臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2261號
上 訴 人
即 被 告 陳永煌
指定辯護人 陳智義律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105 年度訴字第1234號，中華民國106年5月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度毒偵字第3774號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳永煌施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹袋（驗餘淨重零點陸壹玖玖公克）暨包裝上開毒品之外包裝袋壹只均沒收銷燬。 事 實
一、陳永煌基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他 命）之犯意，於民國105 年5 月6 日清晨5 時許，在新北市 三重區中正北路506 巷後方某寺廟內，以將甲基安非他命置 於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命 1 次。嗣於同日下午3 時10分許，陳永煌行經同區中正北路 560 巷36號前，員警見其形跡可疑，乃上前盤查，當場扣得 甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.6199公克），復經警採集其 尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始 知陳永煌有上開施用甲基安非他命1次之犯行。二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、起訴合法部分
㈠按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第 2 項定有處罰明文，故施用第二級毒品者，依前揭規定本應 科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依 同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治 之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保 安處分程序，單純區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」3 種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定 交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒
或強制戒治之程序。從而，依上揭修正後之規定，限於「初 犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰或依 修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯 」之規定，而應依該條例第10條處罰（最高法院100 年度臺 非字第28號判決意旨參照）。
㈡經查，上訴人即被告陳永煌前因施用毒品案件，經原審法院 以87年度毒聲字第1659號裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續 施用毒品傾向，於87年9 月16日執行完畢釋放出所，並經臺 灣新北地方檢察署檢察官以87年度偵字第18875 號為不起訴 處分確定；又於88年12月間，再犯施用毒品案件，經臺灣桃 園地方法院（下稱桃園地院）以89年度毒聲字第3394號裁定 送觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用傾向，經桃園地院以89年 度毒聲字第3992號裁定送強制戒治，並經檢察官聲請簡易判 決處刑，經桃園地院以89年度桃簡字第974 號判決判處有期 徒刑4 月確定等節，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可查， 是被告既於初犯施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢後5 年內 ，曾再犯施用毒品案件而經追訴處罰並同時施以強制戒治， 揆諸前揭說明，被告本案施用毒品犯行，已不合於毒品危害 防制條例第20條第3 項「5 年後再犯」之規定，檢察官之起 訴自屬合法。
二、認定事實所憑之證據及理由
上開事實欄一所載被告施用甲基安非他命1 次之犯行，業據 被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審訴字卷一第144 頁及本院卷第292 頁），並有新北市政府警察局三重分局查 獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（編號：C0000000） 、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年7 月4 日濫用藥物檢驗 報告等件在卷可參（見毒偵字卷第20、45頁），又扣案之透 明結晶1 袋，經送衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣 相層析質譜法鑑驗，結果檢出確實含有甲基安非他命成分（ 驗餘淨重0.6199公克）無訛，此有該院105 年5 月23日出具 之草療鑑字第1050500352號鑑驗書1 紙在卷可證（見毒偵字 卷第43頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採 信。本件事證明確，被告確實有為如事實欄一所載之施用甲 基安非他命1 次之犯行，堪以認定。
三、論罪
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10
