臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第96號
107年度訴字第310號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 劉守忠
上列被告因搶奪等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第000
00號、106年度毒偵字第3355號）及追加起訴（107年度毒偵字第
36號），本院合併審理並判決如下：
主 文
劉守忠犯侵入住宅搶奪罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，未扣案犯罪所得金耳環壹對沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。前開有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年陸月。
被訴於民國一○六年十月十四日十八時許，在臺南市北區和緯路「延平國中」旁施用第一級毒品部分，無罪。
事 實
一、劉守忠意圖為自己不法之所有，基於搶奪之犯意，於民國10 6年9月23日12時35分許，未經同意而無故侵入蔡葉位於臺南 市安南區長溪路2段486巷27號住處，乘蔡葉不備之際，徒手 搶奪蔡葉所配戴金耳環1對（重3錢，價值約新臺幣【下同】 13,500元），得手後旋即逃離現場。
二、劉守忠於上開逃逸過程中，行經臺南市○○區○○路0段00 號前，見林泉宏所有之腳踏車1輛（價值約1,500元）停放該 處，竟又意圖為自己不法之所有，於同日13時16分許，徒手 竊取上開腳踏車而騎乘逃逸。
三、劉守忠明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，依法不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯 意，於106年10月1日10時40分為警採尿往前回溯26小時內某 時許，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次。四、嗣經蔡葉報警處理，員警調取蔡葉上開住處附近監視器畫面 ，循線在臺南市○○區○○路0段000號「和順公有停車場」 處尋獲劉守忠所棄置之林泉宏所有之上開腳踏車予以查扣， 始悉上情。
五、案經林泉宏訴由臺南市政府警察局第三分局報告暨臺灣臺南 地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第三分局報請同署 檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告劉守忠雖爭 執其於106年10月1日12時40分警詢時所為陳述之證據能力， 然其未能指出員警有何強暴、脅迫等不正訊問之法定證據禁 止事由，況據起訴書之記載，檢察官引用此證據方法僅係用 以證明被告曾有施用海洛因之犯罪前案紀錄，且有於106年 10月1日警詢當日採尿送驗之事實，而此節為被告所不爭， 是被告劉守忠此部分警詢陳述應有證據能力。
(二)查卷附檢察官於106年9月25日開立之拘票（臺南市政府警察 局第三分局南市警三偵字第1060545811號卷【下稱追加警卷 】第18頁），業依刑事訴訟法第77條準用同法第71條之規定 ，載明應拘提被告之姓名、年籍資料、案由、應解送之處所 ，並敘明依同法第76條第2、3款規定逕行拘提之意旨，且據 檢察官用印其上，形式上觀察，並無違法之處，應有證據能 力。
(三)卷附臺南市政府警察局第三分局尿液採證同意書、送驗尿液 年籍對照表（追加警卷第20至21頁），均為員警依法書具， 載明被告年籍資料、執行採尿時間、尿液檢體編號，並由被 告簽名其上，表示瞭解各該文件內容，同意採驗尿液之意旨 ，形式上觀察，尚無違法之處，應有證據能力。(四)卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄所出 具之濫用藥物檢驗報告（追加警卷第22頁），乃基於檢察一 體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑 定人或鑑定機關（團體）視同受承辦檢察官所選任或囑託而 執行鑑定業務，所出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6條所定之傳聞例外，而具有證據能力（最高法院101年度台 上字第2779號判決意旨參照）。
(五)被告雖辯稱：伊不同意員警採尿，所採驗得尿液及檢驗報告 應無證據能力云云（本院107年度訴字第310號卷【下稱訴31 0卷】第61頁）。惟被告於警詢時確曾口頭表示同意員警採 驗尿液等情，業據受命法官於準備程序時勘驗確認無訛（訴 310卷第77頁），且被告亦已簽署書面尿液採證同意書（追 加警卷第20頁）。況，按檢察事務官、司法警察官或司法警 察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到 案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思， 採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行
為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得 作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定 有明文。本件被告於106年10月1日為警採尿當天，係因涉嫌 犯搶奪案件，經警持檢察官所開立拘票拘提到案（見追加警 卷第2頁被告警詢筆錄記載），且依卷附臺灣高等法院被告 全國前案紀錄表之記載，被告有多次施用毒品犯罪前科（訴 310卷第15至32頁），公訴人陳稱：員警據上開各考量因素 ，認為有相當理由採集被告之尿液得作為犯罪之證據（訴31 0卷第61、140頁），經核尚非不可採。被告辯稱：員警未經 其同意採尿，不得據以為本案證據云云，應無理由。(六)除前開證據外，以下本判決認定被告有罪部分所引用之所有 卷證資料（包含供述證據或書證等），無證據證明係公務員 違背法定程式所取得，復均經本院於審理期日依法提示調查 ，檢察官及被告迄言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前開證據作成之情況，亦認為適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實依據之證據及理由：
