臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1528號
106年度訴字第1913號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳賜生
選任辯護人 李進建律師
被 告 彭榮樹
選任辯護人 鍾明諭律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第8618、14189 號）及追加起訴（106 年度偵字第
8623、14016 、18716 號、106 年度毒偵字第1559號），本院判
決如下：
主 文
吳賜生犯如附表一至四所示之罪，各處如附表一至四主文欄所示之刑及沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表五編號９所示之物沒收。所犯如附表一至四所示之罪，應執行有期徒刑拾陸年陸月；沒收部分併執行之。
彭榮樹犯如附表二、三所示之罪，各處如附表二、三主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年；沒收部分併執行之。 犯 罪 事 實
一、吳賜生（綽號「小吳」、「南哥」）與彭榮樹（綽號「樹兄 」）為朋友關係，彭榮樹於民國105 年間並為吳賜生承租臺 中市○○區○○路000 號4 樓149 室套房（下稱系爭租屋處 ）供吳賜生居住。吳賜生與彭榮樹均明知海洛因、甲基安非 他命分別係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，均不 得非法販賣或持有，竟分別為下列行為；
（一）吳賜生基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，以其所持用之0000-000000 號、0000-000000 號行動 電話作為聯絡工具，分別與如附表一所示之楊正吉、薛孟 維、張鳴港等購買者互相聯絡約定交易甲基安非他命事宜 後，即分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所 示之方式、價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與楊 正吉、薛孟維、張鳴港（詳細交易方式、交易時間、地點 、毒品數量及價格均如附表一所示）。
（二）吳賜生與彭榮樹共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛 因之犯意聯絡，共謀以由吳賜生提供毒品，彭榮樹則以其 持用之0000-000000 號行動電話作為聯絡工具，並負責與 購毒者進行交易，再將交易所得價款交與吳賜生之方式， 共同販賣第一級毒品海洛因，謀議既定，吳賜生與彭榮樹 即分別於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之
方式、價格，共同販賣第一級毒品海洛因與廖炳輝（詳細 交易方式、交易時間、地點、毒品數量及價格均如附表二 所示）。
（三）吳賜生與彭榮樹共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，共謀以由吳賜生提供毒品，彭榮樹 則以其持用之0000-000000 號行動電話作為聯絡工具，並 負責與購毒者進行交易，再將交易所得價金交與吳賜生之 方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命，謀議既定，吳 賜生與彭榮樹即分別於如附表三所示之時間、地點，以如 附表三所示之方式、價格，共同販賣第二級毒品甲基安非 他命與王志剛（詳細交易方式、交易時間、地點、毒品數 量及價格均如附表三所示）。
二、吳賜生亦明知甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定之第 二級毒品外，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不 得非法轉讓、持有，竟基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基 安非他命之犯意，分別於如附表四所示之時間、地點，以如 附表四所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命（重量不詳 ，惟淨重未達10公克）與楊正吉、王世賢、薛孟維、彭榮樹 （詳細轉讓方式、轉讓時間、地點、數量均如附表四所示） 。
