臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴緝字第49號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 劉定豐
選任辯護人 劉育廷律師
周仲鼎律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第31283號、104年度偵字第7942號），本院判決如下：
主 文
劉定豐販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月；扣案如附表一編號1至2所示之物，均沒收之。又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑叁年陸月；扣案如附表一編號 3、附表二編號1、9至11所示之物，均沒收之。應執行有期徒刑肆年陸月。沒收部分併執行之。
劉定豐其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、劉定豐明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3 款所規範之第三級毒品，不得非法持 有及販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於 民國103年12月8日某時許，在郭育愷位於臺中市○○區○○ 巷000 弄00○00號之租屋處，以新臺幣（下同）23萬元之價 格，向郭育愷購入第三級毒品愷他命2包（驗前總毛重1021. 07公克、驗前純質淨重974.27公克、驗餘總淨重993.42公克 ），擬伺機販售予不特定人，以賺取價差牟利。惟劉定豐未 及售出，即於103年12月11日凌晨2時10分許，在臺中市○○ 區○○路0 段00號前為警查獲，並在劉定豐所駕駛之車牌號 碼000-0000號自用小客車（登記車主：劉定豐之母田曉秀） 上，扣得上開向郭育愷購入如附表一編號1、2所示之第三級 毒品愷他命（附表一編號2 部分，係劉定豐自購得之上開愷 他命2包，從中抽取一部份裝瓶）。
二、宋禹逸（微信暱稱： Van）因違反毒品危害防制條例案件為 警查獲，經其允諾配合查緝毒品，而於103 年12月10日前數 日，以通訊軟體微信與劉定豐（微信暱稱：黑桃 A）聯絡購 買第三級毒品愷他命10公斤。劉定豐因貪圖可從中分得5 萬 元之仲介報酬，遂與郭育愷、劉家凱、真實姓名年籍均不詳 綽號「凱威」、「老 K」之成年男子，共同基於販賣第三級 毒品愷他命以營利之犯意聯絡，介紹宋禹逸與郭育愷（微信 暱稱：發啦粒）聯繫毒品交易事宜，嗣由某真實姓名年籍不 詳之成年男子，依「凱威」、「老K」之指示，於103年12月 10日某時許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車（登記車 主：聯邦國際租賃股份有限公司；起訴書誤載為RAD-0978號
自小客車），後車廂裝載附表二編號1 所示之第三級毒品愷 他命10包（驗前總毛重9981.50公克、驗前純質淨重9371.65 公克、驗餘總淨重9864.38公克），至臺中市○○區○○路0 段00號之悅豪汽車旅館606 號房，郭育愷、劉家凱再於同日 晚間11時許，前往上開悅豪汽車旅館606 號房，換由其等駕 駛上開租賃小客車，至臺中市○○區○○○○路000 號之水 月雅緻休閒旅館507室，欲以225萬元之價格，與宋禹逸進行 第三級毒品愷他命交易。惟郭育愷及劉家凱於103 年12月11 日凌晨0時5分許，駕車抵達後，隨即為埋伏警員當場逮捕， 其等販賣第三級毒品之犯行因而未遂。經郭育愷及劉家凱同 意執行搜索後，在上開車牌號碼000-0000號租賃小客車上， 扣得附表二編號1 所示之第三級毒品愷他命10包，及附表二 編號2至14所示之物；另依郭育愷及劉家凱之供述，於103年 12月11日凌晨2時10分許，在臺中市○○區○○路0段00號前 ，將駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之劉定豐及其同行 友人高德儒（另為不起訴處分）拘提到案，並經劉定豐、高 德儒同意執行搜索後，在上開車牌號碼000-0000號自用小客 車上，除扣得附表一編號1、2所示之第三級毒品愷他命【犯 罪事實一部份】，另扣得附表一編號3 至17所示之物。劉定 豐另於同日上午7 時10分許，帶同警員至其位於臺中市○○ 區○○○○街00號11樓之1 租屋處執行搜索，並扣得附表三 編號1至4所示之物。
三、案經臺中市政府警察局第五分局、海岸巡防總局中部地區巡 防局雲林機動查緝隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人 已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法 院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下
列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能 力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨 ，而經檢察官、被告劉定豐及其辯護人均不爭執證據能力， 且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資 料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事 實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定 ，自均具證據能力。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑 定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑 事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關 、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體 個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可資 參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考 辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂 傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質 上並無差異，同具有證據能力（最高法院著有96年度臺上字 第2860號判決可參）。