臺灣臺北地方法院民事判決 106年度勞簡上字第24號
上訴人即附 林恒生
帶被上訴人
訴訟代理人 柯俊吉律師（法扶律師）
被上訴人即 尚通旅行社股份有限公司
附帶上訴人
法定代理人 陳思蒼
訴訟代理人 沈靖家律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國106年4月26
日本院臺北簡易庭105年度北勞簡字第45號第一審判決提起上訴
，被上訴人為附帶上訴，本院於民國107年5月14日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於命林恒生給付尚通旅行社股份有限公司逾新臺幣捌萬柒仟伍佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，尚通旅行社股份有限公司在第一審之訴駁回。林恒生其餘上訴、尚通旅行社股份有限公司之附帶上訴均駁回。第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由尚通旅行社股份有限公司負擔百分之一，餘由林恒生負擔；關於附帶上訴部分，由尚通旅行社股份有限公司負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同 意，不得為之，但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第436條第2項、第436條之1第3項準用第4 46條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人即附帶被 上訴人林恒生（下稱林恒生）原起訴請求被上訴人即附帶上 訴人尚通旅行社股份有限公司（下稱尚通旅行社）給付新臺 幣（下未載明幣別者均同）306,882元，嗣變更聲明如後述 （見本院卷第133頁），所為核係減縮應受判決事項之聲明 ，揆諸上開規定，與法相合，應予准許。
貳、實體部分：
一、本訴部分：
㈠林恒生主張：伊自民國104年5月1日起受僱尚通旅行社，且 伊為104年8月「安徽中青旅環島8日」團（下稱系爭旅行團 ）擔任遊覽車駕駛員期間，並無拒絕配合行程、工作態度不 佳之情，詎尚通旅行社竟僅因大陸導遊擅自追加購物站之行
程為伊拒絕後刻意渲染之詞，即認其態度不佳，違反工作規 則而於104年8月14日違法解僱伊，茲因尚通旅行社拖欠伊10 4年7月及8月薪資共計40,808元，且未依法為伊辦理勞工保 險及全民健康保險之投保，伊乃於104年11月申請勞資爭議 調解，並於斯時以勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項 第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約，後尚通旅行社雖於 104年12月30日清償104年7、8月欠薪40,808元，但仍有下列 款項尚未支付：
⒈資遣費4,450元、預告期間工資6,670元： ⑴伊於104年5月1日至8月14日共計受僱106日，受領之工資 總額為88,081元，應領而尚未領取之延長工時工資為20,7 82元（詳後述），合計108,863元，月平均工資為30,810 元【計算式：（108,863÷106）×30＝30,810，元以下四 捨五入】，以上開受僱日數及月平均工資依勞工退休金條 例第12條第2項規定計算，尚通旅行社應給付伊資遣費4,4 50元。
⑵兩造約定伊每月工資20,000元，以此計算伊每日工資應為 667元，又伊係依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止勞 動契約後，則伊應得類推適用同法第16條規定，請求尚通 旅行社給付10日之預告期間工資即6,670元。 ⒉延長工時工資20,782元：
尚通旅行社應就伊延長工時部分給付工資，且此一工資不得 以出勤之出差費、購物站佣金及小費充抵，則以伊駕駛遊覽 車之行車紀錄卡紀錄之時間計算，尚通旅行社應給付伊104 年7月、8月延長工時工資20,782元（明細詳如附件所示）。 ⒊失業給付損失136,766元：