三、吳賜生前於100 年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院 裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同 院裁定命入戒治處所強制戒治，於101 年8 月7 日執行完畢 釋放；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之102 年間 因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以102 年度港 簡字第205 號判決判處有期徒刑4 月確定。詎吳賜生不知戒 絕，竟基於施用第二級毒品之犯意，於106 年3 月20日20時 30分許，在其系爭租屋處內，以將甲基安非他命置於電燈泡 吸食器內加熱燒烤，再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1 次。
四、嗣經警對吳賜生所持用之0000-000000 號、0000-000000 號 行動電話實施通訊監察，並於106 年3 月20日20時55分許， 持本院核發之搜索票，至吳賜生系爭租屋處執行搜索，扣得 如附表三編號1 至9 所示之物；另經警對彭榮樹所持用之00 00-000000 號行動電話實施通訊監察，並於106 年3 月20日 21時10分許，持本院核發之搜索票，至彭榮樹位於臺中市○ ○區○○路000 號之住處執行搜索，扣得如附表三編號10所 示之物。又經警採集吳賜生之尿液送驗，結果呈甲基安非他 命陽性反應，始悉上情。
五、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰
分局偵查起訴，及臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣 臺中地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固有明文。惟被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文 。查本案後引具有傳聞性質之證人證述及相關證據資料，均 為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告 2 人及辯護人於本院準備程序及審理時對於上開證據之證據 能力，均表示同意作為證據或稱沒有意見，且於言詞辯論終 結前亦未聲明異議。本院審酌相關證人證述及證據資料作成 時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為 適當，上開證人證述及相關證據資料，自得做為證據。二、前揭犯罪事實欄一（一）部分販賣第二級毒品甲基安非他命 與楊正吉、薛孟維、張鳴港等人，及犯罪事實欄二部分轉讓 甲基安非他命與楊正吉、王世賢、薛孟維、彭榮樹之犯罪事 實，業據被告吳賜生於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱， 核與證人楊正吉、薛孟維、張鳴港、王世賢、證人即共同被 告彭榮樹於警詢、偵訊時之證述大致相符（見警卷第113 ～ 121 頁、106 年度偵字第8623號卷㈠《下稱偵8623號卷㈠》 第125 ～126 ；警卷第75～88頁、106 年度偵字第8623號卷 ㈡《下稱偵8623號卷㈡》第51～52頁；警卷第148 ～155-1 頁、偵8623號卷㈠第201 ～202 頁；警卷第181 ～189 頁、 偵8623號卷㈠第163 ～164 ；警卷第216 ～221 頁、偵8623 號卷㈡第74～75頁），復有0000-000000 號、0000-000000 號行動電話查詢資料、被告吳賜生之指認犯罪嫌疑人紀錄表 、通訊監察譯文、本院105 年聲監字第3131號、105 年聲監 續字第3763號、106 年聲監續字第162 號通訊監察書各1 份 （見警卷第20～21、22～23、24～54、55～60、225 ～232 頁）、本院106 年聲搜字第669 號搜索票3 份、臺中市政府 警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份 、張鳴港之自願受搜索同意書1 份、臺中市政府警察局豐原 分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、搜索及扣案物 照片3 幀（見偵8623號卷㈠第70～76頁、警卷第101 ～104 、133 ～140 、167 ～172 頁、偵8623號卷㈡第37～38頁）