查卷附內政部警政署刑事警察局 104 年3月9日刑鑑字第1040006092號鑑定書（見偵字第31283 號 卷二第12至14頁）、衛生福利部草屯療養院104年3月27日草 療鑑字第1040300220號、104 年4月2日第0000000000號鑑驗 書（見偵字第7942號卷第32至34頁），均係司法警察機關依 檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定 報告，揆諸上揭說明，皆具有證據能力。
三、本案作為判決基礎所引用之扣案物品，係警方依法搜索、扣 押所得之物；另卷附翻拍或相關蒐證照片乃員警依實體狀態 所拍攝，係以照相機依機器之功能拍攝之圖像，並非屬人類 意思表達之言詞或書面陳述，核均非屬供述證據，並無傳聞 法則之適用。又上開證物與本案具有關聯性，被告及其辯護 人亦未爭執上開證物之取得過程有何違法之情事，復經本院 於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審 理時均坦承不諱（見偵字第31283 號卷一第57至60頁、卷二 第39至40頁、第173頁反面至第174頁、本院訴字第826 號卷 一第50頁反面、訴緝字第49號卷第37頁），核與同案被告郭 育愷、劉家凱於警詢、偵訊、本院準備程序之供述（見偵字 第31283 號卷一第49至50頁、第52至55頁、第53至54頁、卷 二第35頁正反面、第44頁反面至第45頁、本院訴字第826 號 卷一第49至55頁）、證人宋禹逸於警詢及偵訊時之證述（見 偵字第31283 號卷一第41至42頁、卷二第28頁正反面）相符 ，並有臺中市政府警察局第五分局指認犯罪嫌疑人紀錄表【 指認人：宋禹逸、被指認人：劉定豐、郭育愷、劉家凱】（ 見偵字第31283 號卷一第43至44頁）、被告與同案被告郭育 愷、證人宋禹逸之行動電話通訊軟體WeChat訊息翻拍照片18 張（見偵字第31283 號卷一第61至78頁）、公路監理電子閘 門資料2 份（見偵字第31283號卷二第78、142頁）、同意搜 索證明書、海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各3份（見偵字第31283號卷第79至85頁、第97 至101 頁、第103至106頁）、搜索現場及扣押物品照片17張 （見偵字第31283 號卷一第113至117頁、第122至123頁、卷 二第15頁、偵字第7942號卷第35頁）、車牌號碼000-0000號 租賃小客車責付保管領據1份（見偵字第31283號卷二第88頁 ）、同案被告郭育愷之103 年12月11日警詢錄音勘驗筆錄、 行動電話通訊軟體語音留言內容勘驗筆錄（見本院訴字第82 6 號卷二第25頁反面至第32頁、第188至191頁）、水月雅緻 休閒旅館停車場搜索過程錄影勘驗筆錄（見本院訴字第 826 號卷二第187至188頁）在卷可稽；及附表一編號1至3、附表 二編號1、9至11、14所示之物扣案為證。又扣案如附表一編 號1至2、附表二編號1 所示之第三級毒品愷他命，經送內政 部警政署刑事警察局鑑定結果，確實均為第三級毒品愷他命 成分，有內政部警政署刑事警察局104年3月9日刑鑑字第000 0000000號鑑定書1 份（見偵字第31283號卷二第12至14頁） 在卷可參。從而，被告所為販賣第三級毒品未遂犯行之自白
，足認與事實相符，洵堪採信。
二、起訴意旨雖認被告及同案被告郭育愷、劉家凱，係與同案被 告李重慶及某真實姓名年籍不詳之成年人，共同基於販賣第 三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由李重慶於103 年12月10日 某時在北臺灣某地，將附表二編號1 所示之第三級毒品愷他 命放置在車牌號碼000-0000號租賃小客車之後車廂，並指示 真實姓名年籍不詳之成年人，將該車駕駛至悅豪汽車旅館60 6 號房，再換由郭育愷、劉家凱將上開租賃小客車駕駛至水 月雅緻休閒旅館507 室，進行第三級毒品愷他命交易，事成 後，李重慶將給予郭育愷、劉家凱各3 萬元之報酬等語，並 經臺灣臺中地方檢察署檢察官以104 年度偵字第2450號追加 起訴同案被告李重慶。經查，同案被告郭育愷雖於警詢、偵 查中及本院準備程序時均稱其毒品來源為同案被告李重慶， 惟其於審判中改稱略以：伊不認識李重慶，只有見過2、3次 面，當時李重慶被押在臺北，伊是與「凱威」、「老 K」聯 繫，不清楚上開毒品是否為李重慶販賣，伊的認知是車子是 李重慶的，開車下來的年輕人是幫李重慶做事，先前所言僅 為推測，是為了避免供出「凱威」、「老 K」等語（見本院 訴字第826號卷一第98頁反面至第115頁）。又同案被告李重 慶於本院準備程序及審理時陳稱：103年12月8日至同月12日 ，伊因為簽賭欠了150萬，而被綽號「凱威」的男子在內共5 、6 名男子押在三重仁安街，伊把車子押給他們讓他們去處 理，沒想到他們把車子開去載毒品等語（見本院訴字第1176 號卷第32頁反面至第33頁、訴字第826號卷一第115頁反面） 。再本院勘驗同案被告郭育愷所持用iPHONE行動電話中，與 真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「周詩帆」者之語音 留言內容，其2人於103年12月19日晚間討論車牌號碼000-00 00號租賃小客車排氣量、型號相關事宜，此有本院勘驗結果 在卷可憑（見本院訴字第826 號卷二第188頁反面至第190頁 ）。同案被告郭育愷並於本院審理時供承：周詩帆在辦理貸 款，「凱威」他們要變賣掉那輛車等語（見本院訴字第 826 號卷二第191 頁），足認同案被告李重慶上開所言非虛，同 案被告郭育愷欲販賣予證人宋禹逸之第三級毒品愷他命來源 ，應為真實姓名年籍不詳、綽號「凱威」、「老 K」之成年 男子，同案被告李重慶就犯罪事實二部分之販賣第三級毒品 未遂犯行，自非共犯，其被訴共同販賣第三級毒品未遂等犯 行，亦經本院另以106年度訴緝字第137號判決無罪確定。是 公訴意旨此部分事實認定，尚有未洽，應予更正。三、我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且 販賣第三級毒品愷他命係違法行為，不可公然為之，亦無公
