臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第2669號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張明吉
指定辯護人 楊益松 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第25734 、28609 號），本院判決如下：
主 文
張明吉犯如附表一至三主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一至三主文欄所示之刑及沒收。附表一、二部分，應執行有期徒刑拾柒年陸月，沒收部分併執行之；附表三部分，應執行有期徒刑捌月，沒收部分併執行之。
其餘被訴部分（即起訴書附表一編號六、九部分）無罪。 犯罪事實
一、張明吉前因施用第一、二級毒品案件，經本院於民國103 年 4 月9 日，以103 年度訴字第423 號判決各判處有期徒刑10 月、5 月；復經臺灣高等法院臺中分院於103 年6 月24日， 以103 年度上訴字第951 號判決上訴駁回（施用二級部分， 因不得上訴三審而確定），後施用第一級毒品部分，亦經最 高法院於103 年10月2 日，以103 年度台上字第3452號判決 上訴駁回確定；嗣上開二罪刑，再經本院於103 年11月17日 ，以103 年度聲字第4516號裁定定其應執行之刑為有期徒刑 1 年2 月，於104 年9 月23日縮短刑期假釋，迄同年11月12 日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢。
二、詎其猶不思悛悔改過，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危 害防制條例所列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命係安 非他命類，並經前行政院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事 法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，未經許可，均不得擅自 販賣、轉讓或持有，竟分別為下列犯行：
㈠竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如 附表一所示之交易時間、交易地點，依如附表一所示之交易 過程，以如附表一所示之交易價格，各販售如附表一所示之 海洛因予如附表一所示之購毒者。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安 非他命之犯意，分別於如附表二、三所示之時間、地點，依 如附表二、三所示之轉讓方式，各無償提供如附表二、三所 示微量之毒品，予如附表二、三所示之受讓者施用。三、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人高三芳、鄭偉廷、彭暐哲等於警詢中所為之陳述，依 首揭法條規定，原則上即無證據能力。此部分復為被告張明 吉之辯護人於本院準備程序中否認其證據能力，故無刑事訴 訟法第159 條之5 同意作為證據之例外情形，是上開證人等 之證述依法即無證據能力。又證人張明坤、黃盟彬、陳忠煌 等於警詢中所為之陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法條規 定，原則上亦無證據能力；然被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。被告及 其辯護人於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論 終結前，就前開證人張明坤、黃盟彬、陳忠煌等證詞之證據 能力亦未聲明異議。再前開證人等之證述，未經被告及其辯 護人主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其等 證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認前開證人等上開之證述具有證據能力。貳、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件證人黃盟彬、陳忠煌、高三芳、鄭偉廷、彭暐哲 等於檢察官偵查中所為之證述，被告及其辯護人未曾提及檢 察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供 述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具 有證據能力，合先敘明。
參、又按，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（
或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所 稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人 對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符； 或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度台上字第7312、7563號判決意旨參照 ）。查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院10 6 年聲監字第1529、1722號通訊監察書在卷為憑，且被告及 其辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執 ，揆諸上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，依 法均具有證據能力。
肆、另按，刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有 ：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文 書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人 於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。 三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之 文書。查卷附被告所持用之行動電話門號0000000000號，分 別與如附表一至三所示證人所持用之行動電話門號之雙向通 聯紀錄（均置於卷外），本係由電信業者為計算電話通話費 用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話 日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡 訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之 特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性 、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書；又被告及其辯護人亦未釋明前揭記 載有何顯有不可信之情況，故上開通聯紀錄自具有證據能力 。
伍、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物 品翻拍照片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官、被 告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且 係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法 取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均 具有證據能力，併此敘明。
