臺灣澎湖地方法院民事判決 106年度勞訴字第2號
原 告 陳蕙琪
訴訟代理人 蔡坤展律師
被 告 三軍總醫院澎湖分院
法定代理人 張芳維
訴訟代理人 張鈞閔
訴訟代理人 杜冠民律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，於民國107年5月31日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣拾參萬玖仟陸佰玖拾壹元及自民國一○六年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一○六年三月一日起至原告復職之前一日止，按月於每月五日給付原告新臺幣參萬壹仟玖佰貳拾伍元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應自民國一○五年十二月一日起至原告復職之前一日止，按月提撥新臺幣壹仟玖佰玖拾捌元至原告之勞工退休金個人專戶。被告應自民國一○五年十二月一日起至原告復職之前一日止，於每年農曆春節、端午節、中秋節各給付原告新臺幣參萬伍仟玖佰壹拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。本判決主文第二項於原告以新臺幣肆萬陸仟伍佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣拾參萬玖仟陸佰玖拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決主文第三項於原告就已到期之各期給付，各以新臺幣壹萬壹仟元為被告供擔保後得假執行；但被告如各以新臺幣參萬壹仟玖佰貳拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決主文第四項於原告就已到期之各期給付，各以新臺幣陸佰陸拾陸元為被告供擔保後得假執行；但被告如各以新臺幣壹仟玖佰玖拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決主文第五項於原告就已到期之各期給付，各以新臺幣壹萬貳仟元為被告供擔保後得假執行；但被告如各以新臺幣參萬伍仟玖佰壹拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第2款、第3款、第7款定有明文。經查，原告起訴時原 訴之聲明為：⑴確認兩造僱傭關係存在。⑵被告應給付原告 自民國105年11月16日起至原告復職前一日止，按月於每月5 日給付原告新臺幣（下同）31,925元，及自各期應給付日之 次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被告應自105 年12月1日起至准許原告復職之日止，按月提繳1,998元，儲 存至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。嗣於10 6年5月18日具狀更正訴之聲明為：⑴確認兩造僱傭關係存在 。⑵被告應給付原告144,937元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被告應給付原告自10 6年3月1日起至原告復職前一日止，按月於每月5日給付原告 31,925元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。⑷被告應自105年12月1日起至准許原告復職 之日止，按月提繳1,998元，儲存至原告於勞工保險局設立 之勞工退休金個人專戶。⑸被告應自105年12月1日起依照三 軍總醫院澎湖分院護理科醫勤獎助金工作複雜度核發作業要 點（下稱醫勤獎助金核發作業要點），於每年農曆春節、端 午節、中秋節各給付原告35,919元。經核上開變更均屬基於 同一基礎事實所為，或擴張應受判決事項之聲明，且無礙被 告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸前引規定，洵屬有據，應 予准許。
二、被告之法定代理人原為洪東源，嗣於107年1月16日變更為張 芳維，並經張芳維聲明承受訴訟在案，有聲明承受訴訟狀及 被告107年1月15日國醫管理字第0000000000號函可佐（見本 院卷第362頁至第364頁），經核於法並無不合，應予准許。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所 謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法 律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 參照）。本件原告主張於105年11月間遭被告違法解雇，兩 造間之僱傭關係仍屬存在，然遭被告否認，則兩造間僱傭關 係是否仍繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位 及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予 以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之 訴即有受確認判決之法律上利益。