雇用5人以上之公司應於員工到職時為員工投保勞工保險， 此為雇主依勞工保險條例所生之法定義務，並非可由勞雇雙 方約定免除者，且尚通旅行社雖有按月補貼1,000元之舉， 但終未為伊辦理勞工保險之投保，以致伊於兩造間僱傭關係 因非自願而終止時，未能領取以月投保薪資60%計算9個月之 失業給付，依就業保險法第38條第1項規定，此一失業給付 之損失應由尚通旅行社賠償。又伊於104年5月1日至8月14日 受領之工資分別為24,763元（月投保薪資25,200元）、22,5 10元（月投保薪資22,800元）、33,205元（月投保薪資33,3 00元）、7,603元（月投保薪資20,008元），則伊應得請求 尚通旅行社給付136,766元【計算式：（25,200＋22,800＋3 3,300＋7,603）÷4×60%×9＝139,766】。 以上合計尚通旅行社應給付168,668元。爰依勞基法第17條 、第24條、第30條、勞工退休金條例第12條第2項、就業保
險法第38條規定，訴請尚通旅行社給付168,668元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。
㈡尚通旅行社則以：
⒈林恒生任職後，即常因工作表現及態度極度不佳而為客戶抱 怨，後甚於執行系爭旅行團任務中與導遊吵架及將車內空調 開為極冷或不開，至104年8月12日即行程第5天下午更無故 將其駕駛車輛停置於屏東縣恆春鎮省北路2段公路旁，將車 門關閉長達1小時又15分鐘，以致車上乘客及該團領隊、導 遊及團員一行36人因行動自由受剝奪而惶恐不安，立刻要求 撤換駕駛及要求賠償，伊因而於當日晚間旅客入住飯店後通 知林恒生暫停該團行程駕駛作業，並要求林恒生交出所駕車 輛鑰匙。因林恒生上開行為已嚴重違反工作規則而屬情節重 大，伊乃於105年8月14日依勞基法第12條第1項第4款事由解 僱林恒生，此一解僱應為合法。倘認解僱不合法，105年8月 14日仍為林恒生之試用期間，伊以林恒生之脫序行為顯不適 任為由終止勞動契約，亦屬合法。況林恒生原未主張曾依勞 基法第14條第1項第5款、第6款終止勞動契約，而係迨於107 年2月13日始以民事上訴理由三狀為該等主張，此應足見該 新增之主張為無可採，是林恒生請求伊給付預告工資6,670 元及資遣費4,450元，乃係無據。
⒉旅行業性質特殊，駕駛員之工作時間及地點不固定，兩造乃 約定林恒生之工作時間、地點均需配合旅行團行程，且林恒 生每月薪資20,000元，若有出勤，每日加計出差費用500元 或1000元，購物站依約應給付予伊之部分佣金亦可由林恒生 直接取得，出差費、佣金均係具有加班費性質者，林恒生既 已受領該等金錢即不得再行請求延長工時工資；且兩造約定 林恒生工作時間依員工工作規則規定，林恒生主張援用之行 車紀錄卡僅為影本，關於該行車紀錄卡是否為林恒生所駕車 輛之紀錄一事，亦無證據可以證明，林恒生主張伊應給付延 長工時工資亦屬無據。縱認林恒生得請求延長工時工資，伊 累計給付之出差費45,000元乃具加班費性質者，林恒生得請 求之金額扣除此數後應已無餘額。
⒊兩造約定勞工保險、全民健康保險均由林恒生自行於職業工 會投保，伊則按月補貼1,000元，林恒生同意並按月受領後 又起訴請求失業給付損失，顯與誠信原則有違而無足取等語 抗辯。
二、反訴部分：
㈠尚通旅行社主張：伊因林恒生執行系爭旅行團職務中之脫序 行為，而遭客戶安徽中國青年旅行社有限責任公司（下稱安
徽中國青年旅行社）求償，並賠付人民幣36,000元，此有協 議書（下稱系爭協議書）可證，依請款日期當天人民幣對新 臺幣匯率為5：1計算，總計為新臺幣180,000元；又安徽中 國青年旅行社因林恒生之行為而減少伊之出團數，迨於數個 月後始因伊之努力而再行增加，僅就104年10月份至12月份 減少團數分別為1團、24團、7團，及伊每團平均獲利約50,0 00元計算，伊已受有1,600,000元之營業損失（計算式：32 ×50,000＝1,600,000），爰暫以每團平均獲利20,000元計 算，就此請求林恒生給付640,000元。