 頁）。
⒊足見B 土地納入忠治防災工程係是因被告甲○○之指示財經 課員唐保麟前往B 土地現場履勘後繪製工程草圖，交由鈺航 事務所之王一航，將第8 工區加入後編製完成施工圖及預算 書，而將前揭私人使用之庭院美化及土地水土保持工程增列 在該工程第8 工區中，再由財經課承辦人卓泳良簽辦招標， 經黃銘昌核章後，由甲○○代鄉長張金榮直接批核同意辦理 發包等事實，堪以認定。
㈡被告甲○○及其辯護人所辯不足採之理由：
⒈就B 土地何以會納入「忠治防災工程」而言： ⑴證人即鄉長張金榮雖於原審審理時證稱：伊擔任臺北縣議員 、烏來鄉長，被告甲○○的父親陳相在有請託伊，有一個地 方要崩塌了，請公所在經費範圍內不要讓災害擴大等語（見 原審卷四第42頁至第43頁、第46頁反面至第47頁）；證人林 洋山於原審審理時亦證稱：伊在83年8 月1 日至99年12月24 日擔任烏來鄉鄉民代表會副主席，被告甲○○是鄉公所的秘 書，伊的選民陳相在跟伊陳情，時間是在91年8 月1 日以後 ，說B 土地防汛期水量很大，會影響到山坡地的安全等語（
見原審卷四第188 頁至第189 頁）。惟徵諸證人唐保麟於原 審審理時證稱：伊係依照被告甲○○指示的工程位置、範圍 及預定施作內容為現地測量等情（見原審卷四第115 頁反面 ）；證人黃銘昌於調查詢時證稱：伊有請示鄉長張金榮，張 金榮向伊表示因為秘書甲○○是忠治村人，應該要去問秘書 還有沒有要加強的地方，要尊重秘書的意見，伊於是就交代 唐保麟依鄉長指示去處理，所以第8 工區應該是甲○○直接 交代唐保麟納入「忠治防災工程」的等語（見他字第11205 號卷二第71頁），互核黃銘昌、唐保麟證詞，應認證人唐保 麟、黃銘昌是依被告甲○○之指示將第8 工區列入「忠治防 災工程」，否則烏來鄉鄉長張金榮當可直接指示唐保麟將該 第8 工區列入「忠治防災工程」即可，又豈須由張金榮向黃 銘昌表示應先詢問被告甲○○之意見，詎被告甲○○竟未推 辭迴避，逕指示唐保麟為現地測量後，增列第8 工區為「忠 治防災工程」之範圍，是被告甲○○辯稱係因其父陳相在請 託之故，鄉長乃同意就其配偶楊秀英之土地施工乙節，並不 可採。而鄉長張金榮與鄉民代表會副主席林洋山當時與被告 甲○○就烏來鄉公所內業務關係密切，其等上開證述均為迴 護被告甲○○之詞，不足採信。
⑵又B 土地之路口有高大鐵門與鐵製圍籬阻隔，外人無法進入 ，為被告甲○○所是認（見他字第11205 號卷一第209 頁） ，復經證人即上開房地之買受人邱泰豐於調詢時證述：B 土 地上入方口處有設置鐵門，鐵門旁有設圍籬，下方入口沒有 設鐵門、圍籬，但下方的路只有當地人知道，一般人不會刻 意彎進去，鐵門的鑰匙及建築物鑰匙都是被告甲○○交付的 等語；證人即甲○○之姻親田錦郎於原審審理時證述：是甲 ○○已經很穩定的住在那裡才去做鐵門等語（見他字第1120 5 號卷三第138 頁、原審卷四第48頁反面），並有調查局98 年4 月20日現場履勘紀錄表及照片在卷可憑（見他字第1120 5 號卷三第136 頁）。足見B 土地確為私人土地且僅供私人 使用，顯與供公眾使用之情況不同。
⑶再細繹卷附鈺航事務所製作之工程施工圖索引表均以黑點標 示出第1 至7 、9 至10等工區之位置，然卻查無以黑點標示 出第8 工區之位置圖（見調查卷二第131 頁）；另觀諸張金 榮與黃清波於93年7 月19日合意簽立之契約書中，均無本案 第1 至7 、9 至10等工區之擋土牆施工圖與施工位置示意圖 ，卻於該契約書末尾附上第8 工區之擋土牆施工圖與施工位 置示意圖；凡此，已足徵第1 至第7 、9 至10工區之處理流 程，確與第8 工區之處理流程有相當差異；復參以證人王一 航於檢察官偵訊時證稱：勘測階段伊等會到各工區實地勘查
，但第8 工區沒有…是後期加入的等語（見他字第11205 號 卷四第298 至299 頁）；況依證人黃銘昌於調查局時證稱： 伊百思不得其解為何會用公費施作在甲○○家中庭院，伊要 強調該工程預算書只能看出是巷道的改善，只有在決算的照 片上看得出有私人庭院工程等語（見他字第11205 號卷一第 170 頁反面至第171 頁），益徵「忠治防災工程」係為改善 部落巷道而施作擋土牆面，至於房屋之庭院鋪設水泥路面並 不在該工程預定施工之範疇；再依證人黃銘昌所述，工程預 算書亦僅能看出巷道的改善等情，更徵第8 工區中之庭院鋪 設混凝土地面，既非該「忠治防災工程」之預定範圍，亦無 法自預算書中得知，惟卻於結算時列入經費撥補之範圍；凡 此，均足認證人唐保麟證述其係受被告甲○○之指示至現地 繪測之情屬實，猶徵第8 工區原不在「忠治防災工程」之預 定範圍，應係後來補增列入，才會有該第8 工區施工位置圖 獨特之記載與補附方式，以及預算時僅看出巷道改善，卻於 決算之照片發現庭院施作水泥之情事。
