臺灣臺南地方法院民事判決 105年度簡上字第57號
上 訴 人 李佳憲
上 訴 人 李佳哲
前列二人
訴訟代理人 蘇清水律師
複代理人 魏宏儒律師
黃郁蘋律師
訴訟代理人 蔡宜均律師
被上訴人 李清安
被上訴人 李政叡
上 一 人
訴訟代理人 吳白秀
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國
105年1月30日臺灣臺南地方法院新市簡易庭104年新簡字第73號
第一審判決提起上訴，經本院於107年6月13日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人所共有如附圖一所示臺南市○○區○○段000地號編號C1面積60.26平方公尺土地；同段627地號編號C2面積2.48平方公尺土地；同段628地號編號C3面積2.51平方公尺土地有通行權存在。被上訴人應容忍上訴人於上開通行土地開設道路（鋪設柏油或水泥），且不得禁止或妨害上訴人通行。被上訴人應將附圖二所示將編號Cll面積14.89平方公尺之鐵厝拆除，及將編號C2面積2.48平方公尺及編號C3面積2.51平方公尺之雜物移除。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在 ，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益，最高法院83年台上字第2121號判決可 資參酌。查上訴人起訴主張就被上訴人所共有之臺南市○○ 區○○段000地號土地如附圖一編號Cl面積60.26平方公尺，
同段627地號編號C2面積2.48平方公尺，同段628地號編號C3 面積2.51平方公尺土地有通行權存在，然為被上訴人所否認 ，則上訴人對於被上訴人所有之上開土地上之通行權是否存 在之法律關係既有不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵 害之危險，此項危險又得以確認判決除去之，則上訴人提起 本件確認之訴，即有確認之法律上利益，應予准許。二、又按簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不 得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法 第436條之1第3項準用第446條第1項但書、第255條第1項第2 款定有明文。上訴人於原審請求確認對被上訴人所有臺南市 ○○區○○段000○000○000地號土地有通行權存在，嗣於 本院審理中，上開土地經臺南市永康地政事務所測量結果， 依附圖二所示，臺南市○○區○○段000地號土地編號Cll部 分有鐵厝占用14.89平方公尺，而同段627地號土地編號C2部 分、同段628地號土地編號C3部分，有雜物佔用，則如不排 除鐵厝與雜物占用之情，上訴人共有之同段620地號土地， 與公路仍無適宜之連結，乃追加聲明：「被上訴人應將附圖 所示編號C2面積2.48平方公尺及編號C3面積2.51平方公尺之 雜物移除，並將編號Cll部分、面積14.89平方公尺之鐵厝拆 除。」（見本院卷㈠第234-236頁）上訴人追加上開聲明， 係本於上訴人主張其對被上訴人所有之系爭618、627、628 地號土地有袋地通行權存在之基礎事實，揆諸前揭規定，其 追加並無不合，亦應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人部分：
（一）上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，請求確認上訴人對被上訴人所共有臺南市 ○○區○○段000地號土地如附圖一編號Cl面積60.26平方 公尺，同段627地號土地編號C2面積2.48平方公尺，同段 628地號土地編號C3面積2.51平方公尺有通行權存在。被 上訴人應容忍上訴人於上開通行土地開設道路（鋪設柏油 或水泥），且不得禁止或妨害上訴人通行。
⒊被上訴人應將附圖二所示編號C2面積2.48平方公尺及編號 C3面積2.51平方公尺之雜物移除，並將編號Cll面積14.89 平方公尺之鐵厝拆除。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，關於兩造間 之爭點，補稱如下：
⒈按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，
致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受 讓人或讓與人或他分割人之所有地。此於民法第789條第1 項定有明文。查：
