臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度審簡上字第84號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃建勳
上列上訴人因被告犯業務侵占案件，不服本院民國107 年1 月24
日107 年度審簡字第105 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：10
6 年度調偵緝字第102 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議
庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃建勳犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃建勳是杜連生之員工，負責駕駛車輛擺攤販賣杜連生交付 之衣物及繳回販售所得、車輛，為從事業務之人，竟意圖為 自己不法之所有，於民國97年8 月8 日，駕駛杜連生之女杜 育蓓1720-MP 號自用小貨車載運價值新臺幣（下同）20萬95 6 元之衣服外出擺攤後，未將上開車輛、服飾及販賣所得歸 還杜連生、杜育蓓而侵占入己。
二、案經杜連生、杜育蓓訴由新北市政府警察局新店分局報告臺 灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前揭犯罪事實，業據被告黃建勳坦承不諱，核與告訴人杜育 蓓之指訴相符，並有97年8 月8 日出貨單在卷可稽，足認被 告之任意性自白與事證相合，可以採信。本案事證既明，被 告犯行足可認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）依照被告所為，是犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。（二）被告以一行為同時侵占告訴人杜連生、杜育蓓之財物，觸 犯2 次業務侵占罪，為想像競合犯，應從一重處斷。三、原判決撤銷改判之理由：
（一）被告以一行為觸犯數罪名，原審漏未論以想像競合，顯有 錯誤。
（二）被告已因97年間之業務侵占行為遭臺灣新北地方法院以10 6 年度審簡字第1525號判決處有期徒刑4 月，緩刑2 年確 定，又因相同手法另犯本案之業務侵占罪，並無情輕法重 之情形，原審引用刑法第59條之規定減輕其刑，顯屬不當 。
（三）受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下 之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯
罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項 定有明文。故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確 定者，即不合於該條第1 項之緩刑條件，至於前之宣告刑 已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問。縱 判決前所受有期徒刑以上刑之宣告經法院諭知緩刑，後案 於緩刑期內判決時，仍因緩刑期限尚未屆滿，刑之宣告並 未失其效力，而無從依該條第1 項之規定宣告緩刑（參照 最高法院54年台非字第148 號、23年非字第53號判例意旨 ）。被告因前述他案，經臺灣新北地方法院判處緩刑2 年 ，並於106 年10月14日確定，有該案判決、臺灣高等法院 被告前案紀錄表為證，則原審於107 年1 月24日判決時， 被告已經受有期徒刑以上刑之宣告確定，且尚處於緩刑期 內，依上述說明，顯不得再宣告緩刑，原審卻宣告緩刑， 應屬有誤。
（四）從而，原判決既有前述瑕疵，且檢察官以本案不應適用刑 法第59條之規定為由提起上訴，同有理由，自應由本院將 原判決撤銷改判。
四、審酌被告以事實欄一所載方式侵占告訴人2 人之財物，且所 得財物價值不低，所為應予處罰，犯後雖坦承犯行，但迄今 只有返還告訴人2 人少量金錢，尚未賠償完畢，兼衡被告犯 罪動機、目的、手段、智識程度、家庭、經濟狀況、前科紀 錄等一切情形，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之 折算標準，以示懲戒。
五、被告侵占之衣物、車輛、販售衣物所得均屬犯罪所得，依法 應宣告沒收，然因被告與告訴人2 人達成調解，願分期賠償 ，為免影響被告之償還能力，及避免宣告沒收有過苛之虞， 不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾維翰提起公訴，檢察官郭昭吟提起上訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 洪英花
法 官 朱家毅
法 官 余銘軒
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 孫國慧
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。