定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方 式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致 。兼參酌毒品量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣 營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣毒品。且依被告於警詢時 供稱：伊介紹宋禹逸向郭育愷購買毒品，可以從中獲取5 萬 元酬庸等語（見偵字第31283 號卷一第59頁）；及於本院準 備程序時供稱：伊於103年12月8日向郭育愷購買愷他命，因 為聽說春吶會漲價，所以先買起來，準備之後要賣等語（見 本院訴字第826 號卷一第50頁反面），足認被告所為販賣第 三級毒品未遂犯行，其主觀上均有營利意圖至明。四、綜上所述，被告上開犯行均事證明確，堪以認定，皆應予依 法論科。
五、論罪科刑部分：
(一)本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2月6日生效，修正前毒品 危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰 金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後將法定刑自「5年以上有 期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，其法定刑提高 為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」 。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項 之規定，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段 規定，本件被告所為販賣第三級毒品未遂部分犯行，自應適 用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。(二)按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移 轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物 尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事 法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉 於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既 遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交 付於買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪 既遂之程度。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否 交付而定。以販賣毒品為例，倘販入後未及賣出，或已著手
出賣但尚未完成交付者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構 成要件而僅屬未遂，此乃本院最近所持之見解（最高法院10 2年度台上字第961號判決意旨參照）。又俗稱「釣魚」或「 誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買， 而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且 在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則 該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第 4498號判決意旨參照）。
(三)核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、 第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告就犯罪事實一部份， 持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣 第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪 事實二部分之販賣第三級毒品未遂犯行，與同案被告郭育愷 、劉家凱、綽號「凱威」、「老 K」之成年男子等人間，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開販賣 第三級毒品未遂罪，共2 罪，其犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