(一)搶奪犯行部分：
1、訊據被告矢口否認有何加重搶奪犯行，辯稱：伊於案發當日 僅係閒逛經過案發處所，因為腳痠跑起來想動動腳，不知道 為何被害人要指證伊搶奪耳環云云。
2、經查：
(1)證人蔡葉於警詢、偵訊及本院審理時均指證稱：伊於案發當 日遭被告尾隨進入住處搶奪伊耳朵上所配戴金耳環等語（臺 南市政府警察局第三分局南市警三偵字第1060521071號卷【 下稱本案警卷】第21至24頁、臺灣臺南地方檢察署106年度 他字第5009號卷【下稱偵一卷】第117至118頁、本院107年 度訴字第96號卷【下稱訴96卷】第116至125頁）。證人周慧 蓁則於本院審理時證稱：伊住家工廠在被害人蔡葉附近，案 發當天，伊在住家工廠忙進忙出，有看到被告走過去，因為 他們那邊是鄉下，外面又是大馬路，平常很少有陌生人會走 進他們那個小巷子，伊有多看一眼，之後大概5分鐘被害人 蔡葉就慌慌張張地跑過來說有人搶了她的東西等語（訴96卷 第126至136頁）。證人即員警王志豪亦於本院審理時證稱： 伊是負責偵辦本案的小隊長，本件案發後，偵辦團隊調閱案 發現場附近的監視器，發現案發當時僅被告有經過案發地點 ，行徑路線如本案警卷第48頁所示，從路線圖編號1被告走 出住家、編號7被告走到被害人蔡葉住家犯案、編號8被告犯 案後小跑步離開現場、編號9被告竊取路旁腳踏車逃逸，到 編號12被告將竊取之腳踏車棄置自己住家後方菜市場，除編 號7因被害人蔡葉住家附近無監視器故未能調得監視器畫面
外，其餘均有攝得監視器畫面翻拍為照片存卷可證，案發地 點即被害人蔡葉住處是在巷子裡面，平日中午時分幾乎不會 有人用走路去那裡，而且被告在監視器畫面中可見其當時一 路東張西望，看到監視器還會低頭，警方於是鎖定被告涉案 ，經提示監視器畫面予被告觀覽，被告亦承認畫面中人為被 告，其確有在案發時間經過案發地點，並提出其於監視器畫 面中所穿著衣褲、鞋子交付員警扣案，僅辯稱係因當時腳痠 才小跑步並竊取腳踏車騎用等語（訴96卷第137至147頁）。 而被告雖辯稱：伊於案發當時只是閒逛經過附近，突然覺得 腳會痠痛，才跑起來當作甩腳，後來因為腳痛得受不了，才 竊取腳踏車騎用云云（訴96卷第160頁、臺灣臺南地方檢察 署106年度偵字第17948號卷【下稱偵二卷】第46頁），然若 腳痛，一般正常反應為在原地或蹲或坐休息，罕見以跑步方 式緩解痠痛，被告所辯與情理不符，參酌被害人蔡葉直指即 為被告搶奪其耳環，及證人周慧蓁、王志豪前開證述內容， 應認被告為監視器攝得案發後以小跑步方式離開現場，復竊 取腳踏車騎乘離去，無非犯案後擔心被害人呼喊求救，並偕 同附近鄰居追捕，一時情虛，始小跑步離開復竊取腳踏車騎 乘逃逸，所辯無非飾卸之詞，不可採信。
(二)竊盜犯行部分：此部分犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊 及本院審理時均坦認不諱（本案警卷第18頁、偵一卷第107 頁、訴96卷第115頁），核與被害人林泉宏於警詢時所為陳 述相符（本案警卷第27至28頁），並有監視器畫面翻拍照片 、領據影本在卷可稽（本案警卷第49、53頁、訴96卷第75頁 ），堪以認定。
(三)施用第一級毒品部分：
1、訊據被告矢口否認有何施用毒品犯行，辯稱：伊未施用毒品 ，可能是採尿前一兩天，有朋友請伊抽菸，菸裡有摻海洛因 云云。
2、經查：
(1)被告於106年10月1日10時40分許，為警所採集之尿液檢體（ 檢體編號：106O－210），係由其親自排尿、裝填等情，業 據被告於警詢時供承無訛（追加警卷第4頁），並有送驗尿 液年籍對照表1份在卷可據（同前卷第21頁），而該尿液檢 體經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應等事實，則有台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄濫用藥物檢驗報告 在卷可稽（同前卷第22頁）。
(2)被告雖辯稱：伊未施用毒品，可能是朋友請伊抽菸，菸裡有 嗎啡成分，伊不知情云云（訴310卷第137頁），然海洛因、 嗎啡等毒品價昂且取得不易，一般尋常友人應無輕易無償提
供施用之理，縱無償提供施用，應會刻意告知，況縱未事先 告知，以被告前有多次施用毒品犯罪紀錄，最早施用第一級 毒品犯罪紀錄可追溯至90年間（見訴310卷第13至43頁臺灣 高等法院被告前案紀錄表），且被告於警詢時自承其先前施 用海洛因方式均係將海洛因毒品摻在香菸中點火吸食等語（ 追加警卷第4頁），其對於施用毒品後之生理反應應知之甚 明，於施用後必然知悉該香菸內摻有毒品成分，若其果真係 於不知情下施用該摻有毒品成分之香菸，於距離案發時間不 久之警詢時必第一時間告知員警，以免遭誤會係故意施用毒 品而須承受嗣後之罪刑責罰，然被告於本案偵審程序始終未 曾提及於不知情之狀況下吸食友人所提供摻有毒品之香菸， 迄於本案審理最末階段，於審判長訊問時，始為如此辯解（ 訴310卷第135頁）。所辯顯為臨訟杜撰之詞，不足採信。 (3)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分 為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起 訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形 ，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒 治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯 時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年 內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次 （或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行 完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已 於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制 戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（ 最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號 判決意旨參照）。