、0000-000000 號行動電話查詢資料、薛孟維之指認犯罪嫌 疑人紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、勘察採 證同意書、臺中市政府警察局清水分局委託尿液代號、真實 姓名對照表各1 份、行動電話翻拍照片12張、詮昕科技股份 有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 份（見警卷第99、100 、 106 ～108 頁、偵8623號卷㈡第41～44、89頁）、0000-000 000 號行動電話查詢資料、楊正吉之指認犯罪嫌疑人紀錄表 、採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局委託鑑 驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用 藥物尿液檢驗報告各1 份（見警卷第130 、131 ～132 、14 2 ～143 頁、偵8623號卷㈡第88頁）、0000-000000 號行動 電話查詢資料、張鳴港之指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺中 地方法院檢察署鑑定許可書、採集尿液（送驗）採證同意書 、臺中市政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、 詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份（見警 卷第158 、159 ～160 、174 ～176 頁、偵8623號卷㈡第90 頁）、0000-000000 號行動電話查詢資料、王世賢之指認犯 罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、尿 液採證同意書、臺中市政府警察局刑警大隊偵七隊委託尿液 代號、真實姓名對照表各1 份、詮昕科技股份有限公司濫用 藥物尿液檢驗報告1 份（見警卷第201 、202 ～203 、204 ～206 頁、偵8623號卷㈡第87頁）、彭榮樹之指認犯罪嫌疑 人紀錄表、0000-000000 號行動電話查詢資料各1 份在卷可 稽（見警卷第222 ～223 、224 頁），及扣案如附表五編號 2 至8 所示之物可佐。又扣案如附表五編號2 所示之透明結 晶9 包，均經檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有衛生 福利部草屯療養院106 年5 月3 日草療鑑字第1060400463號 、106 年5 月12日草療鑑字第1060400464號鑑驗書各1 份附 卷為憑（見106 年度毒偵字第1559號卷《下稱毒偵卷》第65 ～67頁）。綜上足認被告吳賜生此部分自白與其他事證相符 ，堪可採信。
三、前揭犯罪事實欄一（二）部分販賣第一級毒品海洛因與廖炳 輝、犯罪事實欄一（三）部分販賣第二級毒品甲基安非他命 與王志剛之犯罪事實，業據被告彭榮樹於警詢、偵訊及本院 準備程序時坦承不諱，被告吳賜生亦於警詢、偵訊及本院審 理時坦承與被告彭榮樹共同販賣第二級毒品與王志剛之事實 ，核與證人廖炳輝於警詢、偵訊時證述其於如附表一所示時 、地，向被告彭榮樹購買海洛因之情（見106 年度偵字第86 18號卷《下稱偵8618號卷》第61～62、125 ～126 頁）、證 人王志剛於警詢及偵訊時證述其向被告吳賜生購買甲基安非
他命，而由被告彭榮樹負責與其進行交易等情大致相符（見 偵8618號卷第80～84、130 ～132 、144 ～145 、148 ～14 9 、176 ～177 頁）；復有彭榮樹、吳賜生之臺中市政府警 察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份、蒐證照片10幀 、車號000-000 號輕型機車、車號000-000 號重型機車車輛 詳細資料報表各1 份（見偵8618號卷第20、22、24～25、35 ～36、171 ～172 頁）、本院106 年聲監字第438 號通訊監 察書、通訊監察譯文各1 份（見偵8618號卷第28頁、106 年 度偵字第14189 號卷《下稱偵14189 號卷》第44～45、58～ 62頁）、本院106 年聲搜字第682 號搜索票、臺中市政府警 察局霧峰分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2 份、拘 提、搜索及扣案物照片30幀、本院106 年聲搜字第669 號搜 索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣 押物品目錄表各1 份（見偵8618號卷第29～32、33～34、89 ～92、94～95頁、偵8623號卷㈠第70～76頁、毒偵卷第34～ 45、57、59～60、62頁）、廖炳輝之臺中市政府警察局霧峰 分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、0000-00000 0號行動電話查詢 資料、車號0000-00 號自用小客車車輛詳細資料報表各1 份 （見偵8618號卷第57～58、73、74頁）、王志剛之臺中市政 府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份、車號0000- 00號自小客車車輛詳細資料報表、勘察採證同意書、臺中市 政府警察局霧峰分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、 詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可 稽（見偵8618號卷第85～87、98、99～100 頁、偵14189 號 卷第141 頁），及扣案如附表五編號1 至6 、10所示之物可 佐。又扣案如附表五編號1 所示之粉末、粉塊經送驗結果， 均經檢出第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥 物實驗室106 年4 月25日調科壹字第10623008400 號鑑定書 1 紙附卷為憑（見毒偵卷第64頁）。