(四)被告上揭販賣第三級毒品犯行，均已著手於販賣第三級毒品 犯罪行為之實行，惟未及售出即為警查獲，皆為未遂犯，均 應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。(五)被告就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均 已自白犯行，有卷附警詢、偵訊及審理筆錄可稽，爰均依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。(六)另辯護意旨雖以：被告前無刑事犯罪之前案紀錄，於偵查及 審理階段均坦承犯行，犯後態度確實良好，請求依刑法第59 條規定，對被告從輕量刑等語（見本院訴字第826 號卷一第 60頁）。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上 之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑 猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯修正前毒品危害防 制條例第4條第6項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪，其法定 最輕本刑為5 年以上有期徒刑，非同於販賣第一級毒品之法 定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，若不慎重適用刑法第59條規 定，將使法院無法審酌具體情形妥適量刑之情形，且縱無其 他減刑規定，就單次販賣第三級毒品犯行量處最低刑度之 5 年有期徒刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形；況被 告就本案犯行復各依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕及遞減輕其刑，且被告犯罪之動機、犯罪 後之態度等情狀，業經本院於法定刑科刑時所審酌，本院認 被告所犯，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難 認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規
定酌減其刑，附此說明。
(七)爰依行為人之責任，審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之 禁令，知悉毒品愷他命具有成癮性，服用後會產生依賴性， 且戒解不易，為牟取不法之利益，鋌而走險購入第三級毒品 愷他命，擬伺機販售予不特定人施用；復貪圖仲介報酬，介 紹證人宋禹逸向同案被告郭育愷購買第三級毒品愷他命，且 本件扣案第三級毒品愷他命數量甚大，已對社會治安造成潛 在威脅，所為實屬不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳， 知所悔悟；兼衡其犯罪之動機、目的、手段；暨被告自陳具 高職畢業學歷之智識程度，現任貿易公司業務人員、每月收 入約5萬5000元至6萬元、未婚、無需撫養之未成年子女之生 活狀況（見本院訴緝字第49號卷第38頁反面）等一切情狀， 各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。六、沒收部分：
(一)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布並自105年7月1日起施行，依刑法第2條第2項規定 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」，行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係 在105年7月1日以後，則關於沒收部分，應逕行適用105 年7 月1日生效之相關規定，而毋須依刑法第2 條第1項規定比較 新舊法後擇有利行為人之規定而為適用。又修正後刑法第11 條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之 規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。 」，故在105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用，此亦為刑法施行法第10條之 3第2項所明定，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定 業於105 年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，是以 ，於105 年7月1日以後，如有依修正後毒品危害防制條例第 18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，應直接適用 各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。(二)扣案如附表一編號1、2、附表二編號1 所示之第三級毒品愷 他命，應依刑法第38條第1 項規定，分別在被告所犯各該罪 項下宣告沒收。上開毒品之外包裝乃用以包裹毒品，已因直 接碰觸、沾染毒品而無法析離，均應視同為毒品，併依上述 規定予以宣告沒收。至因鑑驗所耗損之毒品部分，既已滅失 ，均不另為沒收之諭知。
(三)扣案如附表一編號3所示之iphone 6白色行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1枚），為被告於犯罪事實二部分，用 以聯繫同案被告郭育愷、證人宋禹逸聯繫毒品交易所用之物 ，業據被告於本院準備程序及審理時陳述在卷（見本院訴字
第826 號卷一第51頁、訴緝字第49號卷第38頁），並有行動 電話通訊軟體WeChat訊息翻拍照片18張（見偵字第31283 號 卷一第61至78頁）可稽，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，於被告所犯此部分罪刑項下宣告沒收。(四)扣案如附表二編號9 所示iphone銀色行動電話1支（不含SIM 卡）、編號10所示之ipod藍色行動電話1支（不含SIM卡）， 係同案被告郭育愷所有，供其聯繫毒品交易所用之物，業據 同案被告郭育愷於本院準備程序時自承在卷（見本院訴字第 826 號卷一第50頁反面），並經本院勘驗屬實（見本院訴字 第826 號卷二第188頁反面至第191頁）。又扣案如附表二編 號11所示之裝載毒品咖啡紙箱1個，係裝載如附表二編號1所 示第三級毒品愷他命所用之物，有現場照片1 張在卷可稽（ 見偵字第31283號卷一第115頁）。上開物品不問屬於被告與 否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所 犯此部分罪刑項下，均予以宣告沒收。