乙、有罪部分：
壹、轉讓海洛因、轉讓甲基安非他命部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告於檢察官偵查中及本院審理時，均 坦承不諱（見106 年度偵字第25734 號卷第19頁反面、本院 卷第29頁及反面），核與如附表二、三所示之受讓者即證人 陳忠煌、張明坤、黃盟彬等於警詢及檢察官偵查中之證述均 相符（見106 年度他字第5090號卷第6 頁反面、第11頁及反 面、第14頁反面、第15頁、第25頁、第34頁反面、第40頁及 反面、第48頁反面），並有卷附如附表五、六所示行動電話 通訊監察譯文在卷可證，足認被告此部分之自白應與事實相 符。
二、此外，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清 單、犯罪嫌疑人指認紀錄表、如附表五、六所示行動電話門 號之查詢資料、被告分別與如附表二、三所示之購毒者持用 行動電話通聯之雙向通聯紀錄及查獲現場照片附卷可稽。從 而，此部分事證明確，被告上開轉讓第一級毒品海洛因及轉 讓禁藥即甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
貳、販賣海洛因部分：
一、訊據被告固坦承於起訴書附表一編號五、七、八所示之時間 ，與高三芳、鄭偉廷、彭暐哲有見面之事實；惟矢口否認有 何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊與高三芳等三人都是在 伊位於臺中市○○區○○路000 ○0 號2 樓之住處見面，見 面都是在泡茶聊天，沒有販賣毒品這件事等語。二、經查：
㈠被告確有於附表四所示之時間，持用門號0000000000號行動 電話，分別與證人高三芳、鄭偉廷、彭暐哲聯繫，通聯內容 即如附表四所示等情，業據被告坦承不諱，核與證人高三芳 、鄭偉廷、彭暐哲證述之內容相符，並有卷附通訊監察譯文 及雙向通聯紀錄在卷可證，此部分被告之自白，自堪信為真 實。
㈡按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據 以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯 罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證 言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且 得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項 證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實 者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯 絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝 之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手 段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦 暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、
金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行 毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監 察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判 斷（最高法院104 年度台上字第1948號判決參照）。查附表 一編號一所示毒品交易之犯行，業據證人高三芳於檢察官偵 查中具結證稱：「（問：提示106 年7 月3 日下午4 時28分 、5 時13分之譯文，你在跟誰講電話？內容為何？）這些是 我問張明吉說有沒有在家，我要過去，他就說好，我過去張 明吉的家附近，就打電話給他張明吉，他就下來了，我拿3 千元給張明吉，張明吉拿1 包海洛因給我。（問：你剛才講 的第二通打過去接通沒聲音？）他應該知道我到了，他沒有 接，就下來。」等語（見106 年度他字第5090號卷第80頁反 面）；附表一編號二所示毒品交易之犯行，業據證人鄭偉廷 於檢察官偵查中具結證稱：「（問：提示106 年7 月22日上 午8 時23分之譯文，你在跟誰講電話？內容為何？）是打電 話給吉兄，要跟他買海洛因，後來我有過去，過去後他在樓 下，我跟他買1 千元的海洛因，他有給我1 包以夾鏈包裝的 海洛因。」等語，於本院審理時經提示通訊監察譯文，復為 內容一致之證述（見106 年度他字第5090號卷第64頁反面、 本院卷第134 至136 頁）；附表一編號三所示毒品交易之犯 行，業據證人彭暐哲於檢察官偵查中具結證稱：「（問：提 示106 年7 月25日下午2 時46分、6 時31分之譯文，是在跟 吉兄講什麼？）我跟他說我到了，叫他開門，開門之後，就 跟他拿海洛因1 千元，我有給他錢，他有給我海洛因1 包， 重量我不知道。」等語，於本院審理時經提示通訊監察譯文 ，復為內容一致之證述（見106 年度偵字第25734 號卷第39 頁、本院卷第70頁反面至第71頁反面），均證述綦詳。是依 上開證人等之證述，如附表四所示被告分別與證人高三芳、 鄭偉廷、彭暐哲之通聯內容，確係其等與被告聯絡購買毒品 事宜，其後並確有完成交易，該等證據資料復與所陳之交易 時間相符，上開通聯內容中雖未明確提及交易毒品之名稱、 種類、金額及數量等情，然依國內法律對販賣毒品行為一向 懸為厲禁，對於販賣毒品者復科以高度刑責，尤其，在現行 通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語 代之，無異自曝於被查獲之風險中，是以衡情一般販毒者為 避免遭警方監聽查緝，與購毒者以電話通訊或網路即時通聯 繫時，少有逕以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」 等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混 語意為溝通，甚至以饒富默契的簡短應答，免去代號、暗語 ，僅以相約見面，且未敘及交易細節，嗣於碰面時直接交易
，故於電話、簡訊中未明白表述毒品交易之內容者，並不違 背常情；觀諸，本件被告與附表一所示購毒者相約見面之模 式，其等所使用之用語皆屬簡潔而固定，復無須詢問撥打電 話之目的為何，即可與其約定見面之地點，足見其等間對話 之刻意隱晦，證人鄭偉廷復於本院審理時證稱：伊只要約被 告，被告就知道伊要跟他買海洛因，買多少是現場再講等語 （見本院卷第135 頁反面），益見其等彼此間具有一定之默 契，應已無需於通話中表明見面之目的即在於購買海洛因之 意；參以，證人高三芳、鄭偉廷、彭暐哲等上開於檢察官偵 查中及證人鄭偉廷、彭暐哲於本院審理時所證向被告購買海 洛因之時間、地點、價格及聯絡交易之方式等相關細節均相 當明確，其等上開證詞並無瑕疵，顯見通話雙方就毒品交易 之種類、數量、對價等核心事項，存有相當默契及合致，即 就毒品交易之基本事實互具關聯性，故經綜合相關供述研判 後，如附表四所示之通聯內容，自足採憑為認定被告犯罪的 補強證據（最高法院106 年度台上字第2419號判決意旨參照 ）。
