臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度醫字第1號
原 告 湯基福（GIFTAKOPOULOS TONY）
訴訟代理人 林孟毅律師
被 告 黃明燦
財團法人為恭紀念醫院
上 一 人
法定代理人 陳振文
共 同
訴訟代理人 倪子修律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於107 年5 月29
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人 承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分 別定有明文。被告財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院） 之法定代理人原為黃東波，嗣於本院審理中變更為陳振文， 有苗栗縣醫療機構開業執照在卷可稽（見本院卷三第165 頁 ）。茲陳振文於105 年6 月23日具狀聲明承受訴訟（見本院 卷三第153 至154 頁），核無不合，應予准許。二、原告主張：
㈠原告前於101 年6 月6 日，因下背痛、左側坐骨神經痛至大 千綜合醫院（下稱大千醫院）門診就診，嗣於101 年7 月7 日至為恭醫院骨科門診就診，由訴外人洪志昌醫師安排實施 核磁共振檢驗，復於101 年7 月10日回診，經被告黃明燦（ 與為恭醫院合稱被告）診斷結果為第五腰椎至第一薦椎椎間 盤突出，並建議原告住院接受第五腰椎至第一薦椎顯微椎間 盤切除手術（下稱系爭手術）。系爭手術於101 年7 月14日 施行，手術過程耗費將近2.5 個小時始完成，術後原告產生 左下肢無力、左側垂足之症狀，導致行動不便、步態不穩， 跌倒風險性高，感覺神經功能亦受到影響，左下肢對疼痛及 冷熱覺遲鈍，造成本體感覺異常等症狀（下合稱本案症狀） 。
㈡黃明燦未盡告知義務，已違反醫師法第12條之1 、醫療法第 63條第1 項、第81條等規定，而構成違反保護他人法律之侵 權行為：
⒈黃明燦於術前未曾向原告告知或說明可能之風險或併發症及
有無其他替代治療方案，且於原告詢問系爭手術完成後多久 可以復原或回到工作崗位時，則回覆系爭手術是安全且有效 的、手術過程僅須花費約40分鐘即可結束，術後不會有疼痛 ，且3 天後即可出院並行動如常，令原告誤以為系爭手術是 百分百完全安全且簡單之手術。
⒉原告在入院當晚（即101 年7 月13日）及隔日簽手術/ 麻醉 說明暨同意書（下稱系爭同意書）時，均未見到黃明燦，係 直到手術結束回到病房醒來，因疼痛不已且腳無知覺而大叫 ，才看到黃明燦前來，此有證人范曉萍證言可證，故系爭同 意書上黃明燦於101 年7 月13日之簽名顯係事後補填，與事 實不符；此外，系爭同意書之內容均為中文，係由護理人員 於術前交給原告，且僅表示手術前一定要簽名，並未以英文 告知內容，原告迫於手術在即，始在不瞭解文件內容之情況 下簽名。而原告原本只是因為腰部椎間盤突出致左側坐骨神 經壓迫，該疼痛尚可藉由藥物控制而無立即動手術之必要， 縱如長庚醫療財團法人林口長庚醫院紀念醫院（下稱林口長 庚醫院）106 年3 月10日鑑定意見、107 年1 月31日函文內 容，認為原告如未接受手術其症狀通常不會獲得改善，然亦 不會造成立即生命危險或癱瘓，且當時原告工作上尚有緊急 事項須處理，早已排定前往泰國之行程，倘若黃明燦有事先 告知系爭手術有併發本案症狀之可能或為相關風險之說明， 則原告必然不會選擇進行手術，以免工作或出國行程受到影 響。是以，黃明燦未善盡告知義務，至為顯明。被告雖抗辯 系爭手術過程產生黏連狀況之機率僅為0.77% 云云，然並無 礙於黃明燦仍應就系爭手術之風險善盡告知義務。至被告固 傳喚證人林春美到庭作證，然依其證述內容，其對於原告以 及原告在101 年7 月10日當天之就診經過，均無印象，且林 春美對英文完全不懂，顯然無法證明黃明燦在該日有對原告 說明相關風險。