以上合計林恒生應賠 償820,000元，爰依民法第227條及第216條規定提起反訴， 訴請林恒生給付820,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡林恒生則以：尚通旅行社僅以系爭協議書證明其所受損失， 但該協議書僅與系爭旅行團有關，且旅遊業營業額多寡除受 旅行社品質影響外，亦受景氣影響，尚通旅行社稱受伊行為 影響而有影業損失云云，不足為取。又系爭旅行團人數為34 +1人，系爭協議書卻以36人次計算損害賠償額，此應可見該 協議書之真實性有疑，且伊執行職務並無不當，尚通旅行社 未盡協調駕駛人員及地陪之責任，造成伊對系爭旅行團之意 見而生有本件事端，伊應無庸負擔尚通旅行社賠付之180,00 0元等語抗辯
三、原審就本訴部分判決駁回林恒生之訴，就反訴部分判命林恒 生給付90,000元，及自105年6月17日起之法定遲延利息，而 駁回尚通旅行社所提其餘之訴，林恒生就其敗訴之本反訴部 分不服提起上訴，上訴聲明之本訴部分：㈠原判決關於後開 第二項部分廢棄；㈡上開廢棄部分，尚通旅行社應給付林恒 生168,668元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，上訴聲明之反訴部分：㈠原判決不 利於林恒生部分廢棄；㈡前開廢棄部分，尚通旅行社在第一 審之訴駁回。尚通旅行社則均聲明：上訴駁回，並就其敗訴 部分提起一部附帶上訴而聲明：㈠原判決關於後開第2項部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，林恒生應再給付尚通旅行社90,0 00元，及自105年6月17日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。林恒生則聲明：附帶上訴駁回。（原審判決駁回尚 通旅行社其餘反訴請求640,000元部分，業已確定）。四、兩造不爭執事項及爭點（見本院卷第133頁反面至第134頁） ：
㈠不爭執事項：
⒈林恒生自104年5月1日起至同年8月14日止，受僱尚通旅行社 擔任旅行團駕駛員。
⒉林恒生每月底薪20,000元，若有實際出團，每日出差費為50 0元或1,000元（有購物行程之旅行團，出差費為每日500元 ，無購物行程之旅行團，出差費為1,000元）。 ⒊尚通旅行社業已給付林恒生104年5月薪資24,763元、104年6 月薪資22,510元、104年7月薪資33,205元、104年8月薪資7, 603元。
⒋兩造有簽署勞動契約書一份（見原審卷第145頁至第146頁） 。
㈡爭點：
⒈本訴部分：
⑴尚通旅行社於104年8月14日依勞基法第12條第1項第4款解 僱林恒生，是否合法？
⑵林恒生主張其於104年11月依勞基法第14條第1項第5款、 第6款規定終止勞動契約，尚通旅行社應給付資遣費4,450 元、預告期間工資6,670元是否有理由？
⑶兩造是否合意尚通旅行社無庸為林恒生辦理勞工保險、就 業保險之投保？林恒生是否符合申請失業給付之條件？林 恒生主張尚通旅行社應賠償失業給付損失136,766元，是 否有理由？
⑷兩造有否約定林恒生工時為每日8小時？是否約定尚通旅 行社按林恒生出團日數給付出差費，而不另計延長工時工 資？林恒生主張尚通旅行社應給付104年7月延長工時工資 16,358元、104年8月延長工時工資4,424元，是否有理由 ？
⒉反訴部分：
尚通旅行社主張林恒生應賠償180,000元，是否有理由？五、得心證之理由：
㈠本訴部分：
⒈尚通旅行社於104年8月14日依勞基法第12條第1項第4款解僱 林恒生，是否合法？