⑷綜上，被告甲○○係直接指示在B 土地上增列第8 工區等情， 至為灼明，被告甲○○所辯，核屬飾卸之詞，不足採信。 ⒉就原民會補助經費500 萬元之分配執行而言： ⑴關於原民會補助經費500 萬元，雖經鄉長張金榮同意作為「 忠治防災工程」之經費無訛（見調查卷二第133 頁至第134 頁），然關於該經費應如何分配執行，尚非漫無計劃與目的 ，且屬鄉長張金榮應決定之事項，自應依章行事；況依證人 黃銘昌之證述其無法理解為何以公費施作於被告甲○○自家 之庭院等情，顯非依「忠治防災工程」之目的與計劃而為， 被告甲○○竟仍決行，難認僅係執行已經編列的預算，被告 甲○○所辯，亦有未合，無法採取。
⑵又原民會102 年2 月22日原民經字第10200089 23 號函（見 原審卷四第56頁）函內容略以：①「烏來部落防災設施工程 」係本會「九十三年度原住民地區安全堪虞部落整治實施計 畫」補助臺北縣烏來鄉公所辦理。②山區原住民部落因可建 築之腹地有限且零散，加以經濟狀況不佳，無力支應龐大的 水保及防災等設施工程經費，本會為照顧弱勢族群、維繫部 落文化及情感，爰策定上開計畫以改善生活環境並提昇部落 安全。該計畫補助對象係各縣政府及鄉（鎮、市）公所，當 以攸關部落安全之公眾設施工程為主要考量，倘工程用地非 設施維管單位所有，執行單位應秉權先行辦理用地取得；另 該計畫補助係針對「安全堪虞部落」，亦即有發生天然災害 之虞地段，不限於已發生天然災害之地段。有上開原民會函 在卷可參。而被告甲○○時任烏來鄉公所秘書，既可代理烏
來鄉鄉長決行公文，其父陳相在尚且在烏來鄉之原住民保留 區內取得B 土地之所有權，被告甲○○在烏來區泰雅族之原 住民中，權勢與經濟地位亦不同於一般泰雅族原住民，而係 該區經濟優勢且握有權勢之人。以其經濟能力與權勢地位， 實不符合上開原民會函示內容所稱之經濟弱勢者，應自有能 力為自家私人使用之土地進行修繕，竟仍貪圖牟取公職以外 之利益，利用部落防災款項為己私有土地進行修繕，難認合 法。
⑶參以被告甲○○亦供承：第199 地號土地（即B 土地），從 89年到施作前沒有發生任何危險或位移等語（見他字卷一第 22 6頁）；再綜觀卷內資料，復無證據證明B 土地上之房屋 修繕應屬「忠治防災工程」補助經費範圍內。而依被告甲○ ○之配偶楊秀英於92年12月24日由陳相在贈與設定中記載B 土地利用概況：地上物情形為「桂竹、工寮」，是否公共設 施用地為「否」。有原住民保留地使（租）用申請書在卷可 佐（見調查卷二第125 頁）。是B 土地既屬被告甲○○配偶 楊秀英之私人土地，且未供公眾使用，而被告甲○○又不屬 原住民中之經濟弱勢，復無證據證明B 土地上之房屋庭院修 繕與「忠治防災工程」有何關聯，自與防災補助款所得補助 之對象不符，是被告甲○○使用「忠治防災工程」補助款項 修繕B 土地，於法有違，益堪認定。
⑷更且，證人即被告甲○○之親戚陳阿欽女婿田錦郎於原審時 證稱：新北市○○區○○里○○00號是伊岳父陳阿欽的土地 ，84年間伊進去經營農業，但沒有馬上登記戶口，伊是把舊 有的房屋去申請門牌，上開土地只有伊家、甲○○家、及伊 岳父家三家使用，（提示他字第11205 號卷三第246 頁）此 張照片是進入上開土地的入口，伊家的電纜線全部被偷，伊 種植的山胡椒、烏來杜鵑被偷，所以伊家、甲○○家、陳勝 榮家共同商量，把舊有的鐵門整理好，由甲○○與伊太太的 哥哥出錢。依照伊的戶籍地就是新北市○○區○○里○○00 號的地理位置，是在新北市○○區○○里○○0000號的上方 ，新北市○○區○○里○○0000號往上到連外的金堰道路， 必須經過伊的土地或是伊岳父的土地或是陳勝榮的土地，若 是沒有經過這些土地就無法到達連外的金堰道路。當初從新 北市○○區○○里○○0000號土地往上到連外金堰道路的這 段道路，是伊岳父陳阿欽開通的，他認為這條道路給他的子 孫或親戚使用沒有關係，但是事後甲○○在96年間將新北市 ○○區○○里○○0000號土地用1 仟多萬元賣給外人，伊岳 父認為怎麼還可以使用他這個道路，所以甲○○有用50萬元 購買路權，經由伊交給伊岳父，（提示原審卷一第69頁）伊