⒊依衛生福利部（下稱衛福部）醫事審議委員會（下稱醫審會 ）103 年4 月3 日編號0000000 號鑑定意見書之鑑定意見（ 下稱醫審會第1 次鑑定意見）之案情概要所述，黃明燦於實 施系爭手術時發現原告第五腰椎及第一薦椎間有大塊之椎間 盤破出，並往上滑移，造成第四、五腰椎狹窄及黃韌帶肥厚 之狀況。然此等狀況應在原告實施腰椎磁振檢查後即已得知 ，於此情形下，原告是否仍適宜實施系爭手術？其以顯微方 式實施手術之風險或併發症為何？若與其他手術方式相較， 是否有較妥適之手術或治療方式？凡此種種，皆係黃明燦於 術前須審慎評估並告知原告，然黃明燦在未告知之情況下， 仍執意為原告實施系爭手術，並告知系爭手術為唯一選擇，
顯然具有隱藏重要資訊未對原告說明之違反告知義務之處。 ⒋依原告所提供之101 年8 月4 日原告回診錄音光碟譯文，黃 明燦向原告表示系爭手術是安全且有效的，手術過程僅需花 費約40分鐘即可結束，術後不會有疼痛，且3 天後即可出院 並行動如常，並未告知系爭手術可能之風險及併發症。 ⒌原告係於101 年7 月13日晚上8 時20分始入住為恭醫院，同 意書記載黃明燦說明手術相關事宜之時間為同日晚上8 時， 住院診療計畫說明書（下稱系爭說明書）記載黃明燦說明住 院診療計畫之時間係在同日早上8 時50分，系爭同意書、說 明書所載黃明燦向原告盡告知義務之時點，原告根本尚未入 住為恭醫院，故系爭同意書、說明書所載顯與客觀事實不符 ，無從作為被告有盡告知義務之證明。
⒍原告曾對黃明燦提出業務過失傷害之刑事告訴，前經臺灣高 等檢察署臺中檢察分署（下稱臺中高分檢）發回續查，而依 照103 年度上聲議字第2152號發回續查意旨，可知黃明燦確 實違反告知義務，已構成未善盡注意義務之過失。又在未善 盡告知義務之情況下，不應仍須認定整體醫療行為有無過失 ，否則醫師法、醫療法有關告知義務之規範等同被架空而無 適用餘地。
㈢黃明燦之醫療行為有過失，且與致原告術後產生本案症狀等 傷害間有相當因果關係：
⒈依大千醫院101 年6 月6 日、24日、30日之病歷記載，原告 於系爭手術前並無垂足現象，足見原告垂足現象係在系爭手 術後始發生。嗣在黃明燦為原告施行手術中因過失而損傷原 告之神經，致原告術後產生本案症狀等傷害。醫審會第1 次 鑑定意見㈠指出：手術中因嚴重黏連導致手術後神經根損傷 ，雖發生率極低（0.77% ），然其確實為此類手術可能之併 發症等語，且黃明燦診察後，亦認為原告於術後左側第五腰 椎「神經根」受有損傷，足證原告所受傷害確係由黃明燦於 手術過程中所造成。
⒉為恭醫院病程紀錄單上，101 年7 月26日之處置及檢查項目 僅記載為原告拆線，同年8 月4 日僅記載原告申請英文診斷 書，均未記載有為原告安排復健或有何醫療建議，且依原告 所提101 年8 月4 日就診之錄音光碟譯文，原告詢問黃明燦 接下來該如何使自己狀況更好時，黃明燦均未給予任何具體 建議，僅告知使用柺杖及等待時間，亦未安排復健，故醫審 會第1 次鑑定書記載「依病歷紀錄，黃醫師亦載明術後神經 根影響之狀況，給予藥物治療及『安排復健治療』」等語， 顯有鑑定事實錯誤，從而醫審會認定黃明燦並無過失，即有 可議。
⒊衛福部107 年1 月31日衛部醫字第1071660856號函附意見固 認為原告於系爭手術中之嚴重黏連狀況係因原告本身疾病所 造成，然亦認定於原告第2 次手術中發現第五腰椎及薦椎有 嚴重黏連，「不能排除」第1 次手術本身亦可能導致或加重 原已存在之組織黏連，足證系爭手術除造成原告垂足症狀之 發生或加劇外，黏連狀況亦可能因而更為嚴重。 ⒋醫審會104 年10月7 日編號0000000 號鑑定意見書之鑑定意 見（下稱醫審會第2 次鑑定意見）似認為依為恭醫院101 年 7 月10日門診病歷紀錄記載「左腳板上抬有無力之狀況」， 即是描述「垂足」現象，且林口長庚醫院106 年3 月10日鑑 定意見似亦認為原告於為恭醫院就診時「左腳板上抬及下彎 有無力狀況」，表示術前已有神經損傷，亦認屬垂足症狀云 云，然上開認定顯與大千醫院之診斷不符，基於大千醫院乃 實際為原告進行診療之醫療院所，有關原告術前之狀況，自 應以大千醫院之判斷為準。