⑴按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或 工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂 「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所 訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準 ，須勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已 難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係， 且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬 相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則 勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對 雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程
度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之 衡量標準（最高法院96年度台上字第631號判決意旨參照 ）。
⑵經查，證人即系爭旅行團導遊吳明哲於原審證稱：104年8 月12日當天早上走完兩個購物店，之後到屏東熱帶魚餐廳 用餐，到達餐廳大約是在當天兩點多了，因為車程長，中 間領隊有要求停一個休息站，讓旅客上廁所以免長途搭車 疲累。我有告訴司機就是林恒生，但是無任何反應，領隊 楊雯也在旅遊大巴有告知旅客待會會停靠一個休息站即百 鮮水果站，到了這個休息站，是過站不停。我詢問司機為 何不停，司機就只往餐廳的方向駛去，後來我回報公司的 盧經理，盧經理有跟司機做聯繫，後來記得開很遠了，林 恒生才又將車子開回休息站。休息站完之後，前往熱帶魚 餐廳吃飯，印象中大約兩點多，客人吃完飯後上車，領隊 清點人數無誤，印象中車門就關閉，車子是有發動引擎跟 空調，司機就說公司欲將其換掉，那就在這裡等著來換司 機。當時客人都在車上，我跟領隊都下來拜託司機大哥以 大局為重，有什麼事回酒店之後再來處理，先把行程跑完 ，但當下就僵持在那，當時盧經理有講處理方案，一是叫 當地計程車，先將客人載走跑行程，另一是通知屏東當地 的代班司機來交班。後來不知道時間多久，公司也一直跟 司機溝通聯繫。後來司機又願意跑行程了。當時就是盧經 理跟林恒生溝通，我只知道是林恒生自己不開車，公司怎 麼跟他說的我不知道。盧經理是跟我講若林恒生不開車， 後續如何處理的可能方案，印象中我並沒有聽到盧經理說 公司要林恒生不要開車。盧經理有跟林恒生溝通，後來過 了滿久，林恒生就願意開車了。行程跑完回到屏東的飯店 應該是馬爾地夫飯店，盧經理又電話告知我趕快出去不要 讓司機將車開回桃園停車場，因為車上還有客人的東西， 盧經理也拜託我會有替換的司機南下，央請我能否將司機 的鑰匙交予我再轉交給代班司機，但是司機沒將鑰匙交給 我，此時盧經理也向屏東不知道哪個分局的派出所報案， 就有員警來關切情形。經瞭解員警認為此事是公司勞務的 紛爭，其也不便要求林恒生將鑰匙交出給我，員警當時也 問明緣由，也請領隊過來，領隊表示車可以不要換，司機 一定要換。因為下午用完餐之後發生的這等情事，他說回 去一定投訴尚通旅行社。後來經協調後，公司有另一團我 記得應該是江蘇的團，隔日我們與江蘇的團兩團車輛互換 ，車跟司機一起換，就是江蘇團的車跟司機載我們安徽的 團繼續跑完後面的行程，此事才告一段落。楊雯領隊在此
事件上，他有說一定要換司機，車可以不換，司機一定要 換等語（見原審卷第114至117頁）。
⑶次查，系爭旅行團出團過程中，尚通旅行社曾於104年8月 12日接獲客戶訊息表示：（13：52：13）「8/8楊雯團： 領隊反應需要換司機，這個司機態度非常差，空調要不就 太冷要不就太熱，車上也不發垃圾袋，今天又跟導遊吵架 ，現在在車上不開冷氣翹著腳實在受不了，導遊已經跟公 司反應過了，要換司機，麻煩你幫我再反應下，再這樣下 去擔心會影響安全，一邊開車一邊吵架，楊雯：13：39： 54，我們到現在還沒吃飯，司機故意慢慢開，慢慢開」、 （16：22：46）「這個司機不能再繼續開車了，因為8月 份你家團本來就很多，目前爆發的問題突出，領導幾乎每 天都要找趙經理關注這個問題，再加上帶你家團的領隊的 反餽，如果這個司機不換，我們沒辦法跟公司交代」、（ 16：23：43）「這車的司機問題不是今天這一次，此前衛 紫嫻、王晶晶都有搭過這車司機都會出狀況，這是第三次 了」等語，有網路通訊軟體對話紀錄可稽（見原審卷第70 頁）。