查被告前於89年間，即因施用毒品案件， 經本院以89年度毒聲字第3298號裁定令入勒戒處所施以觀察 勒戒，因認有繼續施用傾向，復以90年度毒聲字第1172號裁 定令入戒治處所施以強制戒治，於90年12月12日停止處分釋
放，劉守忠於前開強制戒治執行完畢後5年內之94年間，再 犯施用毒品案件，經本院以94年度簡字第1810號判決判處有 期徒刑6月（得易科罰金）確定並執行完畢等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告本件所為施用毒品 犯行，距離前開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告 於上開強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪， 並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防 制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依 法追訴，並無不合。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告加重搶奪、竊盜、施用第一 級毒品犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告劉守忠如犯罪事實欄所為，係犯刑法第326條第1項 之侵入住宅搶奪罪；其如犯罪事實欄所為，則係犯刑法第 320條第1項之普通竊盜罪；其如犯罪事實欄所為，則係犯 毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告 於施用毒品海洛因前持有毒品之低度行為，應為施用之高度 行為所吸收，不另論罪。所犯上開3罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
(二)被告前因竊盜、贓物等案件，經本院先後論罪科刑確定，並 以104年度聲字第1819號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年2 月確定。被告經入監執行，於105年11月21日縮短刑期假釋 出監併付保護管束，於106年1月31日保護管束期滿假釋未經 撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件 附卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本 件有期徒刑以上各罪，均為累犯，均應依法加重其刑。(三)爰審酌被告不思以正當工作謀取生活所需，竟尾隨高齡八旬 之被害人蔡葉（被害人年籍見訴96卷第169頁審判筆錄附件 ）侵入其住處，而徒手搶奪被害人蔡葉配戴耳上之耳環，除 強奪被害人蔡葉財物外，亦造成被害人蔡葉心理莫大恐懼， 被告手段行徑惡劣，復竊取告訴人林泉宏之腳踏車作為其逃 逸之工具，漠視國家法紀，且於經觀察、勒戒、強制戒治， 並屢經法院論處罪刑並執行完畢後，仍再犯本件施用第一級 毒品罪行，足見其陷溺已深，兼衡其於本院審理時自述教育 程度為國小畢業、目前與弟弟同住，以打零工為生，日薪約 1千3百元之智識程度、生活狀況，及其素行、本件犯後態度 等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就不得易科罰金罪 刑部分定其應執行刑、就得易科罰金部分，諭知如易科罰金 之折算標準。
(四)沒收：扣案蘋果綠長袖1件、深藍色長褲1件、黑色步鞋1雙
，雖為被告本件搶奪、竊盜犯罪時所穿著衣物，惟並非專供 犯罪所用，與本案搶奪、竊盜犯罪尚乏直接關聯性，復價值 低微，欠缺諭知沒收之刑法上重要性，不予沒收；未扣案被 告本件搶奪犯罪所得金耳環1對，則應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。至於扣案被告本件竊盜犯罪所得腳 踏車1輛，業據告訴人林泉宏領回，有領據影本1紙在卷可稽 （訴96卷第75頁），依同法第38條之1第5項規定，自毋庸為 沒收之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告劉守忠另基於施用第一級毒品海洛因 之犯意，於106年10月14日近18時許，在臺南市北區和緯路 「延平國中」旁，施用第1級毒品海洛因1次。因認被告此部 分亦涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品 罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨 ）。
三、本件公訴意旨認被告涉有此部分施用毒品犯嫌，無非係以被 告於偵訊時所為自白，及臺灣臺南地方檢察署採尿交辦單、 濫用藥物檢驗報告各1件等，為其論據。訊據被告固坦認此 部分施用毒品犯行，惟辯稱：檢警未經伊同意即強行採取伊 尿液送驗，取證程序不合法等語（訴96卷第115頁）。四、本院查：