況倘若原告於101 年7 月10日至 為恭醫院就診時真有垂足症狀，則為何為恭醫院當時之病歷 內容全無原告於術前已有垂足之記載，而係至術後始記載原 告有垂足症狀？足證依照黃明燦之專業判斷，亦認為原告於 術前雖有左腳板上抬及下彎之無力狀況，但仍未構成垂足症 狀。退步言之，縱認原告101 年7 月10日在為恭醫院就診時 之「左腳板上抬及下彎有無力狀況」為垂足症狀，然依據衛 福部107 年1 月31日函文記載：由於病人有腰椎椎間盤突出 症，壓迫第五腰椎神經，且導致局部組織發炎反應造成神經 根黏連，在術前引起輕度的「垂足」現象，在手術時由於組 織及神經根黏連導致手術的困難，在剝離時難免牽扯拉動神 經根而造成手術後「垂足」現象更嚴重或更明顯等語，足證 原告於系爭手術後，其無力或垂足症狀非但未改善，反而更 為嚴重，且顯然係因系爭手術所造成，二者間自有相當因果 關係。
⒌針對椎間盤突出等症狀之病患，有多種不同之手術方式得以 選擇，顯微手術僅是其中一種，其固然因為傷口小、復原較 迅速，但相對而言，因其係由神經外科以專用顯微鏡將神經 高倍數放大，手術視野雖然清晰，但範圍較小，對於病情較 為複雜之病患，相較於傳統手術，反而容易產生相關風險或 併發症。黃明燦於實施系爭手術時發現原告第五腰椎及第一 薦椎間有大塊之椎間盤破出，並往上滑移，造成第四、五腰 椎狹窄及黃韌帶肥厚之狀況，於此情形下，原告是否仍適宜 實施顯微手術，顯非無疑。
㈣黃明燦為受過專業訓練之醫師，對於系爭手術之術前評估、 手術進行、術後恢復情況之觀察、照護等注意事項及應負之
注意義務自當知之甚詳，卻未於術前對於手術風險盡告知義 務，顯然具有重大過失，亦違反醫師法第12條之1 、醫療法 第63條第1 項、第81條等規定，而構成違反保護他人法律之 侵權行為，且於手術中因其過失醫療行為損傷原告之神經， 造成原告不可回復之傷害結果，應依民法第184 條第1 項前 段、第2 項、第193 條、第195 條對原告負侵權行為之損害 賠償責任，而為恭醫院為黃明燦之僱用人，應依民法第188 條規定，與黃明燦負連帶損害賠償責任。另黃明燦係為恭醫 院之履行輔助人，其對原告之醫療行為存有過失，導致為恭 醫院給付之內容不符合債務之本旨，為恭醫院應依民法第22 4 條、第227 條、第227 條之1 規定準用同法第193 條、第 195 條等規定，負債務不履行之損害賠償責任。 ㈤茲就請求之項目分述如下：
⒈醫療費用：
原告因本件事故分別至臺北榮民總醫院（下稱北榮醫院）、 林口長庚醫院、大千醫院、大千醫院南勢分院、大千醫院公 館診所等醫療院所就診，支出醫療費用共計18萬1,626 元。 ⒉薪資損失：
原告自99年、100 年間即任職於私立維多利亞美語會話短期 補習班、長春石油化學股份有限公司等機構擔任英文老師， 同時並兼職數份私人家教，每月薪資至少為12萬4,800 元（ 計算式：91,000＋9,000 ＋12,000＋12,800＝124,800 ）， 現因行動不便、無法久站及就醫需要，僅於私立維多利亞美 語會話短期補習班任教，每月任教時數從130 小時降至87小 時，每月薪資收入從9 萬1,000 元降至6 萬660 元，其薪資 損失自100 年7 月計算至今，至少為140 萬2,360 元【計算 式：（91,000－60,660）×24＋9,000 ×23＋12,000×24＋ 12,800×14＝1,402,360 】。 ⒊減少勞動能力：
原告因黃明燦之過失致受有本案症狀等傷害，已達遺存運動 失能而減少勞動能力，惟尚須專業機關鑑定方得確定，故暫 以減損20% 之勞動能力作為計算標準。而原告為56年4 月30 日生，事發時約為45歲3 個月，術前即100 年間月薪為12萬 4,800 元、100 年度之年度薪資總額為149 萬7,600 元【計 算式：（91,000＋9,000 ＋12,000＋12,800）×12＝1,497, 600 】，請求至強制退休年齡65歲，可請求年數以19年又9 個月計算，依照霍夫曼係數扣除中間利息為13.9878 年，則 原告可請求之減損勞動能力賠償金額為418 萬9,626 元（計 算式：124,800 ×12×13.9878 ×20% ＝4,189,625.9 ，小 數點以下四捨五入，以下均同）。
