臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第1175號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 柯翔偉
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴
(106年度偵字第33512號)，本院判決如下:
主 文
柯翔偉無罪。
理 由
一、公訴意旨:
被告柯翔偉明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向 主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲 場業，且明知其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證 ，然為規避上開行政管制規定，竟基於違反電子遊戲場業管 理條例及供不特定人在公眾得出入之場所賭博財物之犯意， 自民國106年5月某日起，在臺中市○○區○○路0段000號， 擺設俗稱「娃娃機」之電子遊戲機具1台，店門口標示：「0 857選物販賣機二代目柑仔店」文字，機具另貼有「保證取 物：新臺幣(下同)990元」之告示，但機台內卻擺放與保證 取物設定金額顯不相當，價值僅為100餘元至600元間之商品 ，使該機台實質上成為具有射倖性，並以依賴消費者操作機 具之技術、熟練度始能取得物品之俗稱「娃娃機」之電子遊 戲機具後，將該機台擺放在上址店面內，並插電營業，供不 特定人投幣把玩。其機具操作方式為顧客每投入10元硬幣1 枚後，得利用機具上之搖桿上下左右移動，將機具內之機械 爪子移到散置在機具內之特定商品上方，再按下機具上之抓 取鈕，使爪子落下，可抓取商品1次，如夾中，並順利將商 品投入取物口內，顧客即取得該特定商品，而顧客所投入之 10元，則歸被告所有，若顧客未夾中，則所投入之金額仍歸 被告所有，且需投入990元方可保證取得商品，被告即以此 方式經營電子遊戲場業。嗣於106年11月27日下午1時許，為 警在上開處所，發覺被告擺放在上開機台內之商品如:機智 輕巧耳機1個、shini耳機6個、Daniel Wang手錶6只、行動 電源1個、P47藍芽耳機1個、藍芽耳機2個、子彈型手電筒1 個、U148藍芽音響1個等商品之市價僅為100元至599元不等 ，與其張貼在機台內保證取物之990元價格顯不相當，而循 線查悉上情，因認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例第15 條規定，應依同條例第22條規定論處之未經許可經營電子遊 戲場業、刑法第266條第1項前段之賭博等罪嫌。二、公訴證據:
(一)經濟部105年1月26日經商字第10502004020號函:「選物販賣
機」之一般概念係對價取物方式，其應符合物品價值與售價 相當之一般消費原則，且無涉射倖性。…機具雖張貼保證取 物1990元，但業者擺置之商品價格與巿價顯不相當(例如塑 膠小玩具、普通絨布玩具卻標明售價1990元)，或擺置不等 價值兌換券，此等情形皆不符合選物販賣機之對價取物原則 ，應屬電子遊戲機」。
(二)經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函:「…實務上 ，選物販賣機之設定須符合以下原則:1.設定保證取物價格: 倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直至消費 者夾取到商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依上開 本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品價值與售價 相當:所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不 相當，例如：保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨 布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、雷射筆……等，即與 選物販賣機之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性， 否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符:例如:抓取夾上 方之移動滑軌(俗稱天車)靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓 取夾無法到達掉落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台 外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選 物販賣機單純外觀(框體)略作變動，且不更動操作流程或影 響操作結果者，似無不可，惟其機具名稱不可變更，以免無 法比對認定係屬何種評鑑通過機具。三、依來函所附刑事案 件報告書、職務報告、審判筆錄內所述，扣案機具內擺置絨 布娃娃及台灣彩券所販賣之刮刮樂彩券，並標示產品售價19 00元(註:應為1990元之誤)，則與選物販賣機之對價取物性 質不符，繫案機具仍為電子遊戲機…」。