㈢又按，供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍 可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作 合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其 中一有不符，即應全部不可採信（最高法院107 年度台上字 第1067號判決意旨參照）。查證人高三芳於本院審理時固具 結證稱：伊不認識被告，伊在工地認識一位粗工，沒有很熟 ，106 年7 月3 日是該名粗工帶伊到臺中市○○區○○路00 0 ○0 號，通聯是那名粗工拿伊的電話打給被告的；那時候 伊身體不舒服，粗工說要叫伊買毒品，伊有拿3000塊給那位 粗工，後來在樓下就有一個人來，他拿了一包毒品給伊；伊 不知道毒品是跟誰買的，要買3000塊的毒品是粗工跟伊講的 ，然後就有一個人拿毒品到被告住的樓下給伊，3000塊伊是 交給粗工；買完毒品有上去張明吉那裡，那個粗工拿東西上 去給被告吃，那時候伊的身體就很不舒服，後來就走了，回 來就去醫院了云云（見本院卷第61頁至第63頁）。顯然證人 高三芳如何取得價值3 千元之毒品，其過程一無所悉，經由 一名不熟的粗工居間聯繫，復約在不認識之被告樓下交易， 交易完又直接上去被告住處？實令人匪夷所思，倘如附表四 編號一所示之通聯，確係該名粗工持證人高三芳所使用之門 號0000000000號行動電話與被告連絡，何以當日竟無該門號 與其他不知名販毒者之通聯記錄？莫非該粗工係以自己持用 之門號與販毒者聯繫，但卻持證人高三芳之門號與自己叔叔 即被告聯繫？豈有如此冒險使用自己門號幫他人購買毒品，
，而無須規避任何查緝或監聽之人？反觀被告接獲此一不認 識之人的來電，竟然只回答「好啦」、「好」，絲毫未有任 何聞問，就能馬上約見面？此在在悖於情理，要難採信；復 查本件如附表一編號一所示之犯行，係經員警執行通訊監察 而查獲，是證人高三芳本無從以供出被告為其毒品來源或上 游，而獲得任何減免刑責或免除保安處分之效果，其於為警 查獲後之第一時間即將所知之事實和盤托出，應非為邀減刑 寬典而杜撰之詞，洵堪認定；再者，檢察官係獨立行使職權 之司法人員，被告與證人高三芳復素無仇怨、嫌隙乙節，業 據被告於檢察官偵查中供承在卷，在客觀上證人高三芳當無 設詞構陷被告之必要，若被告與證人高三芳確無何等販賣毒 品之情，衡情，當於偵訊時立即向檢察官陳明上情，以免被 告無端涉訟，然證人高三芳非但並未如此，反於檢察官提示 犯罪嫌疑人指認表時，陳明賣伊毒品之人就是編號3 號之人 ，並於其上簽名以示慎重等情（見106 年度他字第5090號卷 第75、81頁），竟遲至本院審理中，始翻異前詞稱係向不認 識之人購買毒品云云，核與事證常理不符，顯係宥於其與被 告間之情誼，而故為迴護被告之詞，不足憑採；其於案發之 初之供述，顯然較少權衡利害得失或受他人之干預，為警查 獲後隨即被帶往苗栗縣警察局通宵分局製作筆錄，復於同日 移送臺灣臺中地方檢察署接受檢察官複訊，即無何等受人威 嚇利誘、考量人情壓力之機會，堪認證人高三芳於偵訊中證 述內容，自較為可信。
三、按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施 用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有 授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而 異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利 之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件， 若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要 件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度 台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府 嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯 行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，
而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量 微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘 非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故 而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖 ，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫 助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖 ，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度臺上字第709 號 判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意 向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務 ，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售 予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量 較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直 接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒 品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得 代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬 具有營利之意圖無疑。查被告與如附表一所示之購毒者並非 至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承 受重典，而涉犯販賣第一級毒品海洛因之必要，益見被告主 觀上應具有營利之意圖甚明。
四、綜上所述，被告所辯顯係臨訟卸責之詞，要無可採；從而， 此部分事證明確，被告上開販賣第一級毒品之犯行，堪以認 定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有 強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反 應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等 副作用，經前行政院衛生署（於102 年7 月23日改制為衛生 福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7 月7 日以衛署藥字 第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告，列 為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7 月11 日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine- like）藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Methamphe tamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署 於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（
Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用 ，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不失為 禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異 ，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有 二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法 律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為新 舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣或轉讓 予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪、第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦同 時分別構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥、轉讓禁藥罪， 為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而10 4 年12月2 日修正公布後之藥事法第83條第1 項明文規定販 賣、轉讓禁藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5 千萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年 5 月20日公布，同年月22日生效，該條例第2 條第2 項第2 款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4 條第2 項、第 8 條第2 項亦各定有販賣第二級毒品罪、轉讓第二級毒品罪 ，98年5 月20日修正後法定刑分別為「無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」、「處6 月 以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」 ；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑，較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重 ，而轉讓第二級毒品部分，除行為人轉讓甲基安非他命之情 節（亦即其轉讓之數量及對象），應依毒品危害防制條例第 8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一，較藥事法 第83條第1 項之法定刑為重之情形外，則藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之 法定本刑為重，且屬後法，是依前述「重法優於輕法」之法 理，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，應優先適用毒品危 害防制條例第4 條第2 項之規定處斷，至轉讓第二級毒品甲 基安非他命，除有前揭例外之情形，則應優先適用藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，併予敘明（最高法院99年度台上 字第2041號、104 年度台上字第3266號判決意旨參照）。而 本件被告所為如附表三所示轉讓甲基安非他命之數量，並無 其他積極證據，足認其所轉讓甲基安非他命之淨重已逾行政 院98年11月20日所公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」之 第二級毒品淨重達10公克以上，自無適用毒品危害防制條例
第8 條第6 項之規定加重其刑之餘地，依上開說明，此部分 之犯行應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，併予 敘明。
二、核被告就附表一各編號所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表二各編號所為，各係 犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就 附表三所為，各係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。其 因販賣、轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為各 次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告所犯 轉讓禁藥部分，因藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁 藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予 敘明。被告所犯上開各罪，均犯意各別，應予分論併罰。三、又被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院於103 年4 月 9 日，以103 年度訴字第423 號判決各判處有期徒刑10月、 5 月；復經臺灣高等法院臺中分院於103 年6 月24日，以10 3 年度上訴字第951 號判決上訴駁回（施用二級部分，因不 得上訴三審而確定），後施用第一級毒品部分，亦經最高法 院於103 年10月2 日，以103 年度台上字第3452號判決上訴 駁回確定；嗣上開二罪刑，再經本院於103 年11月17日，以 103 年度聲字第4516號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1 年 2 月，於104 年9 月23日縮短刑期假釋，迄同年11月12日縮 刑假釋期滿，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可 稽，其於徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑 以上之各罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分， 依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，其餘 法定刑部分，應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。四、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（最高法院103 年7 月29日103 年度第12 次刑事庭會議決議參照）。本件被告如附表二所示各次轉讓 第一級毒品海洛因之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行（ 見106 年度偵字第25734 號第19頁反面、本院卷第29頁及反 面），有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，爰依上開之 規定，均予以減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定先加 後減之。至被告所犯如附表一所示販賣第一級毒品部分，被 告於偵查及本院審理時，均否認犯行，核無上開減刑規定適 用，併予敘明。