⑴上訴人所有之臺南市○○區○○段000地號土地（重測 前大灣段2029-1地號土地），係於日據時期昭和10年間 分割自重測前大灣段2029地號土地（即現為被上訴人二 人所有之西灣段627地號土地），有臺南市永康地政事 務所106年3月20日所規測量字第1060027566號函可佐。 ⑵被上訴人二人所有之臺南市○○區○○段000地號土地 （重測前大灣段2029-2地號土地），係於民國66年間分 割自重測前大灣段2029-1地號土地（即現為上訴人二人 所有之西灣段620地號土地），有臺南市永康地政事務 所106年3月20日所規測量字第1060027566號函檢附重測 前大灣段2029-1地號土地舊式登記簿謄本可佐。 ⑶上訴人李佳哲與被上訴人二人所共有之臺南市○○區○ ○段000地號土地（重測前大灣段2029-4地號土地）， 又係於71年間分割自上訴人所有之重測前之大灣段2029 -l地號土地（即現為上訴人所有之西灣段620地號土地) ，有臺南市永康地政事務所104年3月9日所登記字第 1040021875號函可證。
⑷系爭西灣段620地號土地（重測前大灣段2029-1地號土 地）、同段618地號土地（重測前大灣段2029-2地號土 地）、同段627地號土地（重測前大灣段2029地號土地 ）均係在上開土地之都市計劃67年7月21日生效前所分 割，上開土地之分割顯非因都市計劃而分割，故有民法 第789條第1項規定之適用。
⑸是依民法第789條第l項規定，上訴人僅得通行被上訴人 所有之西灣段618、627地號土地及上訴人李佳哲與被上 訴人共有之西灣段628地號土地至臺南市永康區大灣五 街141巷。且此通行方式亦係對周圍鄰地最小侵害方式 （詳後述），併此敘明。
⒉次按「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須 使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟 酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地 為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求 ，自不能謂已使袋地能為通常之使用。」、「鄰地通行權 之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解 決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規 定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地 得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要
列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需 求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用。」有最高 法院53年台上字第2996號民事判例、87年度台上字第2247 號及85年度台上字第3141號民事裁判意旨可茲參照。經查 ：
⑴上訴人所有系爭620地號土地，地目建、面積520.15平 方公尺，土地位屬「高速公路永康交流道附近特定區計 畫」內住宅區，依現行土地使用分區管制要點規定，住 宅區之建蔽率不得大於百分之六十，容積率不得大於百 分之二百，此有土地登記簿謄本、臺南市政府都市發展 局之106年11月29日南市都規字第1061265112號函、臺 南市永康區公所之107年4月11日所經建字第1070233325 號函可參，係可供建築使用之土地。是上訴人得主張之 鄰地通行權之目的既在使該土地得為通常之使用，其土 地編定為建地，依現況將來可在該土地建築房屋，依前 開裁判意旨，仍須將其建築之篡本需求列入考量，否則 難謂已使該袋地為通常之使用。
⑵上訴人所有之系爭620地號土地，倘向西通行同段621、 623等地號至同段624、625地號界址，而依臺南市政府 工務局107年3月26日南市工管二字第1070352168號函文 說明四所載略以：「…本案建議依上揭規定和設通路寬 度為6公尺以上，應可符合上揭規定…。」可知向西通 行之方案並非侵害最小之方式。
⑶上訴人所有之系爭620地號土地，倘依臺南市政府工務 局105年7月4日南市工管二字第1050686380號函文所載 ，上訴人所有之系爭620地號土地土地欲聯接至東側8米 都市計畫道路（即大灣五街141巷）以申請建造執照， 其私設通路寬度確須達5公尺，始得申請建造執照，而 上訴人所有之臺南市○○區○○段000地號土地因民法 第789條規定，在與公路無適宜連絡之情形下，僅得通 行同段618、627與628地號土地，已詳述如前，而因西 灣段620地號土地為建地，為使其可供建築使用，而有 排除被上訴人佔用如附圖二即臺南市永康地政事務所 105年7月18日所繪之複丈成果圖所示Cl、C2與C3部分土 地，並確認上訴人通行權之必要。