四、訊據被告吳賜生雖矢口否認有何與被告彭榮樹共同販賣第一 級毒品犯行，辯稱：伊不認識廖炳輝，被告彭榮樹至系爭租 屋處，伊會請他施用海洛因，伊不知被告彭榮樹去跟廖炳輝 交易海洛因云云。惟查：
（一）被告彭榮樹於如附表二所示時、地販賣與廖炳輝之海洛因 均係由被告吳賜生所提供，由被告彭榮樹代被告吳賜生與 廖炳輝進行交易後，將價款交回吳賜生等情，業據證人即 共同被告彭榮樹於警詢時證稱：我於106 年2 月28日接到 廖炳輝電話，當時我在吳賜生之系爭租屋處內，我向吳賜 生拿了1 包第一級毒品海洛因出去給廖炳輝，然後向廖炳 輝收取新臺幣（下同）1 千元，交易完就直接拿回去系爭
租屋處給吳賜生，我接到廖炳輝電話後，有跟吳賜生說朋 友要購買海洛因，但吳賜生不認識廖炳輝，我跟吳賜生說 要數量約1 千元的海洛因；廖炳輝與吳賜生不認識，吳賜 生說不想讓太多人去他那邊，所以叫我送毒品過去，然後 把錢收回來交給他即可；106 年3 月10日我接到廖炳輝要 購買毒品的電話就直接向吳賜生拿毒品，我跟吳賜生說朋 友要購買跟上次一樣1 千元數量的海洛因，他不認識廖炳 輝，我只跟他說是我朋友要購買，我先回我住處（大里區 至善路213 號）等廖炳輝，等廖炳輝到了我才出門跟廖炳 輝交易，我與廖炳輝交易完後就直接拿回去系爭租屋處給 吳賜生，廖炳輝給我的1 千元我全數拿給吳賜生；我幫吳 賜生前往交易毒品，吳賜生會提供免費的第二級毒品甲基 安非他命供我吸食等語（見偵8618號卷第152 ～157 、 178 ～179 頁）；其於偵訊時證稱：我是幫吳賜生賣毒品 ，廖炳輝打電話給我要毒品，我就跟吳賜生說他們要毒品 ，幫吳賜生轉交毒品給廖炳輝，再幫吳賜生收回購毒款項 交給他，我的好處是吳賜生會免費請我施用安非他命，作 為酬勞，106 年2 月28日、106 年3 月10日販賣海洛因給 廖炳輝的毒品來源都是吳賜生，我的毒品來源只有吳賜生 等語（見偵8618號卷第136 ～138 、161 ～163 頁）；及 於本院審理時證稱：106 年2 月28日我接到廖炳輝電話時 ，我人在吳賜生那裡，我跟他說朋友要，我向吳賜生拿海 洛因去給廖炳輝，我拿的毒品都是1 小包；106 年3 月10 日我接到廖炳輝電話要跟我買毒品時，我人在家裡，廖炳 輝打電話給我，我才過去吳賜生那裡，我家與系爭租屋處 騎機車約3 分鐘就到了等語（見本院106 年度訴字第1528 號卷《下稱本院1528號卷》第100 ～105 頁）。參以被告 吳賜生於警詢時亦自承被告彭榮樹販賣與廖炳輝之海洛因 係伊所提供等語（見偵8618號卷第165 ～167 頁），足認 證人即共同被告彭榮樹所證伊販賣與廖炳輝之海洛因毒品 來源為被告吳賜生等語，應堪採信。
（二）被告吳賜生雖辯稱伊係無償請被告彭榮樹施用海洛因，不 知被告彭榮樹去跟廖炳輝交易海洛因云云。惟證人即共同 被告彭榮樹於警詢及本院準備程序均證稱伊僅有施用（甲 基）安非他命，並未施用海洛因等語（見偵8618號卷第18 頁背面、本院卷第54頁），而其於106 年3 月20日為警查 獲後，經警採集其尿液送驗，確實僅檢出安非他命及甲基 安非他命陽性反應，並未檢出鴉片海洛因代謝物，亦有詮 昕科技股份有限公司106 年4 月5 日00000000號濫用藥物 尿液檢驗報告、臺中市政府警察局霧峰分局委託檢驗尿液
代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書各1 份在卷可稽 （見偵14189 號卷第72～74頁），被告彭榮樹既無施用海 洛因之毒癮，被告吳賜生辯稱伊係請被告彭榮樹施用海洛 因云云，已難採信。況依證人廖炳輝所證，其均係向被告 彭榮樹購買「1 （小）包」海洛因1 千元等語（見偵8618 號卷第61～62、126 頁）；而被告吳賜生於警詢時乃供稱 ：「（問：你如何將第一級毒品海洛因毒品交付給彭榮樹 販賣給廖炳輝，情形如何？）是彭榮樹會來我租屋處說要 施用海洛因毒品，我會拿一些海洛因毒品免費請彭榮樹施 用，不是要販賣給廖炳輝。（問：彭榮樹向你拿多少第一 級海洛因毒品販賣給廖炳輝？）我在施用海洛因毒品的時 候會分一點給彭榮樹，詳細數量我也不清楚，也不知道他 拿多少數量給廖炳輝」等語（見偵8618號卷第167 頁）， 依被告吳賜生所供，伊僅係於自己施用海洛因時提供一點 海洛因與彭榮樹施用，伊所提供之海洛因數量甚為微薄， 顯然與被告彭榮樹與廖炳輝進行交易時之價值1 千元之1 （小）包海洛因不符。