(三)經濟部106年11月22日經商字第10602078630號函示說明:「 查來函及案附照片說明，繫案機具雖有標示保證取物990元 ，惟機檯內擺放之藍芽耳機、帶麥克風耳掛式耳機、自拍手 機線控桿(自拍器)，與所標示保證取物價格顯不相當，即不 符「選物販賣機」之對價取物原則；另查本部評鑑通過電子 遊戲機名錄中，並無『0857柑仔店』名稱之選物販賣機通過 評鑑資料，爰本案應屬未經本部評鑑通過之電子遊戲機。」 ，是依該函所示，本案機台應係電子遊戲機。
(四)機台內擺放之Daniel Wang手錶市價599元、自拍手機線控桿 (自拍器)市價100元、P47藍芽耳機市價300元、shini耳機市 價129元、此有樂天市場購物網、yahoo拍賣網站、露天拍賣 網站之商品廣告等4則在卷可稽，可知被告提供兌換之商品 價值市價僅為100元至599元間，以被告所設之機台最低保證 取物金額990元計算，其2者價差達1.6至9.9倍，顯見所定保
證取物價格與可兌換之商品價格顯不相當。顯然違背前述「 選物販賣機」須符合物品價值與售價相當之要件，該被告擺 設之選物販賣機應認已喪失原應具備之對價取物特性，需靠 消費者技術、經驗、運氣抓取商品，實質上，已屬於利用電 子遊戲機具之「娃娃機」之態樣營運，則該機台自應受電子 遊戲場業管理條例之規範。
三、被告之辯解:
訊據被告堅決否認有何未經許可經營電子遊戲場業及賭博之 犯行，辯稱:其經營的機台沒有涉及賭博，也不是電子遊戲 機，該機台是來自陸豪科技有限公司提供的，機台沒有改裝 過，具有保證取物的功能，希望政府可以這個行業適當的宣 導，業界才可以有個遵循的規範，其也是第一次經營，請求 判決無罪等語。
四、本院之判斷:
(一)按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認 定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時 ，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年台上字 第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有 判例可資參照)。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修 正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明 方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字 第128號判例參照)。
(二)經查:
1.被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場營業級 別證，自106年5月某日起，在臺中市○○區○○路0段000號 ，擺設「0857選物販賣機二代目柑仔店」機台1台(其內置有 機智輕巧耳機1個、shini耳機6個、Daniel Wang手錶6只、 行動電源1個、P47藍芽耳機1個、藍芽耳機2個、子彈型手電 筒1個、U148藍芽音響1個等商品)，其上貼有「保證取物:99
0元」之告示，且插電營業，供不特定人投幣把玩。嗣於106 年11月27日下午1時許，為警查獲上情，並扣得該機台1台( 現經警責付被告保管中)等事實，業據被告於警詢中供明(警 卷第2-4頁反面)，並有溪南派出所查緝賭博電玩現場照片紀 錄表(警卷第10-15頁)等附卷足資佐證，此部分事實，應堪 以認定。
2.又按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電 子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。而所謂電子遊戲 機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱， 以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上 述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。該等電子遊戲機不 得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類 及娛樂類，此觀電子遊戲場業管理條例第3條、第4條可知。 至機具是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文規定 之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子 遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，該機具即應認定 非屬電子遊戲機。是本件被告是否涉犯電子遊戲場業管理條 例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲 場業罪，應視查獲之機具是否經經濟部評鑑為電子遊戲機， 或雖原始評鑑認非電子遊戲機，然嗣後經修改為電子遊戲機 而定。