⒋增加生活上之需要：
黃明燦曾向原告保證系爭手術3 天後即可出院並行動如常， 惟原告直至101 年7 月17日始出院，共住院5 天，就此多出 之2 天住院期間，均由友人為其看護；又原告因黃明燦之醫 療疏失，造成神經受損，致其另外求診於北榮醫院神經修復 科，經該院醫生建議住院實施神經修復手術，自102 年8 月 6 日起至12日共7 天之住院期間，亦均由友人為其看護。又 全日之看護費用約為每日2,000 元，故原告得請求看護費用 之損失1 萬8,000 元（計算式：2,000 ×9 ＝18,000）。 ⒌精神上慰撫金：
原告因黃明燦之過失醫療行為致受有本案症狀等傷害，且依 臨床症狀及醫理神經傳導檢查顯示，原告之神經已無法完全 恢復正常，仍須長期接受復健物理治療及進行手術。原告於 術前熱愛之跑步、游泳、健行等運動均無法進行，甚至造成 心理上極大壓力而出現重鬱症、睡眠障礙之症狀，需規律服 藥控制及門診追蹤治療，所受之精神損害及折磨至鉅甚明， 故請求精神慰撫金200 萬元。
㈥爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第188 條、第193 條、第195 條等規定，請求被告連帶負侵權行為損害賠償責 任；另依民法第224 條、第227 條、第227 條之1 準用同法 第193 條、第195 條等規定，請求為恭醫院負債務不履行之 損害賠償責任。就為恭醫院應負之侵權行為損害賠償責任及 債務不履行損害賠償責任部分，請求擇一為有利原告之判決 。並聲明：⒈被告應連帶給付原告779 萬1,612 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
㈠黃明燦為原告施行系爭手術前，已充分告知系爭手術之風險 或併發症等應告知之事項：
⒈原告於101 年7 月10日至為恭醫院腦神經外科門診就診，經 黃明燦診斷為「第五腰椎及第一薦椎椎間盤突出併左側第一 薦椎神經根壓迫」，建議原告施行系爭手術，並告知手術之 方法、利弊、風險與可能之併發症等，此觀為恭醫院病程記 錄單上之門診醫囑單記載：有病情診療及說明等語即明。且 原告係至101 年7 月13日始同意住院接受系爭手術，有充裕 之時間可考慮，與臺灣高等法院102 年度醫上字第39號判決 意旨之「若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上， 貿然簽名，尚難認已盡說明之義務」情形有別。又原告並非 第1 次對其病症尋求醫療協助，而係在其他醫療院所診療無 效後，始至為恭醫院就診並決定由黃明燦為其施行系爭手術
，顯證黃明燦當與原告就系爭手術之風險或併發症、手術之 成功率等，有過詳細之說明及討論，否則原告應不會決定改 變原先之治療方式，而改以手術解決其病症。
⒉依系爭同意書第3 點病人之聲明之記載，可知為恭醫院為原 告實施系爭手術前，已依醫療法第63條第1 項規定，由黃明 燦向原告說明系爭手術之原因、步驟與範圍、手術之風險及 併發症等事項。又醫師對手術風險之告知，除經由手術同意 書記載外，通常均係於手術前以言語來溝通、答覆，未必皆 記載於病歷內容上，原告既已於系爭同意書上簽名，應可推 知黃明燦於術前當與原告就系爭手術有充分之溝通及說明， 否則原告斷不會接受黃明燦為其施行系爭手術。 ⒊依醫審會第1 次鑑定意見第10點㈠可知，系爭手術因手術過 程發生嚴重黏連而致術後發生神經根損傷之機率僅為0.77 % ，又醫療法第63條第1 項前段之立法意旨在於：經由危險之 說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性，再由病患 本於「自己責任」原理，決定是否接受手術，以減少醫療糾 紛，至於醫師就危險說明義務之內容及範圍，應視一般成年 理性之病患所重視之醫療資料加以說明，非謂病患得漫無邊 際或毫無限制要求醫師負一切之危險說明義務。黃明燦係依 其專業之判斷，綜合考量各種因素後，認施行系爭手術為符 合原告最佳利益之治療方式，且符合目前之醫療水準，故縱 使黃明燦於術前未向原告說明上揭發生率極低之風險或併發 症，然依前開說明及臺灣高等法院102 年度醫上更㈠字第1 號判決意旨，亦應認黃明燦已為充分之告知及說明。又醫學 非萬能而有其限制，且醫療資源之給付極其有限，因此無從 課予黃明燦鉅細靡遺之說明義務，否則形同要求黃明燦擔保 系爭手術為零風險，故原告主張黃明燦術前之說明，讓伊誤 認系爭手術是百分之百安全且簡單之手術云云，顯與常情有 違，亦與一般正常理性之成年人對目前醫學上之任何手術， 皆認識存有一定風險之經驗法則有所違背。