另依警方對被告彭榮樹持用之0000 -000000 號行動電話實施通訊監察之結果（見偵14189 號 卷第58～62頁），廖炳輝於106 年2 月28日8 時58分許以 0000-000000 號行動電話與被告彭榮樹聯絡時，被告彭榮 樹所在之發射基地臺位置及天線方向，確實與被告吳賜生 系爭租屋處之位置相符，被告吳賜生亦不否認被告彭榮樹 係在其系爭租屋處內接獲廖炳輝來電，而供稱：我不知道 彭榮樹在跟誰講電話，當天彭榮樹在我租屋處施用完海洛 因後跟我說要回家睡覺等語（見偵8618號卷第166 頁背面 ），再參以被告彭榮樹與證人廖炳輝該次通話之內容為： 「廖炳輝：現在有空沒？（彭榮樹：好啦你過來，你到那 邊再打給我）。廖炳輝：好。」被告彭榮樹與廖炳輝通話 時不但未刻意迴避被告吳賜生，並於通話中直接允諾廖炳 輝可前往交易，可見被告彭榮樹應係當場在被告吳賜生系 爭租屋處向被告吳賜生取得1 千元之海洛因1 包供其前往 與廖炳輝進行交易，而非向被告吳賜生索討海洛因供己施 用後，始將其施用海洛因所餘殘渣販賣與證人廖炳輝。此 外，被告吳賜生於106 年3 月20日為警查獲時，經警在其 系爭租屋處扣得之第一級毒品海洛因多達8 包，毛重共22 .54 公克（即附表五編號1 ），然被告吳賜生於同日經警 採集尿液送驗，卻未經檢出鴉片海洛因代謝物，此有詮昕 科技股份有限公司106 年4 月10日00000000號濫用藥物尿 液檢驗報告、臺中市政府警察局刑警大隊偵七隊委託尿液 代號、真實姓名對照表各1 份附卷可參（見毒偵卷第63、
29頁），亦即被告吳賜生於採尿時間回溯96小時內並未施 用海洛因，可見被告吳賜生並無施用海洛因之毒癮或毒癮 不重，而海洛因要價不菲，被告吳賜生復於警詢時供稱伊 因缺錢購買毒品，才會販賣毒品謀利等語（見警卷第14頁 ），被告吳賜生當無僅為供己施用即購入大量海洛因之必 要，其購入如此數量之海洛因，無非為供販賣所用，由此 益徵被告彭榮樹所證與被告吳賜生共同販賣第一級毒品海 洛因之情，應堪採信。被告吳賜生否認與被告彭榮樹共同 販賣第一級毒品，而辯稱不知被告彭榮樹將伊提供之海洛 因出售與證人廖炳輝云云，不足採信。
五、至被告彭榮樹於本院審理時雖翻異前詞，改稱係證人廖炳輝 拜託伊拿海洛因，看伊是否能幫他調，不是販賣，且第二次 廖炳輝沒有拿錢給伊云云（見本院1528號卷第100 、156 頁 背面），而矢口否認販賣第一級毒品海洛因犯行；證人廖炳 輝於本院審理時亦證稱：我叫彭榮樹替我拿海洛因，他跟誰 拿的我不知道，我問他有沒有管道可以拿，他就替我拿， 106 年2 月28日第一次有拿1 千元給彭榮樹，我二次就沒有 ，我跟他說我沒有錢；我沒有當面拜託彭榮樹拿海洛因，是 之前就有講過云云（見本院1528號卷第106 ～108 頁）。惟 查：
（一）按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託， 將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒 品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主 觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為 責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思 聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖 營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施 用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零 售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交 易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下 手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考 量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒 販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方， 不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒 販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買 毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨， 主要仍在營利意圖之有無（最高法院101 年度台上字第 4333號判決意旨參照）。被告彭榮樹前於警詢、偵訊時業 已明白供稱：伊係幫吳賜生賣毒品，伊有幫吳賜生販賣毒