⑷又查，屏東縣政府警察局恆春分局受理尚通旅行社公司經 理盧承希報案後，承辦警員吳承翔製作之職務報告記載略 以：職於104年8月12日擔服20-22時備勤勤務，於21時許 接獲本轄馬爾地夫飯店櫃台打電話至本所，…到場後台灣 領隊與大陸領隊向職表示，該司機於當天17時在白沙灣風 景區將其所承載乘客約40人困於遊覽車上，不讓乘客下車 。大陸領隊深怕該司機情緒不穩怕車上旅客人身安全危險 ，大陸領隊向臺灣旅行社要求更換司機，職向司機詢問是 否有此事，該司機向職表示因不滿旅行社有契約上糾紛才 會作此行為，旅行社人員欲將該遊覽車司機鑰匙收回，該 司機不願配合，並向職說他只要在遊覽車上就好並堅持要 將這次行程跑完，其他地方也不願意去，經職與旅行社人 員、司機協調後，同意不會做出有危害人身行為…。」等 情，有屏東縣政府警察局恆春分局106年2月7日恆警偵字 第10630238900號函暨所附職務報告在卷可稽（見原審卷 第131頁）。
⑸再查，安徽中國青年旅行社於系爭旅行團行程結束後，曾 向尚通旅行社求償，有尚通旅行社與安徽中國青年旅行社 訂立之協議書附卷可考（見原審卷第72頁），則綜合此節 與前述證人吳明哲證稱，系爭旅行團大陸領隊及安徽中國 青年旅行社於104年8月12日之即時反映，暨警員吳承翔之 職務報告，應可得知林恒生任職後之工作表現及服務態度
不佳有三次，第三次乃係擔任系爭旅行團遊覽車司機時， 擅自拒絕配合行程安排、指示，並有一邊開車一邊與導遊 吵架，及因私人因素將車輛停放路旁不開車等舉措，以致 該團領隊因此擔心林恒生之情緒不穩，危害旅客之人身安 全而強烈要求尚通旅行社應更換司機，及林恒生有不願配 合公司車輛調度而拒絕交出車鑰匙之行為，以致尚通旅行 社須報警處理，暨尚通旅行社因此上述情事而為安徽中國 青年旅行社求償等節，應可認定。
⑹林恒生雖主張104年8月12日上午行程結束已11時餘，需時 1時30分始能抵達熱帶魚餐廳用餐，且如欲使團員得以在 長時間拉車中上廁所，亦可中停加油站，毫無進百鮮水果 店之必要，況尚通旅行社另規定：司機需監督導遊或領隊 有無進合作廠商之寶島農夫水果店，百鮮水果店既非公司 合作之廠商亦不在行程之列，伊未停該水果店即非可認係 拒絕配合行程，大陸領隊恐係因伊未停百鮮水果店而認其 佣金將減少，方故意渲染伊配合度差、工作態度不佳等事 。但查，尚通旅行社公司之司機交辦須知項目規定：若行 程上有與實際導遊操作中有不同之地方，如有疑慮，請立 刻來電公司（見原審卷第129頁），則在導遊與領隊要求 進百鮮水果站，而林恒生不贊同時，林恒生依規定應立即 與尚通旅行社聯絡，而非擅自決定不予理會，逕自駛往熱 帶魚餐廳，且林恒生就大陸領隊與百鮮水果店另有佣金約 定一事，並未舉證證明，是以，林恒生所為上開陳述，應 無可採。
⑺林恒生固另主張伊於104年8月12日旅客在熱帶魚餐廳用餐 完畢後，係為與尚通旅行社溝通確認是否要進百鮮水果站 ，而暫時將車輛停在路旁，並非故意不開車等語，然此與 證人吳明哲證述：領隊楊雯也在旅遊大巴有告知旅客待會 會停靠一個休息站即百鮮水果站，到了這個休息站，是過 站不停。我詢問司機為何不停，司機就只往餐廳的方向駛 去，後來我回報公司的盧經理，盧經理有跟司機做聯繫， 後來記得開很遠了，林恒生才又將車子開回休息站。休息 站完之後，前往熱帶魚餐廳吃飯，印象中大約兩點多，客 人吃完飯後上車，領隊清點人數無誤，印象中車門就關閉 ，車子是有發動引擎跟空調，司機就說公司欲將其換掉， 那就在這裡等著來換司機」之時序及林恒生當時說詞不符 ，林恒生上開抗辯，亦無足取。
⑻從而，由前述林恒生任職後之工作表現及服務態度不佳已 有三次，其中第三次為林恒生於104年8月12日擔任系爭旅 行團遊覽車司機時，因拒絕配合行程安排、指示，將車輛