⒋范曉萍雖證稱：係護士拿空白之同意書要求原告簽名云云， 然倘若同意書之內容為空白，原告或范曉萍當時理應拒絕簽 名，或要求黃明燦及施行麻醉之醫師補行相關記載後再行簽 名，故范曉萍上開證詞有違常情。況范曉萍為原告相識已久 之友人，並陪同原告至醫院就診，與原告關係至為密切，其 證詞有偏頗之虞，故其所證自不足採。
⒌原告雖提出101 年8 月4 日回診時與黃明燦談話之錄音光碟 及譯文，惟細繹該譯文內容，黃明燦並未承認有向原告稱系 爭手術是零風險，且多為原告或范曉萍為蒐證而為之誘導式 對話，況原告未取得黃明燦同意私下竊錄，其取證方式已非
適法，自不得作為有利原告之認定。另原告所提錄音光碟4 分50秒黃明燦稱：「那個，那個，我也講過風險一定是有風 險，但是我的經驗我講，我講不是100%，我講的是more tha n ，more than 90，more than 95% ！」；5 分5 秒范曉萍 稱：「你那天跟我們講的是no risk ！」；5 分6 秒黃明燦 稱：「no，no，no，no，no這個、這個任何一個有理智的人 不會講這種話，我講超過百分之九十五的人麻藥退了以後它 就ok，所以這樣的結果非常遺憾，這幾天我非常難過。」， 足證黃明燦根本沒有承認有向原告稱系爭手術是零風險、沒 有風險之說法，反而強調任何一個理智的人不會講這種話， 足見原告所提錄音光碟及部分錄音譯文，無從證明黃明燦於 術前曾向原告保證系爭手術是百分之百安全、沒有風險與併 發症等違反經驗法則之言論，而有違反告知義務。 ⒍臺中高分檢106 年度上聲議字第873 號處分書未經開庭及讓 黃明燦有答辯的機會，且依原告所提錄音光碟、譯文即率爾 認定黃明燦未履行事先告知同意之義務，認事用法顯有違誤 。
㈡原告之垂足症狀於施行系爭手術前即已存在，與被告施行系 爭手術無關：
⒈依據黃明燦於本院證稱：原告神經功能之缺損，通常是延誤 病情，或做非正規醫療導致神經在術前就已經損傷等語；再 參諸醫審會第2 次鑑定意見第10點、㈩、林口長庚醫院106 年3 月10日（105 ）長庚院法字第1820號函、衛福部107 年 1 月31日函文，可知原告於施行系爭手術前即有垂足之症狀 ，於第五腰椎及薦椎有組織黏連之現象，係於術前即已發生 ，縱係因術後造成組織之黏連，亦是手術無法避免之併發症 ，且長庚醫院上揭函文及醫審會第1 、2 次鑑定意見均認為 黃明燦之手術過程及術後照顧等處置，尚未發現有醫療疏失 ，是黃明燦就本件醫療行為並無任何疏失之處。又依最高法 院75年度台上字第462 號、98年度台上字第673 號判決意旨 ，縱認黃明燦有違反告知義務，亦與原告受有本案症狀之傷 害間無相當因果關係。
⒉依林口長庚醫院107 年1 月31日（106 ）長庚院法第0966號 函可知，倘若原告僅以復建或藥物治療之方式，無法改善神 經壓迫之現象，足證黃明燦為原告施行系爭手術，並無任何 醫療疏失之處。又縱認原告無開刀之急迫性，然原告既已至 為恭醫院求診，顯見病情對於生活有相當影響，黃明燦係基 於相關檢查後提出建議，自無過失可言。
⒊另案刑事部分，業經臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗檢）檢察 察官以103 年度醫偵續字第2 號為不起訴之處分，嗣原告聲
請再議後，經臺中高分檢以106 年度上聲議字第873 號處分 書，駁回原告再議之聲請而確定在案，故黃明燦就系爭手術 確無任何醫療過失，實堪認定。
㈢就原告請求之金額及細項，答辯如下：
⒈醫療費用：