①查飛絡力電子有限公司(下稱飛絡力公司)產製之選物販賣機 Ⅱ代，經飛絡力公司向經濟部申請電子遊戲機評鑑後，業經 經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果認非屬電 子遊戲機，有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號 函附卷可憑(警卷第22頁)。本件查扣之「0857選物販賣機二 代目柑仔店」機台，係由飛絡力公司授權給中華民國自動販 賣商業同業公會全國聯合會，再由中華民國自動販賣商業同 業公會全國聯合會授權給陸豪科技有限公司產製之「選物販 賣機Ⅱ代」機台，具有保證取物功能等情，業據證人即陸豪 科技有限公司負責人何俊毅於本院審理時證述明確(本院卷 第42-47頁)，並有授權書影本2份在卷可按(本院卷51、21頁 )。依飛絡力公司上開選物販賣機Ⅱ代說明書(警卷第19-20 頁)所載，該機台係採取公開等額及機率等額模式，公開等 額模式即若設定公開標物為150元時，20秒內再投幣1次，累 積為+1，投入15次硬幣之後，已達公開標物150元之金額， 販賣機將連續輸入強爪，直到夾中為止。機率等額模式即開 時主機板之緩衝區記憶為0，若玩家連續投入10個硬幣，亦 未夾中任何物品即放棄，此時緩衝區記憶為+10，下一位玩 家只須投入50元即可利用強爪抓中物品；若玩家於連續投入
13個硬幣後即夾中物品，此時緩衝區計為-2。下一位玩家必 須投入17個10元硬幣才會有強爪出現。
②可知所謂前開經濟部評鑑非屬電子遊戲機之選物販賣機Ⅱ代 機台，係指該機台採用「公開等額」與「機率等額」模式， 以提供消費者操作夾具自助選取物品之方式來販賣各式玩具 等物品，若未夾中物品，可於設定時間內持續投幣夾物，若 連續投幣至等同於物品設定販賣金額時，仍未夾中獎品，則 夾物機具將連續輸出強爪模式，至消費者夾中獎品為止，如 此之模式，最終將視同消費者以標價購買。只要未更動該遊 戲機台之原始設定程式及改造機台之操作而影響其公開等額 性、機率等額等特性，該選物販賣機Ⅱ代機台非屬電子遊戲 機之屬性即不會變動。而本件查扣之機台經員警操作把玩， 每次投幣10元即可夾取機台內商品1次，經累計投幣達990元 ，該機台即無須投幣，進入強爪模式，直至操作夾中物品為 止等情，有臺中市政府警察局烏日分局106年11月16日中市 警烏分行字第1060044383號函(警卷第18頁正反面)可憑，復 參以被告於本院審理時供承:「前1個客人如果沒有投到990 元就放棄把玩離開，前1個客人的金額是累積的，累積到機 台的電腦裡」等語(本院卷第59頁)，益徵該機台確實係採用 「公開等額」與「機率等額」模式設計。本件檢察官並未舉 證證明被告擺放之上開機台，其原始結構及IC板程式設計有 遭事後變造更改之情形，足認被告所經營擺放之上開機台已 設定一定金額輸出強爪模式而具有保證取物之功能，並經主 管機關評鑑為非屬電子遊戲機，顯非以未知之不確定事實決 定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之賭博行為， 自應認定為不具射倖性，此與評鑑為電子遊戲機之夾娃娃機 ，是由消費者利用電力及機器手臂抓取物品，其是否提供物 品係取決於消費者之技術及熟練程度，顯然不同，被告所為 實無從成立刑法第266條第1項之賭博罪。是公訴意旨認定被 告擺放之上開機台具有射倖性一節，尚難成立。 3.另公訴意旨雖引經濟部前開函釋認選物販賣機應符合對價取 物原則，如有違反應屬電子遊戲機。而經濟部105年6月20日 經商字第10502061730號函釋更明列選物販賣機之設定須符 合①設定保證取物價格(如未標示即屬電子遊戲機)②物品價 值與售價相當(否則即與選物販賣機之對價取物性質不符)③ 不可影響取物可能性(否則與選物販賣機之對價取物性質不 符)④選物販賣機單純外觀(框體)略作變動，且不更動操作 流程或影響操作結果者，似無不可，惟其機具名稱不可變更 ，以免無法比對認定係屬何種評鑑通過機具等原則。故認被 告擺設之上開選物販賣機已喪失原應具備之對價取物特性，
自應受電子遊戲場業管理條例之規範。又本件查扣之機台， 前經警函請經濟部說明是否屬電子遊戲機，經濟部亦認該機 台不符選物販賣機之對價取物原則，而屬電子遊戲機，此有 經濟部106年11月22日經商字第10602078630號函附卷可稽( 警卷第17頁)。然查，被告擺放之前開經由飛絡力公司輾轉 授權產製之「0857選物販賣機二代目柑仔店」機台，經濟部 原始評鑑基準既只著重該機具是否採用公開等額、機率等額 等模式特性，最終將視同消費者以標價購買此節，至於選物 販賣機內商品之價值與設定保證取物之價格是否相當及機具 名稱是否變更等，本非當初經濟部原始評鑑所考量之基準， 不得作為該機台是否屬電子遊戲機認定之必然要件，則前開 經濟部函釋尚無拘束本院之效力。縱被告經營本件查扣之機 台，有將不同價值之商品混合放置，或以高價預設保證取物 價格，而有違反前開經濟部函釋之虞，然此仍屬被告有無行 政違反的問題，尚難據此認定被告所擺設之前開機台因有違 對價取物原則(形同不當變更主管機關原先所核准之把玩與 經營方式)，即認該機台已變更為電子遊戲機，而逕以刑罰 相繩。被告所辯其經營的機台沒有涉及賭博，也不是電子遊 戲機等語，應堪採信。
五、綜上，本件為警查獲被告所經營擺放之「0857選物販賣機二 代目柑仔店」機台1台，既非屬經濟部電子遊戲機評鑑委員 會認定之電子遊戲機，即無依電子遊戲場業管理條例申請營 業證照之適用，又該機台既屬選物販賣機Ⅱ代，因不具射倖 性，亦與賭博罪之構成要件，尚屬有間。是檢察官所舉證據 ，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 被告涉有檢察官所指上開犯行，本件不能證明被告犯罪，依 法應諭知無罪之判決。
六、適用法律:
刑事訴訟法第301條第1項前段。
本案經檢察官林岳賢到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 11 日
刑事第三庭 法 官 丁智慧
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫超凡
中 華 民 國 107 年 6 月 11 日
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