條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用甲基安非他命前後持 有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告前因施用毒品案件，經原審法院以104 年度簡字第14 31號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣於104 年10月25日縮刑 期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份可憑，其於受有 期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈢不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨另以：被告於105 年5 月6 日16時49分為警採尿前 回溯26小時內某時許，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因 （下稱海洛因）1 次，因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第 10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。
⒉公訴人認被告涉犯施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告之供 述、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年7 月4 日濫用藥物檢 驗報告及新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者 姓名、代碼對照表各1 份資為主要論據。
⒊訊據被告否認其有施用海洛因之犯行，辯稱：我是半夜牙齒 痛，想到我父親陳藩昭生前留有國立臺灣大學醫學院附設醫 院（下稱臺大醫院）開的止痛藥，我就把藥拿出來，吃了2 顆，我不知道止痛藥含有毒品成分等語，並於原審審理時聲 請傳喚其母林雪娥到庭及提出陳藩昭生前向臺大醫院領取、 內有鹽酸嗎啡錠之藥袋以證其所辯為真。被告之選任辯護人 則為其辯護以：被告的尿液檢查結果只有嗎啡陽性反應，並 沒有檢出可待因，由此可見，被告是服用鹽酸嗎啡錠，因為 如果被告是施用海洛因，其尿液不可能沒有檢出可待因，且 被告的母親已於原審到庭作證，證明被告確實是服用陳藩昭 所遺留下來的鹽酸嗎啡錠等語。
⒋經查：
⑴被告為警查獲時，經警採集尿液送臺灣檢驗科技股份有限公 司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗 ，結果發現除有事實欄一所示之安非他命、甲基安非他命陽 性反應外，另有檢出嗎啡陽性反應，有該公司105 年7 月4 日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局三重分局查 獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表各1 份在卷可稽，此 部分事實首堪認定。
⑵惟經本院發函向法務部法醫研究所詢問：「①請依上開濫用 藥物檢驗報告所示嗎啡濃度為845ng/ml、可待因未檢出之情 形，判斷是否為受檢者僅服用鹽酸嗎啡錠，而未服用其他藥 品或毒品，才導致上開結果？②如果受檢者只服用鹽酸嗎啡
錠，並未服用其他藥品或毒品，其尿液檢驗結果是否會同時 檢出嗎啡、可待因成分？或是僅檢出嗎啡陽性反應，但可待 因未檢出？③倘行為人施用海洛因後，其尿液檢驗結果是否 會有如附件一報告所示嗎啡濃度為845ng/ml、可待因未檢出 之情形？如是，則導致可待因未檢出之原因為何？」等語， 經該所函覆以：①檢驗報告呈甲基安非他命、嗎啡及愷他命 陽性反應，其中嗎啡陽性反應可能係使用可待因、嗎啡之藥 物或海洛因毒品所致；②鹽酸嗎啡錠含嗎啡成分，在人體內 會代謝出嗎啡，服用此藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應 ，但不會呈可待因陽性反應。若受檢者確實於採尿前服用此 藥物，則該受檢者之嗎啡陽性反應可是為醫療用藥所致。③ 施用海洛因後，確實可能造成本次受檢者尿液檢驗報告之檢 出結果，惟服用含有嗎啡的藥物，一樣會檢出類似的數值， 是故目前無法單純以尿液檢驗之結果加以判別係服用藥物或 毒品所致，對於尿液中毒品成分來源研判，除了依據尿液中 檢出之毒品濃度外，最好能佐以輔助資料，例如毒品的查獲 、受檢者身體上是否有施用毒品之針孔痕跡、是否伴有明顯 戒斷症狀等臨床表徵，才能客觀的綜合研判等語，有該所10 7 年4 月10日法醫毒字第10700014670 號函1 紙在卷足參（ 見本院卷第254 頁）。由上可知，被告於為警查獲當時所採 集之尿液檢驗結果，雖呈嗎啡陽性反應，但產生嗎啡陽性反 應之原因，除可能係施用海洛因所致外，亦有可能係被告服 用鹽酸嗎啡錠所致，故尚無從由上開濫用藥物檢驗報告遽認 被告即有公訴意旨所指施用海洛因1 次之犯行。 ⑶查陳藩昭為被告之父親乙節，有被告之個人戶籍資料查詢結 果1 紙在卷可稽（見原審訴字卷一第64頁）。而依陳藩昭於 臺大醫院就醫之病歷資料內容，可知陳藩昭於103 年1 月至 4 月間，確實因罹患食道癌而多次住院治療，並由該院開立 鹽酸嗎啡錠控制其疼痛，嗣於103 年4 月12日死亡等情，有 臺大醫院106 年1 月26日校附醫秘字第1060900449號函檢送 陳藩昭於該院就醫之病歷影本1 冊在卷可稽（見原審訴字卷 二），並有被告提出陳藩昭生前向臺大醫院領取、內有鹽酸 嗎啡錠之藥袋扣案可證。故被告所辯：因為我父親陳藩昭生 前在臺大醫院就醫時，有取得鹽酸嗎啡錠來止痛，而遺留下 來，我才取得該這些鹽酸嗎啡錠等語，尚非虛妄。 ⑷又被告辯稱：我在案發之前牙痛一陣子，有去看牙醫，有開 立止痛藥，但止痛藥吃完，半夜牙痛，我不知道怎麼辦，才 拿出我父親遺留的止痛藥來吃等語，並提出其所就醫之展新 牙醫診所之名片為證。雖經展新牙醫診所表示：被告僅於 103 年9 月23日至該診所拔牙，於同年9 月30日至該診所洗