(五)末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告多 數沒收者，併執行之，刑法第40條第1項、第40條之2第1項 分別定有明文。是本院爰就被告所犯各罪之沒收物，於裁判 時分別於各罪刑項下併宣告之，及宣告上開各罪之沒收，併 執行之。
七、不予沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使 用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收，必 屬犯人所有供該條例第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工 具，始應予宣告沒收（最高法院106年度台上字第282號判決 參照）。是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯同 條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪所用之物及販賣毒品罪所使用之交通工具之沒收，上開 毒品危害防制條例第18條、第19條應屬刑法沒收規定之特別 規定，自應優先適用，且行為人觸犯販賣毒品罪所使用之交 通工具，應屬行為人所有，法院方得予以義務沒收。扣案如 附表二編號14所示之車牌號碼000-0000號租賃小客車1 部， 為出租人聯邦國際租賃股份有限公司所有，此有行車執照影 本、汽車出租單、車輛租賃契約書各1 份在卷可稽（見偵字 第31283 號卷二第90頁）。是上開車輛雖為被告與同案被告 郭育愷、劉家凱等人販賣第三級毒品所用之交通工具，依上 開說明，尚不能予以宣告沒收。
(二)扣案如附表二編號2至5所示之現金共計23萬7700元，其中23 萬部分為同案被告郭育愷為犯罪事實一部分販賣第三級毒品 犯行所得價款，另7700元為被告郭育愷個人所用之金錢，此
經同案被告郭育愷於本院準備程序時供陳明確（見本院訴字 第826號卷一第50頁）；其餘如附表一編號4至17、附表二編 號6至8、12、13所示之物、附表三編號1至4所示之物，亦查 無證據足證與被告本件販賣第三級毒品未遂犯行之犯罪事實 相關，故皆不得在本案宣告沒收，附此說明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第三級毒品之犯意，於103年9 月間某日在桃園市長長久久酒店，自某真實姓名年籍不詳之 成年人處，以2 萬5000元之價格販入如附表四編號1 所示含 微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包95 包。被告將之藏放在其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客 車之後車廂，惟尚未及售出之際即遭警查獲，販賣第三級毒 品之行為因而未遂。因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達 於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最 高法院30年台上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上 字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上揭販賣第三級毒品未遂犯行，無非係 以被告之供述及扣案如附表四編號1 所示含微量第三級毒品 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包95包為主要論據。四、訊據被告固坦承有於103年9月間某日在桃園市長長久久酒店 ，向真實姓名年籍不詳之酒店經紀人，販入如附表四編號 1 所示含微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖 啡包95包（見偵字第7942號卷第39頁、本院訴字第826 號卷 一第50頁反面、訴緝字第49號卷第37頁反面），惟堅詞否認 有何販賣第三級毒品未遂犯行，並辯稱：伊當時有喝毒咖啡 之習慣，每天要喝5、6包，因為一次買多一點比較便宜，伊 以每包250元之價格，購買100包，打算慢慢施用，不是要賣 ，因為封起來都是完好的，想說放車上沒關係等語（見偵字 第7942號卷第9頁、第39頁第48頁正反面）。經查：
(一)被告於104 年3月19日下午1時20分許，帶同臺中市政府警察 局第五分局警員，在停放於第五分局地下室停車場之車牌號 碼000-0000號自用小客車後車廂，扣得附表四編號1 所示含 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡包95包及其包 裝箱1 個等節，有臺中市政府警察局第五分局同意搜索證明 書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、搜索現場及扣 案物品照片11張（見偵字第7942號卷第10至14頁、第15至18 頁）在卷可稽。又扣案如附表四編號1 所示之物，經送內政 部警政署刑事警察局鑑定結果，隨機抽取編號鑑定，檢出微 量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分（微量係純度 未達1 ％，無法據以估算純質淨重），此有內政部警政刑事 警察局104年4月24日刑鑑字第1040029251號鑑定書在卷可憑 （見偵字第7942號卷第27頁）。此部分事實，堪先認定。(二)按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。