⑷又如以臺南市永康地政事務所106年10月25日所繪之複 丈成果圖所示，若以路寬均為5公尺來計算，往西通行 的面積事實上會大於往東通行的面積，往西通行面積依 附圖（Al+AZ+A3）共77.47平方公尺，若是往東通行為 65.25平方公尺，且往東通行方案亦有部分土地係屬上
訴人所有、共有之土地。故往東通行方案除符合民法第 789條第l項規定之外，同時亦是鄰地侵害最少之方案。 爰依袋地通行權，請求判決如聲明所示。
二、被上訴人主張：
（一）上訴聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（二）陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，關於兩造間 之爭點，補稱如下：
⒈上訴人主張之通行方案，道路寬達五公尺，如此將造成被 上訴人所有之系爭618地號土地變得細長而寬度不，將來 建築會有困難，而且該通行方案會拆除到被上訴人共有之 車庫，被上訴人僅能同意上訴人在寬度為3.5公尺之範圍 內為通行。
⒉況上訴人亦可通行系爭619地號土地南側之同段629、633 等地號土地，不應將道路全部設在被上訴人所有之系爭 618、627、628地號土地上。
三、兩造不爭執及爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：
⒈上訴人為臺南市○○區○○段000地號土地之所有權人， 其上有門牌號碼臺南市○○區○○路○段000號未保存登 記建物。
⒉被上訴人李清安（應有部分1/3）、李政叡（應有部分2/3 ）為同段618、627地號土地之所有權人，其上有門牌號碼 臺南市○○區○○○街000巷0號未保存登記建物。 ⒊被上訴人李清安（應有部分1/6）、李政叡（應有部分2/6 ），及上訴人李佳哲（應有部分1/2）為同段628地號土地 之所有權人。
（二）兩造爭執事項：
上訴人主張其所有之系爭620地號土地為袋地，對被上訴 人李清安、李政叡共有之臺南市○○區○○段000○地○ ○○○○號C1面積60.26平方公尺；對被上訴人李清安、 李政叡共有之臺南市○○區○○段000○地○○○○○號 C2面積2.48平方公尺；及對被上訴人李清安、李政叡共有 之臺南市○○區○○段000○地○○○○○號C3面積2.51 平方公尺土地有通行權，是否有理由？
四、本院之判斷：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行 必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，
民法第787條第1項前段、第2項定有明文。上訴人所共有 系爭620地號土地為袋地，為兩造所不爭執，依上開規定 ，上訴人自得通行周圍地以至公路。又按民法第787條第1 項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之 利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其 用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行 之義務。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足， 尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除 須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，使 其能充分發揮效用。
（二）上訴人主張其所有之系爭620地號土地為袋地，與公路無 適當之聯絡，且系爭620地號土地係因與被上訴人所有之 系爭618、627、628地號土地為分割才不通公路，故僅得 通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地即系爭618、627 、628地號土地云云。然查：