乙、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：原告曾於100年2月16日起至105年3月31日止 受雇於被告，擔任潛醫科護理師，於105年4月自願離職。10 5年8月被告再次聘僱原告，兩造並簽定「三軍總醫院澎湖分 院附設民眾診療服務處勞動契約書」（下稱系爭勞動契約） 。原告為配合被告24小時醫療工作之順利運行，奉被告之命 令，自任職以來，每週均嚴重超時工作，平日正常上班8小 時後，下班16小時繼續待命（on call），假日24小時待命 ，又依據被告規定之作業流程，護理人員在待命（on call ）期間，需於接受醫院通知後30分鐘內抵達醫院。原告因不 堪長期過勞，且被告因違反勞動基準法（下稱勞基法）第22 條第2項規定，遭主管機關裁罰，原告遂依勞基法第14條第5 款、第6款規定通知被告於105年9月29日開始終止兩造勞動 契約。後原告接受被告慰留，於105年10月6日回院報到，並 約定同年月11日繼續上班，被告並表示會善待原告，然被告 嗣後竟以試用期未過為由，以105年11月15日院三澎湖字第 0000000000號令（下稱0000000000號令）略謂：依潛水醫學 科105年11月11日聘雇人員試用期綜合評核表，原告評核未 通過不予任用等語；又於105年10月31日發存證信函通知原 告，以原告連續無故曠職3日為由，擬於105年11月5日終止 兩造勞動契約。查被告既已慰留協調原告於105年10月11日 回院繼續工作，顯已表達不行使終止權之意思，原告亦已依 其指示回院上班，被告自不得再主張原告自105年9月29日起 至10月10日係屬曠職而終止勞動契約。又現行勞動法令並無 試用期規定，被告自行約定試用期，實非合理。且雇主於試 用期滿後，不能任意終止勞動契約，必須勞工確有不能勝任 工作或工作違反勞動契約、工作規則情節重大等情形存在， 然被告迄今並未舉證說明原告有何不能勝任工作之事由，其 恣意將原告評為不合格並終止勞動契約，顯不合法。原告爰 提起本件訴訟請求確認兩造之僱傭關係存在，並依系爭勞動 契約，請求被告應自106年3月1日起至原告復職前一日止， 按月給付原告每月薪資31,925元，且應給付105年9月至106 年2月間積欠之薪資、無理扣除之薪資以及105年度之年終獎 金共計144,937元，並應自105年12月1日起至准許原告復職 之日止，按月提繳1,998元至原告之勞工退休金個人專戶。 以及應自105年12月1日起依照醫勤獎助金核發要點，於每年 農曆春節、端午節、中秋節各給付原告35,919元。並聲明： ㈠確認兩造僱傭關係存在。㈡被告應給付原告144,937元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈢被告應給付原告自106年3月1日起至原告復職前一日止
，按月於每月5日給付原告31,925元，及自各期應給付日之 次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被告應自105 年12月1日起至准許原告復職之日止，按月提繳1,998元，儲 存至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。㈤被告 應自105年12月1日起依照醫勤獎助金核發要點，於每年農曆 春節、端午節、中秋節各給付原告35,919元。㈥願供擔保請 准宣告假執行。
二、被告辯稱： 原告前次受聘於被告時，其工作職位為護理科 之護理員，105年8月被告再次聘僱原告擔任潛醫科之操艙技 術員時，認有觀察原告工作情形之必要，因此與原告簽訂系 爭勞動契約時，特別約定自105年08月16日起至105年11月16 日止為試用期，試用期內若雙方發現不符任用條件者，均可 解除契約，該契約乃原告基於自由意志所簽訂，自屬有效。 惟原告到職後，即聯合訴外人吳○○、劉○○、歐○○、許 ○○、蔡○○、何○○等員工，委託訴外人陳○○向被告無 理請求給付近5年待命執勤費用近2900萬元，被告無法同意 渠等無理請求，原告等多位員工竟聯合於105年9月26日發函 ，以被告違反勞基法第22條第2款規定為由，通知被告於105 年9月29日開始終止系爭勞動契約。惟此終止勞動契約之意 思表示已逾法定30日除斥期間，不生效力，兩造當時僱傭關 係繼續存在，原告自應續繼續到院提供勞務，嗣原告於105 年9月30日、同年10月2日至9日均無故未到班且未依被告規 定請假又未附請假證明文件，被告於105年10月28日召開人 事評審會調查後，認其情節已屬無正當理由繼續曠工3日， 或一個月內曠工達6日者，被告乃依據勞基法第12條第1項第 6款及工作規則第15條規定，於105年10月31日寄發存證信函 予原告終止系爭勞動契約。而在上開原告無故曠職期間，被 告雖曾要求被告回院報到，但並未表示拋棄依據勞基法規定 所得主張之契約終止權，原告既未提出其有正當請假之事由 ，則被告依法終止系爭勞動契約，係有理由。又原告於試用 期間除無正當理由多日曠職、無正當理由終止兩造僱傭關係 外，經被告觀察原告工作情形，評核後認原告缺乏工作積極 度以及團隊合作精神，因此於105年11月15日發存證信函， 通知原告於試用期間評核未通過不予任用。是以，兩造間僱 傭契約不復存在，原告請求確認兩造僱傭契約存在及請求給 付各項金額，並無理由。此外，原告所主張之醫勤獎助金， 性質上屬於紅利性質，而非經常性給與之工資，是原告請求 被告於農曆春節、端午節、中秋節均應給付醫勤獎助金，亦 無理由等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；若 受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