牙，並未開立處方箋等語，有該診所提出被告就診之病歷表 及原審法院公務電話紀錄各1 份在卷可稽（見原審訴字卷第 74、75頁），然證人林雪娥於原審審理時證稱：陳藩昭癌症 末期時，臺大醫院醫生開給陳藩昭的藥，醫生有跟我說這是 吃止痛的，沒有跟我說是管制藥品，也沒有說吃完藥拿回醫 院，在陳藩昭看醫生回程途中，掉在車上，我有跟被告說， 被告就撿起來交給我保管，案發當時，因為被告當時牙痛的 很厲害，我就跟被告說你爸爸還有止痛藥，就把這個藥拿給 被告吃，被告吃了2 次等語（見原審訴字卷㈠第125 至135 頁）。綜合上開證據資料，足見被告雖未因牙痛前往展新牙 醫診所就醫拿藥，但證人林雪娥曾於案發當時，因見被告牙 痛難耐，而將陳藩昭所遺留之鹽酸嗎啡錠交予被告服用止痛 ，是被告所為上開辯解，尚非全然不實。
⑸從而，本件被告所為上開其尿液所呈嗎啡陽性反應係因其服 用鹽酸嗎啡錠所致，而非施用海洛因之辯解，並非全然不可 採信，則公訴人指被告涉犯本件施用第一級毒品罪嫌所憑之 證據資料，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信 其為真實之程度，且公訴人所指出證明之方法，亦未能形成 被告此部分有罪之心證，是認被告此部分之犯罪尚屬不能證 明，本應為被告此部分無罪判決之諭知。惟公訴意旨認此部 分與上開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故 就此部分爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判之理由
㈠原審以被告施用第一級毒品事證明確，因予論罪科刑，固非 無見。惟查，本件公訴人所提出之證據尚不足以證明被告於 為事實欄一施用甲基安非他命犯行之同時有施用海洛因1 次 之犯行，已如前述，原審就被告被訴施用第一級毒品部分予 以論罪科刑，尚嫌無據（然公訴意旨認被告此部分施用第一 級毒品罪嫌與施用第二級毒品犯行間，具有想像競合犯之裁 判上一罪關係，自不另為無罪之諭知，附此敘明）。被告據 此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原 判決予以撤銷，另為適法之判決。
㈡爰審酌被告前因施用毒品，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治 及多次論罪科刑執行後，仍不能戒除毒癮，猶再為本件施用 第二級毒品犯行，顯見其未因前所受觀察勒戒、強制戒治及 有期徒刑執行而決心改過，徹底戒除施用毒品之惡習，惟念 其施用毒品乃戕害自身身心健康，尚未危及他人，兼衡其於 本院審理時陳述為國小畢業之智識程度、未婚、目前從事資 源回收工作、月收入約新臺幣2 萬多元之生活狀況（見本院 卷第292 頁）、其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後尚能坦
承犯行之態度等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收
㈠被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27日 、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自 105 年7 月1 日開始施行，105 年7 月1 日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用；且於刑法第2 條第2 項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律」。而本次刑法修正，關於第38條修正為： 「（第1 項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 （第2 項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬 於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。 ……（第4項 ）前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額」。另按105 年6 月22日修正公 布、105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項 規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二 級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之； 查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理 由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練 之用者，得不予銷燬。」。而上開條文既均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法 優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後 刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優 先適用，且非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之 情形。是就本件查扣之第二級毒品部分，仍應適用105 年6 月22日修正公布後毒品危害防制條例之特別規定，合先敘明 。
㈡經查，扣案透明結晶1 袋，經鑑驗後，確實檢出含有甲基安 非他命成分（驗餘淨重0.6199公克）無訛，已如前述，爰依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。另 因鑑驗耗損部分因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬。又包裝 上開毒品之外包裝袋1 只，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋 內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應與所盛裝 之毒品一併沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建良提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。