⒈按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不 通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與 人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。本 條項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或 分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見 ，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或 分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適 用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分 割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路 土地之情形為限（最高法院86年度台上字第2725號判決意 旨參照）。
⒉上訴人所有之系爭620地號土地向東通行至永康區大灣五 街141巷，該地之建築線係位於同段627、628地號之界址 ，系爭628地號土地之使用分區為道路用地，此經臺南市 永康區公所以105年8月17日所經建字第105055210號函、 105年4月15日所經建字第1050251726號函復本院在卷（見 本院卷㈠第54、108、109頁），故系爭627地號土地為臨 公路之土地，在上訴人所有之系爭620地號土地與系爭627 地號土地分割之後，即有不通公路之情事，合先敘明。 ⒊經查，重測前大灣段2029地號土地（包含目前西灣段618 、619、620、627、628地號土地）之所有權人李準、李萬 順（應有部分各1/2）於日據時期昭和10年（即民國24年 ）分割出重測前大灣段2029-1地號土地（包含目前之西灣 段618、619、620地號土地），嗣於66年11月28日，李準 、李萬順將重測前大灣段2029-1地號土地再分割出大灣段
2029-2（即目前西灣段618地號）、2029-3（即目前西灣 段619地號）地號土地，二人仍維持共有；後李準、李萬 順於67年1月10日因分割共有物，重測前大灣段2029-1地 號土地（即上訴人所有之重測後西灣段620地號）由李萬 順取得，重測前大灣段2029-2地號土地（即被上訴人所有 之重測後西灣段618地號）由李準取得，此有臺南市永康 地政事務所106年3月20日所規測量字第1060027566號函檢 附重測前大灣段2029-1地號土地舊式登記簿謄本可佐（見 本院卷㈠第171-191頁）。由上開說明可知，在66年11月 28日當時，重測前之2029、2029-1、2029-2、2029-3地號 土地雖分割為四筆地號，但當時該四筆土地均為李準、李 萬順二人共有，該四筆土地可藉由重測前之2029地號土地 （即重測後西灣段627、628地號）通行公路，尚非袋地； 惟李萬順、李準於67年1月10日分割共有物之後，重測前 大灣段2029-1地號為李萬順取得、2029-2地號為李準取得 ，系爭2029-1地號土地（即重測後西灣段620地號）因分 割而與道路即系爭2029地號土地未相連，且所有權人不同 ，因而不通公路成為袋地，應可認定。
⒊惟查，系爭西灣段618、619、620、627、628地號土地之 都市計畫係於67年7月21日發布實施，此經臺南市永康區 公所以106年3月21日所經建字第1060176011號函復本院在 卷（見本院卷㈠第192頁）。前述重測前大灣段2029-1地 號土地在67年1月10日因分割共有物而成為袋地之判斷， 是基於知悉重測前2029地號土地為道路之前提所為之認定 。然上開土地之都市計畫既於67年7月21日才發布實施， 此即說明系爭重測前2029地號土地為道路之事實，是在67 年7月21日才確定，原土地有權人李萬順、李準於67年1月 10日分割共有物時，並無確定之都市計畫，無從預先知悉 其土地分割將導致重測前2029-1地號土地（即重測後西灣 段620地號）不通公路，成為袋地，難認有民法第789條第 1項之適用。故上訴人主張，上訴人所有之系爭620地號土 地係因與被上訴人所有之系爭618、627、628地號土地為 分割才不通公路，依民法第789條第1項之規定，僅得通行 受讓人或讓與人或他分割人之所有地云云，尚嫌無據。 本件之通行方案，仍應比較周圍土地，擇其周圍地損害最 少之處所及方法為之。
（三）上訴人主張其所有之系爭620地號土地為袋地，與公路無 適當之聯絡，乃請求確認其對被上訴人所有依附圖一所示 ：系爭618地號土地編號C1面積60.26平方公尺、系爭627 地號土地編號C2面積2.48平方公尺、系爭628地號土地面
積2.51平公尺有通行權存在，被上訴人應容許上訴人通行 上揭土地並開設道路等語。經查：