就北榮醫院、林口長庚醫院、大千醫院、大千醫院南勢分院 、大千醫院公館診所等醫療院所開立之醫療費用單據形式上 真正不爭執，惟黃明燦施行系爭手術並無疏失，故被告無庸 負擔此項費用。
⒉薪資損失：
私立維多利亞美語會話短期補習班之收據上僅有負責人之簽 章，未蓋用該補習班之章；另賴勤蘭、石明惠出具之證明書 上亦僅有簽章，未有其他足資辨認其個人之資料，故被告否 認其證據能力。且原告應就其無法於上開機構任職或擔任家 教，與黃明燦施行系爭手術間有因果關係舉證證明之。 ⒊減少勞動能力：
黃明燦實施系爭手術並無疏失，故原告勞動能力之減損與被 告無關。另原告應就其有勞動能力之減損及減損20% 等情， 應舉證證明之。
⒋增加生活上之需要：
原告應就看護費用之支出及該支出與黃明燦施行系爭手術間 有因果關係舉證證明之。
⒌精神慰撫金：
黃明燦施行系爭手術並無疏失，故被告無庸賠償此項費用。 且原告請求之金額過高。
㈣並聲明：⒈如主文第1 項所示；⒉如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
四、本院為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下：（見 本院卷四第71、100 、102 、104 頁） ㈠兩造不爭執事項：
⒈原告因下背痛、左側坐骨神經痛，於101 年6 月6 日至大千 醫院門診就診（見苗檢103 年度醫偵續字第2 號卷，下稱醫 偵續卷，第137 頁）。
⒉原告於101 年7 月7 日至為恭醫院骨科門診就診，經洪志昌 醫師安排實施腰椎磁振造影檢查，於101 年7 月10日完成腰 椎磁振造影檢查，並於同日至腦神經外科門診就診，經黃明 燦診斷為第五腰椎及第一薦椎椎間盤突出併左側第一薦椎神 經根壓迫，黃明燦並建議原告住院接受系爭手術。嗣原告於 101 年7 月13日至為恭醫院住院，於101 年7 月14日上午11 時簽署系爭同意書，於101 年7 月14日下午3 時5 分至6 時
0 分由黃明燦為原告施行系爭手術，歷時2 小時55分。原告 於術後產生本案症狀等傷害，經黃明燦於101 年7 月15日診 斷認為左側第五腰椎神經根受損，於101 年7 月17日移除傷 口引流管，原告左腳板仍無力及垂足，予以製作垂足支撐板 及固定架，並於同日出院。嗣原告於101 年7 月26日回診， 黃明燦予以傷口拆線（見醫偵續卷第153 至197 頁）。 ⒊原告於101 年7 月20日起至大千醫院復健科接受治療，至10 3 年7 月2 日止，共計24次（見苗檢101 年度偵字第6910號 卷第76頁反面、醫偵續卷第139 至151 頁）。 ⒋原告自101 年12月4 日起至北榮醫院就診，並於102 年8 月 6 日住院，隔日接受腰椎減壓併可活動式內固定置入手術， 於102 年8 月12日出院（見醫偵續卷第53至135 頁）。 ⒌原告認黃明燦為伊進行系爭手術，違反醫療常規及未善盡告 知義務，致原告手術後產生本案症狀等傷害，而對黃明燦提 出業務過失傷害之刑事告訴，經苗檢檢察官於103 年8 月14 日以103 年度醫調偵字第1 號予以不起訴處分，經原告聲請 再議後，由臺中高分檢發回苗檢續行偵查，又經苗檢於106 年3 月20日以103 年度醫偵續字第2 號為不起訴處分，原告 再次聲請再議，經臺中高分檢於106 年5 月4 日以106 年度 上聲議字第873 號駁回再議之聲請。
㈡兩造爭執事項：
⒈黃明燦是否有盡告知義務？是否有違反醫師法第12條之1 、 醫療法第63條第1 項、第81條等規定，而構成違反保護他人 法律之侵權行為？
⒉黃明燦之醫療行為是否有過失？且與致原告術後產生本案症 狀等傷害間是否具相當因果關係？
⒊原告請求之項目及金額是否有理由？
五、本院之判斷
㈠黃明燦是否有盡告知義務？是否有違反醫師法第12條之1 、 醫療法第63條第1 項、第81條等規定，而構成違反保護他人 法律之侵權行為？