品給廖炳輝、王志剛，伊幫吳賜生轉交毒品給王志剛、廖 炳輝，再幫吳賜生收回購毒款項交給他等語明確（見偵 8618第14～19、137 頁）；其並一再供稱伊幫被告吳賜生 販毒的好處、報酬係被告吳賜生會無償請伊施用安非他命 等語（見偵8618號卷第15、137 頁、第156 、162 頁背面 ），足認被告彭榮樹主觀上確有營利意圖，而基於與吳賜 生之犯意聯絡，代為交付毒品予購毒者並收取代價後，再 將價款交還與吳賜生，吳賜生則無償提供甲基安非他命與 被告彭榮樹施用作為報酬，被告彭榮樹所為，自屬共同販 賣，而非僅幫助施用。
（二）且證人廖炳輝於106 年2 月28日及同年3 月10日均係向彭 榮樹以1 千元「購買」海洛因1 包等情，業據證人廖炳輝 於警詢及偵訊時證述明確（見偵8618號卷第61～62、126 頁）；證人廖炳輝於警詢及偵訊時不僅未曾提及有委由被 告彭榮樹代為向他人購買海洛因之情，並於偵訊時結證稱 ：「（問：你跟上手彭榮樹買海洛因時，是否單純向上手 彭榮樹購買？）是。（問：是否向上手彭榮樹調貨？）不 是，是單純自己要施用。（問：是否與上手彭榮樹合資購 買毒品？）不是，單純自己購買。（問：你跟上手彭榮樹 購買毒品海洛因時候，有無先打電話給其他毒販？）沒有 ，我當時只認識他，而且我也沒有上癮」等語綦詳（見偵 8618號卷第126 頁）。參以被告彭榮樹與證人廖炳輝均表 示渠2 人為從小一起長大的好友關係（見本院1528號卷第 54、101 頁、偵8618號卷第54、62頁、第126 頁背面）， 證人廖炳輝於106 年3 月21日上午第一次接受警詢時，復 為迴護被告彭榮樹而證稱對其於106 年2 月28日、同年3 月10日撥打電話聯絡被告彭榮樹所為何事均不復記憶云云 ，嗣經警提示其與被告彭榮樹於106 年3 月10日進行交易 時之蒐證照片後，始於同日下午第二次接受警詢時，坦承 向被告彭榮樹購買海洛因之情，可見被告彭榮樹與證人廖 炳輝關係友好，應無故意誣陷被告彭榮樹之虞，若證人廖 炳輝僅係委託被告彭榮樹代為向他人購買海洛因，大可明 白向警方及檢察官表明此節，惟證人廖炳輝於第二次警詢 及偵訊時，均明確證稱其係向被告彭榮樹購買海洛因，其 所證應堪採信。況觀諸被告彭榮樹持用之0000-000000 號 行動電話於106 年2 月24日至同年3 月19日之通訊監察譯 文所示（見本院1528號卷第72～76頁），證人廖炳輝於該 段期間內以其持用之0000-000000 號行動電話聯絡被告彭 榮樹時，均僅表示「你現在有空嗎？（彭榮樹：怎樣）要 找你啊」、「現在有空沒？」、「你有空嗎？我過去」、
「有空嗎？（彭榮樹：要做什麼？）找你啊（彭榮樹：一 樣嗎？）對」等語，均僅詢問被告彭榮樹是否有空，可否 去找彭榮樹，並未曾提及拜託被告彭榮樹幫忙等語，由此 益徵證人廖炳輝並無委託被告彭榮樹代向他人購買海洛因 之情，而係與被告彭榮樹聯絡後，直接向被告彭榮樹購買 毒品無訛，證人廖炳煇於本院審理時翻異前詞，改稱係委 由被告彭榮樹代購海洛因云云，無非事後迴護被告之詞， 不足採信。
（三）至被告彭榮樹、證人廖炳輝於本院審理時雖均表示被告彭 榮樹第二次交付海洛因與廖炳輝時，並未向廖炳輝收取價 款1 千元云云。惟證人廖炳輝前於警詢、偵訊時均證稱其 於106 年2 月28日、同年3 月10日均係以1 千元購買1 包 海洛因，且均係「一手交錢一手交貨」等語（見偵8618號 卷第61頁背面、第126 頁）；核與被告彭榮樹前於警詢、 偵訊時均供稱伊兩次販賣海洛因與證人廖炳輝均係現金交 易，均有將收取之價款1 千元交還與被告吳賜生等語相符 （見偵8618號卷第14～15、137 、152 ～153 、179 頁） 。再參諸被告彭榮樹持用之0000-000000 號行動電話之通 訊監察譯文（見本院1528號卷第74～76頁），被告彭榮樹 於106 年3 月10日之後，並未與證人廖炳輝聯絡催討購毒 價款之事宜，足認證人廖炳輝2 度向被告彭榮樹購買海洛 因之價款1 千元均已給付，其2 人於本院審理時改稱106 年3 月10日之海洛因價款1 千元未付云云，亦無足採。