⒈所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其 情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公 路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通 行周圍地以至公路；再按鄰地通行權之功能在解決與公路 無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題， 固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之 基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是 於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通 行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為 建地之袋地為通常之使用（最高法院53年台上字第2996號 民事判例、87年度台上字第2247號、85年台上字第3141號 判決意旨參照）。上訴人所有之系爭620地號土地，屬於 「高速公路永康交流道附近特定區計畫」內之住宅區，其 建蔽率不得大於60％，容積率不得大於200％，此經臺南 市政府都市發展局以106年11月29日函復本院在卷（見本 院卷㈡第54頁），係可供建築使用之土地。是上訴人得主 張之鄰地通行權固非在解決620地號土地之建築問題，但 通行鄰地之目的既在使該土地得為通常之使用，其土地編 定為住宅區，依現況將來可在該土地建築合法建物，依前 開裁判意旨，仍須將其建築之基本需求列入考量，否則難 謂已使該袋地為通常之使用。
⒉又查，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損 害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明 文。上訴人所有之系爭620地號土地為袋地，其周圍之土 地中，可藉由寬約三公尺之私設巷道向東通行永康區大灣 五街141巷道路，及寬不及三公尺之私設巷道向西通往永 康區永大路二段等情，此經原審、本院會同兩造、臺南市 永康地政事務所勘驗屬實，並有勘驗筆錄、衛星空照圖、 現場照片及臺南市永康地政事務所函送之複丈成果圖附卷 可稽（見原審卷第73-81頁、第169至170頁，本院卷㈠第 85-91頁，第97頁），此部分之事實堪可認定。故上訴人 之620地號土地，其通行方案包括：⑴向東通行被上訴人 所有之系爭618、627、628地號土地（見原審卷第180頁複 丈成果圖，即本判決附圖一）；⑵或向東通行被上訴人所 有之系爭618、627、628地號，及訴外人之同段626、626 -2、629、579、630地號土地（見原審卷第170頁複丈成果 圖，即本判決附圖三）；⑶或向西通行訴外人所有之同段 621、623、624、626、634、635、636、637、639地號土
地（見本院卷㈡第39頁複丈成果圖，即本判決附圖四）。 上訴人主張應向東通行附圖一方案，上訴人則主張應向東 通行附圖三方案。茲就各方案是否為損害最少之處所及方 法，論述如下。
⒊「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二 公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於下列標準：㈠ 長度未滿10公尺者為2公尺；㈡長度在10公尺以上未滿20 公尺者為3公尺；㈢長度大於20公尺為5公尺；㈣基地內以 私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000 平方公尺以上者，通路寬度為6公尺…」，「本規則所稱 容積率，指基地內建築物之容積總樓地板面積與基地面積 之比。」建築技術規則建築設計施工編第2條、第161條第 1項前段分別定有明文。上訴人所有之系爭620地號土地， 向東通往大灣五街141巷，即附圖一私設道路之中間線至 建築線（即同段627、628地號界址），長度為24.31公尺 ，此經臺南市永康地政事務所106年4月18日所測量字第 1060036770號函復本院在卷（見本院卷㈠第197頁），依 上開規定，私設通路寬度應達5公尺。又系爭620地號土地 之面積為520.15平方公尺，因容積率不得超過百分之200 ，其能興建總樓地板面積即為1,040.3平方公尺（計算式 ：520.15×200﹪＝1,040.3），故如上訴人興建樓地板面 積超過1,000平方公尺，則其所需私設道路之寬度應達6公 尺。故上訴人共有之系爭620地號土地，如向東通行大灣 五街141巷，私設道路寬度最少須達5 公尺，始能申請建 築執照，如建築樓地板面積超過1,000平方公尺，私設道 路則須達6公尺。上訴人請求以通行路寬為5公尺，揆諸上 開建築法令並無不合。