(一)按犯毒品危害防制條例第10條之罪而付保護管束者，或因施 用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護 管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實 可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無 正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年 法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思 強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方 法院少年法庭）補發許可書。依同法第20條第2項前段、第 21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之
裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護 處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後 2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液，毒品危害防 制條例第25條第1、2項固有明文。惟本件被告固前有多次因 施用毒品案經法院論罪科刑並執行完畢之紀錄如前述，惟其 前於99年間因多次施用毒品案件入監接續執行，於102年12 月1日縮短刑期執行完畢，距離被告於106年10月16日為檢察 官命令採尿時（見偵二卷第59頁採尿交辦單），已逾2年， 故被告於採尿當時並無毒品危害防制條例第25條第1、2項所 謂因施用毒品案件經交付保護管束、或執行毒品案件罪刑後 2年內之情形，即不得據上開規定作為採驗被告尿液之法源 依據。
(二)復按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及 蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被 告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、 腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為 採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時， 並得採取之，刑事訴訟法第205條之2固亦有明定。然本件被 告於106年10月16日為檢察官命令當庭採尿當天，係經傳喚 而自行到庭（見偵二卷第57至58頁被告偵訊筆錄），並非經 拘提或逮捕到案，即與前開採驗規定要件不符。(三)證人即當日執行採驗尿液之法警張翰綸、彭宇軒雖於本院審 理時證稱：採驗尿液當時被告並未表示不同意採尿等語（訴 96卷第148至153頁）。惟按憲法第8條第1項規定：「人民身 體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司 法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定 程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、 處罰，得拒絕之。」其所稱「依法定程序」，係指凡限制人 民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家 機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當， 並符合憲法第23條所定相關之條件，司法院大法官會議釋字 第384號解釋意旨參照。採驗尿液屬高度干預人民身體自由 之強制處分行為，國家機關應依法律規定執行，縱人民有權 於國家無法源根據介入其身體領域之情形下，決定同意接受 國家干預、限制其部分自由，必須係經人民明示同意，決無 以人民之未表示拒絕，視為其默示同意，而據以為干預、侵 害人民自由之正當性依據之理。是本件採驗被告尿液既不合 於毒品危害防制條例第25條第1、2項之規定，復與刑事訴訟 法第205條之2採驗規定要件不合，且未經被告明示同意，不 得僅以被告未表示拒絕，視為被告默示同意而作為正當化依
據，此部分採驗被告尿液行為，即無合法權源。(四)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據 並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處 分之必要，惟強制處分足以侵害個人之隱私權及財產權，若 為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之 保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及 抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意 違背法定程序實施強制處分；至於違法強制處分所取得之證 據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力， 從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之 瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用 ，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該 證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社 會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法強制 處分所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及 發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之 保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則， 予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。