次按毒 品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利 而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意 圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之 原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人 持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有 或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、 意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項 犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上 之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原 因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於 非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒 品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等 ），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品 之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不 能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有 營利販賣之意圖（最高法院105 年度台上字第1085號判決意 旨參照）。又意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣 營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為 人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純 持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情 形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關 應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒 品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應 以積極之證據證明（最高法院99年度台上字第770 號判決意 旨參照）。是以，被告持有如附表四編號1 所示含微量第三
級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包95包，雖數 量甚多，然參照前揭說明，仍不得僅憑其持有毒品之數量多 寡，即認定被告係意圖販賣而持有上開毒品。且上開扣案之 咖啡包，雖形式上觀察其整體數量並非稀少，然抽驗結果， 僅含有微量之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分， 因純度未達1 ％，亦無法據以估算其純質淨重，實難謂其持 有之毒品數量龐大，以被告所稱其當時每日施用咖啡包5、6 包計算，尚無法認為其所持有之毒品數量已明顯超逾單純為 供己施用而持有之合理數量之情形，自無從單以被告持有含 微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包數 量非少乙節，遽認被告當然具有販賣以牟利之主觀犯意，而 為不利於被告之認定。
(三)本件被告自始至終均否認其持有上開扣案含第三級毒品成分 之咖啡包，係出於販賣之意圖而買入，且迄本件言詞辯論終 結前，除被告持有上開毒品之客觀事實，為被告所不否認， 並有扣案毒品可佐外，檢察官並未提出其他之客觀跡證可資 證明被告有諸如向外積極聯絡買主或其他兜售行為，自難認 被告係基於販賣營利之意圖而販入毒品。又上開扣案之咖啡 包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖檢出微量第三 級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，然因純度未達1 ％ ，無法據以估算其純質淨重，有前開內政部警政刑事警察局 鑑定書在卷可憑（見偵字第7942號卷第27頁），而無證據證 明被告所持有之咖啡包，其所含第三級毒品成分是否已達純 質淨重20公克以上。是本案依現存證據資料之調查結果，僅 能認定被告有持有上開扣案毒品之事實，檢察官倘認被告係 意圖營利而販入毒品，或有意圖販賣而持有之犯行，自應就 此部分構成要件事實以積極證據舉證證明之，公訴意旨僅以 被告攜帶上開咖啡包95包裝載於其所駕駛之自用小客車上， 即推認被告係出於販賣營利之意圖，而購入附表四編號1 所 示含微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡 包95包，而未詳細勾稽、敘明有何證明被告係意圖營利而販 入毒品之積極證據，尚嫌率斷。檢察官所舉之證據不足以使 本院為被告有罪之確信，無法認定被告確有被訴販賣第三級 毒品未遂之犯行。
五、綜上所述，被告於上開時、地，購入前開毒品，尚無積極證 據足資證明其主觀上具有伺機販賣以牟利之意圖。本案依檢 察官所提出之證據，尚未達一般之人均可得確信被告確有販 賣第三級毒品未遂犯行，而無合理懷疑存在之程度，此外， 本院復查無其他積極確切之證據，足以證明被告有公訴意旨 所指之販賣第三級毒品未遂犯行，其犯罪尚屬不能證明，既
不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、刑法第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾祖聲提起公訴，檢察官楊凱婷到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
刑事第十七庭 審判長法 官 高增泓
法 官 曹錫泓
法 官 孫藝娜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 譚鈺陵
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
附錄論罪科刑法條全文：
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