⒋上訴人主張以道路寬度5 公尺，依附圖一所示通行編號B1 、B2、B3之現有通道，及被上訴人所有之同段618地號編 號C1面積60.26平方公尺、同段627地號編號C2面積2.48平 方公尺、同段628地號編號2.51平方公尺，總計通行被上 訴人所有土地面積為65.25平方公尺，此有臺南市永康地 政事務所104年12月30日所測量字第1040137524號函在卷 可按（見原審卷第180頁）；另被上訴人主張，上訴人通 行之私設通道，應由附圖B1、B2、B3現有通道之北側及南 側土地，各負擔二分之一之道路寬度，而不應只是通行被 上訴人所有之土地云云。經查：
⑴被上訴人主張上訴人之系爭620地號土地，依附圖三， 路寬5 公尺由現有通道之北側及南側土地，各負擔二分 之一道路寬度，向東通行被上訴人所有之系爭618地號
編號C1面積30.11平方公尺、同段627地號面積1.16平方 公尺、同段628地號面積1.26平方公尺；及訴外人中華 民國所有同段626地號編號D1面積4.3平方公尺、D6面積 0.58平方公尺、D8面積0.19平方公尺，同段626-2地號 編號D2面積7.72平方公尺、編號D3面積1.06平方公尺， 及同段579地號編號D10面積1.07平方公尺；及訴外人李 明建所有同段629地號編號D4面積0.65平方公尺、編號 D5面積8.9平方公尺、編號D9面積7.43平方公尺，及同 段630地號編號D11面積0.19平方公尺，總計通行土地面 積為64.62平方公尺，此有該土地複丈成果圖附卷可參 （見原審卷第170頁）。
⑵按上訴人主張通行附圖一被上訴人所有之系爭618、627 、628地號土地面積65.25平方公尺，而被上訴人主張上 訴人應通行附圖三訴外人中華民國、李明建等人所有之 土地，面積64.62平方公尺，二者面積相當，相差不及 一平方公尺，對鄰地損害情形不分軒輊。惟查： ①被上訴人在系爭618、627、628地號土地上有未保存 登記之一層鐵皮一棟，目前作為車庫使用，另堆置雜 物等情，業據本院會同兩造、臺南市永康地政事務所 勘驗屬實，並有勘驗筆錄、現場照片及臺南市永康地 政事務所函送之複丈成果圖附卷可（見本院卷㈠第97 頁即附圖二複丈成果圖），故上訴人如通行附圖一方 案，為通行之便，被上訴人所有系爭618、627、628 地號土地，依附圖二，被上訴人應移除編號C1、C2、 C3土地上之雜物，並拆除編號C11面積14.89平方公尺 之鐵厝，以利通行。
②又依被上訴人主張採附圖三之通行方案，被上訴人之 附圖二編號C11之鐵厝因坐落在通行範圍內，仍將拆 除部分，另附圖三編號D3即同段626-2地號面積1.06 平方公尺之三層樓建物，編號D5即同段629地號面積 8.9平方公尺車棚，及編號D6即同段626地號面積0.58 平方公尺車棚，及編號D7即同段619地號面積0.6平方 公尺車棚均必須拆除，以供上訴人通行。故如採用附 圖三之通行方案，必須拆除之建物面積扣除被上訴人 之C11鐵厝外，已達11.14平方公尺（1.06+8.9+0.58 +0.6=11.14），再加計C11鐵厝之部分在此方案中亦 需拆除部分，故此二通行方案之拆除建物面積亦大致 相同。惟如採用附圖三之通行方案，必需拆除之建物 共有三棟，其中附圖三編號D3面積1.06平方公尺為三 層樓建物，係訴外人李再成所有坐落同段第633地號
土地上之同段127建號建物之一部分，另附圖三編號 D5、D6、D7為訴外人李明建所有坐落同段629地號土 地之同段126建號建物之一部分，此有登記簿謄本在 卷（見本院卷㈠第145-147頁，卷㈡第91頁背面）， 該二建物均係已為保存登記之建物，且三層樓之加強 磚造建物一旦拆除，拆除費用、建物之損失必然鉅大 ，況且，縱使採用附圖三之通行方案，被上訴人所有 如附圖二編號C11之鐵厝仍將拆除部分而無法保持完 整性。
③故審酌上開事項，上訴人主張依附圖一方案通行，被 上訴人主張依附圖三方案通行，二者通行之面積，及 為通行而拆除建物之面積大致相同。惟如通行附圖一 方案，所需拆除建物僅被上訴人所有之未保存登記之 鐵厝，如通行附圖三方案，包含被上訴人之鐵厝在內 ，必須拆除之建物達三棟，受損害之建物數量較多， 且訴外人李再成、李明建之建物係已為保存登記之建 物，李再成之同段127號建物為三層樓加強磚造建物 ，上開建物一旦拆除，拆除費用、建物之損失，均超 過僅拆除被上訴人之鐵厝。故附圖一、附圖三之通行 方案相比較，以附圖一之通行方案為損害較少之處所 及方法。
⒌又查，上訴人之系爭620地號土地，亦可向西通行訴外人 所有之同段621、623、624、626、634、635、636、637、 639地號土地（見本院卷㈡第39頁複丈成果圖，即本判決 附圖四），此經原審同兩造、臺南市永康地政事務所勘驗 屬實，並有勘驗筆錄、現場照片可按（見原審卷第71 -79 頁）。且查：