停放路旁不開車，以致該團領隊擔心林恒生情緒不穩，危 害旅客之人身安全而強烈要求尚通旅行社應更換司機，且 林恒生於該日晚間亦有不願配合公司車輛調度拒絕交出車 鑰匙之行為以致尚通旅行社須報警處理，並致尚通旅行社 須為此賠償安徽中國青年旅行社等情觀察，復審酌受僱人 有忠誠履行勞務之義務，尚通旅行社抗辯林恒生所為違反 勞動契約，影響旅客之權益及伊之商譽與營收，嚴重破壞 兩造間之信任關係，難期待伊採用解僱以外之懲處手段， 繼續兩造間僱傭關係等語，洵堪採信。是尚通旅行社所為 之懲戒性解僱與林恒生之違規行為在程度核屬相當，符合 上開勞基法規定之「情節重大」之要件，則尚通旅行社於 104年8月14日依勞基法第12條第1項第4款終止系爭勞動契 約，乃屬有據。
⒉林恒生主張其於104年11月依勞基法第14條第1項第5款、第6 款規定終止勞動契約，尚通旅行社應給付資遣費4,450元、 預告期間工資6,670元是否有理由？
經查，兩造間勞動契約係由尚通旅行社於104年8月14日依勞 基法第12條第1項第4款合法終止一事，業經本院認定如前， 該勞動契約於104年8月14日終止後，林恒生即無可能在兩造 間僱傭關係不存在之情形下，再於104年11月依勞基法第14 條第1項第5款、第6款終止；又雇主依勞基法第12條第1項各 款規定解僱勞工時，並無庸給付資遣費及預告期間工資，併 此敘明。是林恒生主張其於104年11月依勞基法第14條第1項 第5款、第6款規定終止勞動契約，尚通旅行社應給付資遣費 4,450元、預告期間工資6,670元云云，為無理由。 ⒊兩造是否合意尚通旅行社無庸為林恒生辦理勞工保險、就業 保險之投保？林恒生是否符合聲請失業給付之條件？林恒生 主張尚通旅行社應賠償失業給付損失136,766元，是否有理 由？
按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付： 被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合 計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業 服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推 介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人 因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因 勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款 情事之一離職，就業保險法第11條第1項第1款、第3項定有 明文。查，兩造間勞動契約係經尚通旅行社依勞基法第12條 第1項第4款合法終止，已如前述，此核非屬前揭法條所指「 非自願離職」之情形，林恒生主張伊依上開規定得請領失業
給付云云，自屬無據，林恒生既無從請領失業給付，當然無 所謂失業給付損失而得請求尚通旅行社給付可言。 ⒋兩造有否約定林恒生工時為每日8小時？是否約定尚通旅行 社按林恒生出團日數給付出差費，而不另計延長工時工資？ 林恒生主張尚通旅行社應給付104年7月延長工時工資16,358 元、104年8月延長工時工資4,424元，是否有理由？ ⑴經查，兩造以勞動契約第3條第1項約定：「甲方（即林恒 生）同意所擔任之職務與職位，起聘時依乙方指示將乘客 於一定點載至另一定點，工作時間依乙方（即尚通旅行社 ）員工工作規則所規定，甲方於簽約時已詳閱並知悉各相 關規定等。」（見原審卷第128頁反面），又旅行團駕駛 擔負依旅行社所定行程運送旅行團旅客之任務，而旅行團 行程未必為每日8小時，則以前述兩造約定工作時間、地 點觀之，尚通旅行社抗辯兩造約定之工作時間係以旅行團 旅遊時間認定，而未曾約定林恒生每日工時8小時等語， 應可採信。再者，林恒生自受僱起按月受領之薪資為月薪 20,000元及出差費（按出團日數以每日500元或1,000元計 ），並未另外給付林恒生延長工時工資乙節，有出差薪資 表單可稽（見原審卷第8頁至第11頁），則由出差費係按 出團日數計算，及林恒生受僱擔任旅行團之駕駛，暨兩造 約定林恒生工作時間係依旅行團旅行時間而定等情觀之， 尚通旅行社抗辯出差費乃林恆生提供勞務之對價，出差費 之性質為加班費等語，並非無據。