看過此拋棄書、收據，上面也是伊簽名的等語（見原審卷四 第49頁反面至50頁）。佐以拋棄書內所載內容略以：有關烏 來鄉忠治村忠治段205-1 林地登記為田陳美玉女士，部分現 已是產業道路，然因田陳美玉之父陳阿欽有阻止道路通行之 事實，為了能與鄰居和睦相處，楊秀英願以伍拾萬元整購買 此路權（視同購置），此後陳阿欽先生與此路權罐無任何關 係且不得干涉…。而依地籍圖資料可知被告甲○○實際所有 （登記名義人為配偶楊秀美）之B 土地連外道路須經過鄰地 即烏來鄉忠治村忠治段205-1 土地，其親族尚須自行開通自 家土地與金堰道路連接，而被告甲○○與其配偶所有之B 土 地位在地號205-1 土地內側，「忠治防災工程」之第8 工區 即是經由地號205-1 土地進入B 土地施工，施工之內容為： 甲○○房屋後方新建擋土牆及排水溝工程及房屋前方庭院鋪 設混凝土地面工程，此皆非屬於任何供公眾使用、維護公眾 往來安全或促進公共利益之建設甚明。
⒊被告甲○○在B 土地房屋後方新建擋土牆、排水溝工程及房 屋前方庭院鋪設混凝土地面工程完工後，重新整理原本僅為 「工寮」之房屋，並申請房屋門牌號碼為「臺北縣○○鄉○ ○村○○00號之1 」，再以高價售與邱泰豐，由邱泰豐實際 使用，有圖利犯行，至為灼然。被告甲○○所辯，顯屬臨訟 卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○犯行堪以 認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法之比較適用：
⒈按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款，於98年4 月 22日修正公布，該次修正則係針對關於違背法令之「法令」 予修正，其立法理由謂：貪污治罪條例第6 條公務員圖利罪 條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職 務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信 賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確 ，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。 爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、 法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委 辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法 律效果之規定」，以杜爭議等語，是以98年4 月22日修正公 布為明知違背「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自 治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一 般事項所作對外發生法律效果之規定」，並於同年月24日生 效施行，為實務見解之明文化，其新舊法之構成要件及處罰 輕重相同（最高法院99年度台上字第4108號判決參照）。據
此，此次條文的修正，僅為法條文字用語修正，並不屬法律 的變更，故本件犯行，均應適用裁判時的貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定。
⒉按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義 契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經 修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較 新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以 決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較 新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑 庭會議決議參照）。經查：
⑴刑法第10條第2 項關於公務員定義，由「依法令從事於公務 之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機
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