⑴系爭620地號土地於原審104年4月1日勘驗時，固然有寬 不及三公尺之私設道路，可向西通行至臺南市永康區永 大路二段，此有現場照片在卷足按（見原審卷第76頁上 方照片）。惟嗣後於104年9月7日同段635地號土地之所 有權人李嘉樂在上開土地上放置障礙物，阻止上訴人之 通行，此有上訴人提出之照片可按（見原審卷第153頁 ），故上訴人目前無法順利由西側通行至永大路二段道 路應堪認定。
⑵查系爭620地號土地向西通行至臺南市永康區永大路二 段道路，該處之建築線在同段624與625地號土地之界址 ，此經臺南市永康區公所以106年9月21日所經建字第 1060610739號函復本院在卷（見本院卷㈡第29、30頁） 。則目前系爭620地號土地向西通行至永大路二段之建
築線之現況，即如本判決附圖四複丈成果圖所示（本院 卷㈡第38、39頁）：私設道路即編號A1之面積為42.41 平方公尺，寬度尚不足三公尺（以比例尺計算），超出 此範圍，兩旁均為他人之建物，此有該複丈成果圖及現 場照片（見原審卷第76、153頁）可按。
⑶查系爭620地號土地如興建樓地板超過1,000平方公尺以 上，其私設道路寬度須達六公尺，始得申請建築執照已 如前述，而臺南市政府工務局亦建議依建築技術規則建 築設計施工編第2條之規定，私設通路之寬度為六公尺 以上，應可符合規定，此有該局107年3月26日南市工管 二字第1070352168號函在卷可按（見本院卷㈡第61頁） 。查向西通行永大路二段之私設道路，如依上訴人之請 求，比照前述往東通行大灣五街141巷之道路寬度，以 路寬5公尺計算，依附圖四所示通行總面積為77.47平方 公尺（計算式：A1面積42.41＋A2面積11.42＋A3面積 23.64＝77.47）。而必須拆除之建物面積達35.06平方 公尺（計算式：A2面積11.42＋A3面積23.64＝35.06） 。是上訴人如依附圖四，向西通行至永大路二段，其通 行面積及應拆除之建物面積高於附圖一方案，該通行方 案並非損害較少之處所及方法，應可認定。
⒍綜上，上訴人主張依附圖一所示，請求向東通行被上訴人 所有臺南市○○區○○段000地號編號C1面積60.26平方公 尺土地；同段627地號土地編號C2面積2.48平方公尺土地 ；同段628地號編號C3面積2.51平方公尺土地至大灣五街 141巷，與被上訴人主張依附圖三通行訴外人中華民國、 李明建等人所有之土地相比較，通行面積雖相當，但因附 圖一拆除建物棟數較少，且拆除非已為保存登記或高樓層 建物，應屬損害較少之處所及方法。又附圖一向東通行大 灣五街141巷之通行方案，相較附圖四向西通行永大路二 段之通行方案，通行面積、應拆除之建物面積均較少，亦 屬損害較少之處所及方法。從而，上訴人請求確認對被上 訴人所有附圖一所示編號C1、C2、C3之土地有通行權存在 ，於法有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人所有系爭620地號土地為袋地，因與公路 無適宜之聯絡，上訴人依民法第787條第1項之規定，主張對 其周圍地即被上訴人所有如附圖一所示臺南市○○區○○段 000地號編號C1面積60.26平方公尺土地；同段627地號土地 編號C2面積2.48平方公尺土地；同段628地號編號C3面積 2.51平方公尺土地有通行權存在。被上訴人應容忍上訴人於 上開通行土地開設道路（鋪設柏油或水泥），且不得禁止或
妨害上訴人通行。被上訴人應將附圖二所示將編號Cll面積 14.89平方公尺之鐵厝拆除，及將編號C2面積2.48平方公尺 及編號C3面積2.51平方公尺之雜物移除為有理由，應予准許 。又按關於通行範圍之訴訟，係由法院就被告損害最少之處 所及方法判決原告通行權之範圍，故無庸就不准許之部分另 為駁回之諭知。惟原審判決上訴人通行之範圍既與本院認定 不同，自應由本院予以廢棄，並改判如主文第2項、第3項所 示。
六、末按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之 當事人負擔其全部或一部……二、敗訴人之行為，按當時之 訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者」，民事訴訟法第81 條第2款定有明文。上訴人欲通行被上訴人所有之土地，被 上訴人為防衛其財產權而不同意上訴人之請求，所為訴訟行 為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓上訴人 通行之被上訴人，再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，爰依 上開規定，命勝訴之上訴人負擔訴訟費用。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第