⒉違背 法定程序時之主觀意圖（即實施強制處分之公務員是否明知 違法並故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違 反是否有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告 權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍禁止使用 證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人員如依法 定程序，有無發現該證據之必然性。⒏證據取得之違法對被 告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦 予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照） 。本件檢察官未徵得被告同意，即於無法源依據下命令採驗 被告尿液，雖無證據證明檢察官係明知違法而故意為之，然 檢察官命法警採取本件被告之尿液，已違反上開刑事訴訟法 、毒品危害防制條例有關強制採尿之法定程序，該尿液雖由 被告自行排放，並非侵入被告之身體而作穿刺性或侵入性之 檢查所取得，但被告所涉施用第一級毒品罪，為法定本刑有 期徒刑6月以上5年以下之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且 施用毒品僅屬戕害自身之行為，犯罪所生危害非鉅；又檢察 官未依法定程序採取被告之尿液，該尿液之檢驗結果攸關被 告是否施用毒品，自不利被告關於所涉施用毒品罪之訴訟防 禦甚鉅，應排除其違背法定程序取得之被告尿液作為證據使
用。綜上，本院審酌上開情狀，依比例原則及法益權衡原則 ，予以客觀判斷後，應認本件未依法定程序取得之被告尿液 ，並無證據能力。
(五)又按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據， 有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑 止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法 制理念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相 對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第158條之4規定：「除 法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及 公共利益之均衡維護。」即明。是除法律另有特別規定不得 為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4 之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之 證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為 合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接 關聯性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定 之適用；倘若後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查 作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，即不生應依 法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字 第4177號、100年度台上字第851號、100年度台上字第5135 號判決要旨參照）。本件經檢察官命令所採取之被告尿液， 雖送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄鑑 定後，製有濫用藥物檢驗報告（偵二卷第77頁），然因鑑定 之標的物即被告排放採集之尿液，並非符合法定程序或經被 告同意而獲取之，該鑑定報告與先前違法情形，具有前因後 果之直接關連性，仍有刑事訴訟法第158條之4規定之適用。 本院審酌上開犯罪所生之危險或實害、證據取得之違法對被 告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，並依比例原則與權衡原 則綜合考量後，認仍應排除該尿液檢驗報告之證據能力，而 不得作為認定被告犯罪之證據。
五、綜上，本案檢察官未依法定程序命令採取之被告尿液，及因 此送鑑定所得之濫用藥物檢驗報告，並無證據能力，不得採 為被告不利之證據。而被告於偵查或審理中之自白，又不得 作為有罪判決之唯一依據，檢察官所提證據，均不足為被告 有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證， 揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第326條第1項、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51
條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉修言到庭執行職務
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
刑事第十三庭審判長法 官 林臻嫺
法 官 張 菁
法 官 許嘉容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃婷玉
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第326條
犯前條第 1 項之罪，而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。