⑵次查，林恒生於104年7月、8月因出團而受領之出差費分 別為24,000元、8,000元（按：104年7月29日至8月5日出 團之出差費已經按日數予以析分），此觀前述出差薪資表 單即可得知，此一金額高於林恒生主張尚通旅行社應支付 之104年7月、8月延長工時工資16,358元、4,424元，而尚 通旅行社抗辯出差費之性質為加班費等語可採，已如前述 ，是以林恒生應不得再請求尚通旅行社給付104年7月、8 月之延長工時工資。
㈡反訴部分：尚通旅行社主張林恒生應賠償180,000元，是否 有理由？
⒈按民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為 不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定 行使其權利。又債務人未依債務本旨履行致為不完全給付， 若其瑕疵給付已不能補正，或縱經補正與債務本旨仍不相符 ，應依給付不能之規定賠償債權人所受之損害（最高法院10 2年度台上字第406號判決參照）。次按，損害賠償之債，以 有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因
果關係為成立要件，若損害之發生及有責任原因之事實，二 者之間欠缺相當因果關係，即難謂有損害賠償請求權存在。 又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。本件林恒生於系爭行程 有工作態度不佳，拒絕配合行程安排及團隊指示等違反勞動 契約及工作規定之情事，已如前述，則尚通旅行社主張林恒 生應就其違反勞動契約所致尚通旅行社之損害，依上開規定 ，負損害賠償之責，自非無據。惟尚通旅行社主張其因林恒 生上開違反勞動契約之行為，受有遭安徽中國青年旅行社求 償180,000元之損害及營業損失640,000元之損害，為林恒生 所否認，且尚通旅行社就原審判決駁回其請求總額中640,00 0元一事，並未上訴，該部分業已確定，已如前述，是本件 應由尚通旅行社就上訴效力所及即請求總額中之180,000元 部分損害負舉證之責。
⒉遭安徽中國青年旅行社求償部分：
⑴查系爭協議書前言有載：「2015年8月8日─8月15日，由 乙方（即安徽中國青年旅行社）組團操作，甲方（即尚通 旅行社）執行團隊計畫的臺灣八天遊行程。現對駕駛人員 、地陪服務質量等相關事宜提出意見。經甲乙雙方友好協 商，就相關問題的處理達成以下協議。」、第1條約定： 「甲乙雙方同意，擱置對甲方是否應對乙方承擔賠償責任 等相關方面的一切爭議。」、第2條約定：「甲方同意， 在乙方認可本協議書其條款的前提下，甲方於本協議書簽 訂后，一次性向乙方支付人民幣總計36,000元整。（合計 36人的費用）」（見原審卷第72頁），後尚通旅行社於10 4年11月6日如數給付，當日之新臺幣對人民幣買入匯率為 5：1乙節，亦有請款確認書及台灣銀行利率匯率/歷史匯 率收盤價在卷可稽（見原審卷第72頁反面、第73頁），是 尚通旅行社有為系爭旅行團之出團事宜，以36人次計算而 賠付安徽中國青年旅行社人民幣36,000元即新臺幣180,00 0元乙節，堪可認定；且由系爭協議書記載尚通旅行社與 安徽中國青年旅行社協議之賠償事由為：駕駛人員、地陪 服務質量等相關問題，亦可認安徽中國青年旅行社要求賠 償之事由包含此二者，而尚通旅行社雖抗辯服務質量不佳 者僅有林恒生一人，並提出遊客滿意度調查表為證（見本 院卷第46頁至第49頁），但遊客滿意與安徽中國青年旅行 社是否滿意係屬二事，且如尚通旅行社自認吳明哲服務良 好，伊就此無庸賠償，即應據理力爭，其既未為之而同意 系爭協議書記載兩項賠償事由並簽名，即不應認林恒生之 行為與尚通旅行社賠償之全部金額均有因果關係，即林恒
生應僅需就伊個人行為導致尚通旅行社需賠償之範圍負責 ，而無庸為尚通旅行社自行決定額外賠償之金錢負責，則 以系爭協議書記載賠償事有由有二以查，林恒生應負擔之 賠償應為一半。