1.對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危 險性，修正前醫療法第46條（現行法為第63條）第1 項前段 並規定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關 係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術 成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之 。而醫師就該條項所定之說明義務，非僅須就手術之風險、 替代方案暨其利弊等項為分析、講解為已足，尚須使病患或 其家屬因該告訴、說理，因而知悉、明白將進行手術之風險
、有無替代方案暨各該方案利弊，方可認該義務已盡（最高 法院103 年度台上字第774 號判決意旨參照）。又醫療機構 對病人實施手術前，有無令其使用人即醫師對病人依醫療法 規定為告知並得其同意之事實？依舉證責任分配原則，應由 醫療機構負舉證之責（最高法院99年度台上字第2428號判決 意旨參照）。依上開說明，本件應由被告就已盡告知義務之 事實負舉證責任，且應證明告知之內容包含手術原因、成功 率或可能發生之併發症及危險、有無替代方案暨各該方案利 弊。
2.原告101 年7 月10日至為恭醫院門診之病歷雖記載：「有病 情診療及說明」（見本院卷二第13頁），但僅得證明黃明燦 曾為病情診療說明，無法證明黃明燦說明之內容是否有包括 手術原因、成功率或可能發生之併發症及危險、有無替代方 案暨各該方案利弊；原告住院紀錄記載101 年7 月13日晚上 8 時50分簽署系爭同意書（Sign OP and anethesia consen t ）（見本院卷二第31頁），然經原告簽名記載「二、醫師 之聲明：我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術 之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步 驟與範圍、手術之風險及成功率，手術併發症可能處理方式 ，不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式，預期手 術後可能出現之暫時或永久症狀，如另有手術相關說明資料 ，我並已交付病人」之系爭同意書，其上記載黃明燦對原告 說明之時間為同日晚上8 時（見本院卷二第53至54頁），與 前開住院紀錄已有不符，另與為恭醫院入院護理評估及護理 紀錄記載原告入院時間為同日晚上8 時20分（見本院卷二第 36、42頁）亦相齟齬，黃明燦應無可能於原告入院前即向原 告說明前開事項，故系爭同意書之真實性顯有可疑，無從據 以認定被告確有履行告知義務。黃明燦門診助理林春美結證 稱：101 年7 月10日是伊跟診，黃明燦跟原告之間的對談是 用英文，伊不太了解他們談話的內容是什麼，伊聽不懂英文 ，當時他們是以英文對談所以伊不知道他們要施行何種手術 ，而且風險的事情也是用英文對談，所以伊都不太了解，伊 完全聽不懂英文，伊英文很差等語（見本院卷三第89頁反面 至第90頁反面），故林春美之證言亦無從證明被告有盡告知 義務。故本案除黃明燦之陳述以外，並無任何其他證據可資 證明被告確曾履行告知義務，本院無從僅依黃明燦之陳述即 認已盡告知義務，應認被告未能舉證證明其等已盡告知義務 。
3.惟損害賠償之債之成立，其損害之發生與有責原因事實間須 有相當因果關係。所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，
綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一 般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一 之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果 為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條 件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果 尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有 相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號判決意旨參 照）。