五、次按，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項增列「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規 定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第4 條至第8 條 之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合 關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適 用。本件被告就附表三所示轉讓禁藥甲基安非他命之行為， 分別具藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第 83條第1 項之規定論處，已如前述，其雖於偵查及審判中均 自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥、偽藥者，於偵查及審判 中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修正後毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院99 年度台上字第1367、2476號判決意旨參照）。至因整體適用 之結果，致如轉讓第二級毒品甲基安非他命數量逾前開轉讓 毒品加重其刑之數量標準者，反而可以享有自白減刑之寬典 ，而有輕重失衡之現象，惟此一輕重失衡現象，乃因法律整 體適用之結果，並涉及立法者對於轉讓禁藥罪之法定刑的高 低，是否反應法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不法的 態樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵行為人自新或 擴大追查禁藥來源等因素之綜合考量，屬立法者對相關立法 事實之判斷與預測，司法者自應予適度尊重，惟法院仍可透 過個案衡平的機制，諸如針對行為人犯罪情節之輕重，施以 不同程度處罰之裁量空間，予以調節轉讓少量第二級毒品（ 禁藥）不能適用毒品危害防制條例第17條減刑規定之不利現 象，而避免過苛之處罰，以大幅緩解對其情法失平的指摘， 併予敘明（最高法院103 年度台上字第1268號判決意旨參照 ）。
六、復按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98 年度臺上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千 萬元以下罰金。」，雖經前揭減刑後，死刑減為無期徒刑， 無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑；然同為販賣毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯
行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯販賣第一級毒 品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令， 應予非難，惟被告所販賣毒品之數量，依其價錢估算，獲利 非鉅，所交易之對象復僅有3 人、各僅有交易1 次，與大量 販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節確非 至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治 安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以前揭經法定應減 刑後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重 之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟 之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀 上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條 之規定，對被告所犯販賣第一級毒品之犯行，均予以酌量減 輕其刑；並就法定刑為死刑、無期徒刑以外部分，依刑法第 71條第1 項之規定先加後減之。
七、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品 對於身體健康之戕害，竟販賣或轉讓予他人施用，危害社會 治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散 盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計 ，復斟酌被告犯後對於販賣第一級毒品之犯行，均未能勇於 面對過錯，仍圖僥倖之心，自不得予以輕縱；及考量其於偵 審，尚知坦承如附表二、三所示之犯行，此部分犯後態度良 好，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量其販賣及 轉讓毒品之對象分別僅有3 人，販賣及轉讓之次數非多、數 量尚微，所獲不法利益亦非鉅大，惡性及情節均非重大等一 切情狀，分別量處如附表一、二、三主文欄所示之刑。又數 罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量 ，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的 量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對 一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人 本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出 之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及 相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51 條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期 為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為 量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例 原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由 裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰 當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與
單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年台上 字第21號判決意旨參照）；至於是否為被告長期性監禁宣告 的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此 舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受 完全性地抹滅。故須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使 受刑人復歸社會生活之刑罰方法（臺灣高等法院臺中分院 102 年度上訴字第152 號判決意旨參照）。本案被告所犯如 附表一、二所示之各罪，業經本院判決均為不得易科罰金之 刑，附表三所示之各罪，則均為不得易科罰金但得易服社會 勞動之刑，依刑法第50條第1 項前段之規定，本院依法應予 以分別定其應執行之刑；而被告於本院宣判時已滿40歲，若 定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比 例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳，亦加重國 家財政無益負擔，有害被告日後回歸社會。因此，對於宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下為之，是以，本院綜合上情就被告所犯上開各罪各合併 定如主文所示應執行之刑。
肆、沒收部分：
一、按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並 自105 年7 月1 日起施行，因本次刑法修正將沒收列為專章