六、又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府 對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品 罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易 將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可 公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格 ，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能 隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、 對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者 被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異 其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦 承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係 重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險， 平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售 出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本件被告2 人
如犯罪事實欄一所示各次犯行均係有償交易，且被告2 人甘 冒遭到查緝判處重刑之危險，販賣毒品與各購毒者，顯見本 案販賣海洛因犯行對被告2 人而言，確屬有利可圖，被告始 願為之，參以被告吳賜生自承伊係因缺錢購毒，才會販賣毒 品謀利，伊販賣1 千元之甲基安非他命大約獲利1 百至2 百 元等語（見警卷第14頁、本院1913號卷第31頁）；被告彭榮 樹則供稱伊幫被告吳賜生進行毒品交易，被告吳賜生會免費 請伊施用毒品等語（見偵8618號卷第14、137 、156 、162 頁），足認被告2 人所犯本案販賣第一級或第二級毒品犯行 ，確有從中獲利之意圖甚明。
七、被告吳賜生前揭犯罪事實欄三部分施用第二級毒品之犯罪事 實，亦據被告吳賜生於偵訊及本院審理時坦承不諱，且被告 吳賜生於106 年3 月20日23時30分許經警採集其尿液後，送 請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢 驗，及以氣相／液相層析質譜儀確認檢驗，結果確呈甲基安 非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司106 年4 月10 日00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣臺中地方法院檢 察署鑑定許可書、臺中市政府警察局刑警大隊偵七隊委託尿 液代號、真實姓名對照表各1 份附卷可參（見毒偵卷第63、 28、29頁）。此外，復有本院106 年聲搜字第669 號搜索票 、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物 品目錄表各1 份及扣案物照片在卷可稽（見偵8623號卷一第 70～76頁、毒偵卷第34～45、57、59～60、62頁），及扣案 如附表五編號2 、8 所示之甲基安非他命及吸食器可佐，是 被告吳賜生自白施用第二級毒品犯行，應堪採信。又被告前 於100 年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定送觀 察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院裁定命入 戒治處所強制戒治，於101 年8 月16日執行完畢；復於上開 強制戒治執行完畢釋放後5 年內之102 年間因施用第二級毒 品案件，經臺灣雲林地方法院以102 年度港簡字第205 號判 決判處有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份附卷為憑，是被告於強制戒治執行完畢後，5 年以內已 再犯施用毒品犯行，並經依法追訴處罰後，復犯本件施用第 二級毒品犯行之事證明確，堪予認定，被告吳賜生已不合於 「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施強制戒治，已無法收其實效，即應依毒 品危害防制條例第10條第2 項規定處罰之。
八、綜上所述，被告吳賜生、彭榮樹所辯，均無足採，渠2 人自 白犯行部分，則與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被 告吳賜生如犯罪事實欄一至三所示犯行，及被告彭榮樹如犯
罪事實欄一（二）、（三）所示犯行，均堪認定，應予依法 論科。
九、論罪科刑：