⑵次查，系爭旅行團實際出團人數為35人一事，有安徽中青 旅環島八日─導遊出團行程及交代事項文件一紙附卷為憑 （見原審卷第69頁），尚通旅行社法定代理人亦於原審證 述：「（問：人數本來是36人，但是出團看起來只有35人 ，為何還是罰36,000元人民幣？）因為有一個人在出發當 天才取消，他們的會計系統就是以原始的36人來做計費。 」等語（見原審卷第110頁正反面），則以系爭旅行團之 爭議發生於出團期間而言，林恒生之前述違反勞動契約行 為應僅與35人次計算之賠償有因果關係。
⑶是以，林恒生就尚通旅行社所受損害，應僅需就35人次計 算之賠償金額負50%之賠償責任，即林恒生應賠償尚通旅 行社87,500元（計算式：人民幣35,000元×匯率5×50%＝ 87,500）。
⒊營業損失部分：
尚通旅行社雖指稱伊於104年10月至12月共被減少32團，暫 以每團獲利20,000元計算，伊共受有640,000元之營業損失 ，然為林恒生否認。而查：尚通旅行社所據以證明出團數少 者，乃係伊自行製作之103年至105年團數計算表，然該計算 表上記載之各該年度各月份團數均未有達50團之情形，104 年9月至13月之團數在1團至10幾團之譜（見原審卷第74頁） ，且尚通旅行社法定代理人陳思蒼於原審證述：「（問：證 人可否大略估算安中青因此事件，給你減團的數量？持續多 久？）原本50團，後面連續三個月只剩下每月20團左右。他 們就把團轉給其他臺灣的地接社承作了。這是我們事後去徵 詢的數字。」等語（見原審卷第110頁反面），可見尚通旅 行社提出之團數計算表與其法定代理人證述之團數並不相符 ，則在別無其他證據下，本院自難採信尚通旅行社上開主張 。況且旅遊業之營業額多寡，除因旅行社服務品質而影響業 務量外，亦會因經濟景氣好壞、淡旺季而有高低起伏，尚通 旅行社稱出團數下降均肇因於林恒生之違反勞動契約行為， 亦難認為客觀。是以，尚通旅行社請求林恒生應賠償其營業 損失，並非可採。
⒋從而，尚通旅行社應得依債務不履行之法律關係，請求林恒 生給付87,500元。末按，給付有確定期限者，債務人自期限 屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。給付無確定期
限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付 ，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀 ，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與 催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第1項、第2項 、第233條第1項前段、民法第203條分別定有明文。尚通旅 行社主張林恒生應自反訴起訴狀繕本送達翌日給付遲延利息 ，核與前規定相符，又本件反訴起訴狀繕本係於105年6月16 日送達林恒生（見原審卷第65頁），是以尚通旅行社主張林 恒生應給付87,500元，及自105年6月17日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，應屬有據。
五、綜上所述，本訴部分：林恒生依勞基法第17條、第24條、第 30條、勞工退休金條例第12條第2項、就業保險法第38條規 定，訴請尚通旅行社給付168,668元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由 ，不應准許，原審就此判決林恒生敗訴，並無違誤，林恒生 上訴求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。反訴部分：尚通 旅行社本於債務不履行損害賠償之法律關係，訴請林恒生給 付87,500元，及自105年6月17日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，為
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