又醫師未依規定為告知，固然侵害病人之醫療自主權 ，但醫療自主權之侵害，非屬醫師過失責任之必然。蓋以醫 療過失繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷。醫師於 診療過程中，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已 踐行告知同意程序，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先未 踐行告知同意法則，但對於醫療行為已善盡其注意之義務， 仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係（最高法院10 1 年度台上字第2637號刑事判決意旨參照）。醫審會第2 次 鑑定意見認：「…㈢本案病人經發病後接受約1 個月（101 年6 月左右）之追蹤及藥物治療，病況未見改善，且合併有 左腳板無力之徵候，此為神經根損傷之表徵，配合影像學檢 查之結果為椎間盤突出併神經根壓迫，故椎間盤切除及神經 根減壓手術，有其必要及急迫性。」（見醫偵續卷第293 頁 反面）；嗣再經林口長庚醫院鑑定結果，該院認：「本案病 患湯君之坐骨神經痛及垂足現象並無緊急開刀之急迫性，惟 如不接受手術則病患湯君之症狀通常不會改善，但也不會危 及生命或立即無法行走。」（見本院卷三第257 頁），惟因 此鑑定意見認無開刀之急迫性與醫審會前揭鑑定意見相左， 經本院函請該院補充說明略以：「就醫學言，當影像檢查及 臨床症狀判斷病人有垂足現象，通常會建議病人接受手術治 療以達神經減壓之目的，因僅接受復健或藥物治療無法改善 神經壓迫的現象；本院鑑定意見稱『病患湯君之坐骨神經痛 及垂足現象並無緊急開刀之急迫性，惟如不接受手術則病患 湯君之症狀通常不會改善，但也不會危及生命或立即無法行 走』僅係表達病患湯君如未接受手術治療不會造成立即生命 危險或癱瘓，惟如未接受手術治療其垂足症狀通常不會獲得 改善，此認與醫審會鑑定內容相符。」，有該院107 年1 月 31日（106 ）長庚院法字第0966號函文在卷可參（見本院卷 四第12頁），足見醫審會第2 次鑑定意見與林口長庚醫院鑑 定意見並無矛盾。而原告於101 年6 月開始至大千醫院就診 ，歷經1 個月左右之治療後，病況並未獲得改善，甚至逐漸 嚴重而開始有垂足現象產生（詳後述），足見原告病況係逐 漸惡化，若不進行手術切除椎間盤及為神經根減壓，很有可
能會再繼續惡化，故一般理性之病人縱使經告知手術相關風 險後，因如同本件手術過程發生黏連導致神經根損傷之機率 僅有0.77% （詳後述），且顯微椎間盤手術為醫學上處理類 如本件椎間盤問題之標準術式（詳後述），仍會選擇進行系 爭手術，尤其原告術前已有垂足現象，顯然病況已開始影響 日常生活，更無因少許風險而選擇不進行手術之理。故被告 違反告知義務與原告是否選擇進行手術間顯然並無相當因果 關係。而因黃明燦於手術過程及術後治療處置並無過失（詳 後述），故被告違反告知義務與原告所受本案症狀之傷害間 ，亦顯無相當因果關係，與侵權行為之要件不符，原告自無 從依違反保護他人法律之侵權行為規定向被告請求損害賠償 。
㈡黃明燦之醫療行為是否有過失？且與致原告術後產生本案症 狀等傷害間是否具相當因果關係？
⒈原告垂足症狀，於系爭手術前即已存在，非於系爭手術後始 產生
⑴原告101 年7 月10日於為恭醫院就診之病歷（見本院卷二第 13頁）記載：「SLRT R 75/L 30 DEGREES；SENSORY :HYPET HESIA ON LEFT L5 ,S1；REFLEX :ABSENT LEFT AJ」，即「 腳部伸直抬高測試（Straight Leg Raising Test ）左腳僅
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