（一）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，均不 得持有或販賣。又甲基安非他命業經行政院衛生署（現改 制為衛生福利部），於75年7 月11日以衛署藥字第000000 號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；復於79年10月 9 日，以衛署藥字第904142號公告禁止安非他命類於醫療 上使用，是甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1 項第1 款 所規定之禁藥。而毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙 毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩 序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉 讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑， 在刑法分類上屬輔刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法 。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關 行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或 不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項 ，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上 屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類 以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間 並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通 法」原則之適用。故除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制 條例第8 條第6 項規定之一定數量（依行政院發布之轉讓 毒品加重其刑之數量標準，轉讓第二級毒品數量達淨重10 公克以上者，加重其刑至2 分之1 ），或成年人轉讓予未 成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定 刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事 法第83條第1 項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優 先適用藥事法處罰（最高法院106 年度台上字第1742號判 決意旨參照）。經查，本案被告吳賜生犯罪事實欄二所示 犯行，均僅係提供少許甲基安非他命與楊正吉、王世賢、 薛孟維、彭榮樹等人施用，並無證據足認其轉讓之數量達 於淨重10公克以上，亦無證據足認有其他轉讓毒品之加重 事由，自應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處 。
（二）核被告吳賜生如犯罪事實欄一（一）、（三）所為、被告 彭榮樹如犯罪事實欄一（三）所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告吳賜生、彭
榮樹如犯罪事實欄一（二）所為，則均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告吳賜生如犯 罪事實欄二部分所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪；其如犯事實欄三部分所為，則係犯毒品危害防制 條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。
（三）被告吳賜生各次為販賣、轉讓或施用而持有海洛因或甲基 安非他命之低度行為，及被告彭榮樹各次為販賣而持有海 洛因或甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣、轉讓或 施用之高度行為所吸收，均不另論罪。追加起訴意旨認被 告吳賜生應另構成毒品危害防制條例第11條第1 項之持有 第一級毒品罪，容有誤會，應予更正。
（四）被告吳賜生與彭榮樹就如犯罪事實欄一（二）、（三）所 示行為，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。（五）被告吳賜生所犯如犯罪事實欄一（一）、（三）所示8 次 販賣第二級毒品罪、如犯罪事實欄一（二）所示2 次販賣 第一級毒品罪、如犯罪事實欄二所示8 次轉讓禁藥罪，及 如犯罪事實欄三所示施用第二級毒品罪；又被告彭榮樹所 犯如犯罪事實欄一（二）所示2 次販賣第一級毒品罪、如 犯罪事實欄一（三）所示3 次販賣第二級毒品罪，均犯意 各別，各次行為分別獨立，均應予分論併罰。