丙、兩造不爭執事項：
一、原告曾於100年2月16日起至105年3月31日止受雇於被告，擔 任潛醫科護理師，於105年4月自願離職。105年8月被告再次 聘僱原告擔任潛醫科之操艙技術員，兩造並簽定系爭勞動契 約。
二、原告於105年9月30日、10月2日至9日均未到班。三、原告於105年9月26日曾發函通知被告於105年9月29日開始終 止兩造勞動契約。
四、被告因違反勞基法第22條第2項，曾遭澎湖縣政府於105年9 月20日以府社勞字第0000000000號函裁罰。五、被告於105年10月4日發函通知原告於24小時內返院報到，並 公告通知原告於24小時內返院報到。
六、被告於105年10月28日召開人事評審會，評核結果認原告連 續曠職多日，無正當理由，不繼續進用。
七、被告於105年10月31日發存證信函通知原告，以原告連續無 故曠職3日為由，擬於105年11月5日終止系爭勞動契約。八、被告於105年11月15日以0000000000號令，通知原告於試用 期間評核未通過不予任用。
丁、得心證之理由
一、原告105年9月26日發函通知系爭勞動契約於105年9月29日終 止，是否已生終止勞動契約之效力？若已生終止效力，兩造 勞動契約何時又回復？
按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作者，雇主違反勞動契約或勞工法令，致有 損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第 14條第1項第5、6款固定有明文，然勞工得依法終止者應為 現行存續有效之契約，就已經終止之契約自難依此規定再行 終止。原告主張被告曾因違反勞基法第22條第2項規定，遭 澎湖縣政府於105年9月20日以府社勞字第0000000000號裁罰 一情，為兩造所不爭執，惟原告主張其得以此事由終止系爭 勞動契約，則為被告所否認。經查，原告曾於100年2月16日 起至105年3月31日止受雇於被告，擔任潛醫科護理師，於 105年4月自願離職，105年8月被告再次聘僱原告擔任潛醫科 之操艙技術員，兩造並簽定系爭勞動契約等情，為兩造所不 爭執，並有系爭勞動契約書在卷可佐（見本院106年馬補字 第2號卷，下稱補字卷，第19頁至第20頁），足見兩造先前 的勞動契約已於105年3月31日終止。而被告雖曾因違反勞基 法第22條第2項規定，遭澎湖縣政府於105年9月20日函裁罰 ，然依據被告之說明以及裁罰之時間觀之，可知被告係因遲 延發放105年1至3月加班費而遭縣府裁罰，亦即被告係於兩
造先前勞動契約存續期間違反勞基法規定而遭裁罰，此先前 之勞動契約既已於105年3月31日終止，依前開說明，被告自 不得再依勞基法上開規定對已經終止之契約再行終止，且在 兩造已於105年8月成立系爭勞動契約後，更無從援引先前的 終止事由作為終止現行契約之理由。故原告主張因被告違反 勞基法第22條第2項規定，依勞基法第第14條第1項第5、6款 得不經預告終止系爭勞動契約云云，難認有據，其以此為由 於105年9月26日發函主張兩造間勞動契約於105年9月29日終 止，不生終止勞動契約之之效力。
二、原告有無勞基法第12條第1項第6款所規定，無正當理由連續 曠工3日，或一個月內曠工達6日之情形？被告於105年10月 31日，發存證信函通知原告，以原告有上開情形為由，擬於 105年11月5日終止系爭勞動契約，是否合法？（一）按無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者， 雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款定有 明文。原告於105年9月26日發函通知被告系爭勞動契約於 105年9月29日終止後，於105年9月30日、10月2日至9日均 未到班一情，為兩造所不爭執。原告主張其係接受被告慰 留，於105年10月6日回院報到，並約定同年月11日繼續上 班，被告顯已表達不行使終止權之意思，自不得再主張原 告105年9月29日至10月10日係屬曠職而終止勞動契約等語 。被告則辯稱原告未依相關規定請假，且否認有拋棄行使 契約終止權之意思云云。
（二）經查，原告主張曾委由訴外人吳○○與被告原法定代理人 洪東源院長於105年10月5日就原告返院報到事宜進行協調 ，當時洪東源曾同意原告可於105年10月6日返院報到，並 至同年月11日再上班一情，業據其提出被告不爭執其真正 之錄音光碟譯文為證（見本院卷第238頁至第240頁、第 345頁）。觀諸該錄音譯文內容有：「吳○○：請問我們 是不是明天大家回去報到，那下星期二（即105年10月11 日）再回去上班就可以了？院長：是。」、「院長：就是 有一個報到。因為它那個部分就是局裡它有來，派那個就 是法治官來，所以他們會追蹤這個過程，就是我們有沒有 通知到我們的護理同仁。然後當然最後還是希望大家能夠 慢慢回到正常的生活秩序這樣；那如果說你還有事情需要 處理，那原則上就是完成報到，然後確定你意向有願意回 來，那我們後面人力也比較好安排這樣子....就是說如果 同仁能回來，不要再受到一些特殊的干擾..」、「那剛剛 我們就提到這一塊，就是說各位回來之後，我們如何防止 後續，有一些人會不會有一些讓你們不愉快，我們都先在
想，然後先做一些預防，能夠盡量去提醒的部分這樣」等 內容。復參諸原告確曾於105年10月6日返院請假，且填寫 請假報告單，載明因處理事務擬自105年9月30日至同年10 月10日請假等情，為被告所不爭執（本院卷第286頁）， 並有請假報告單可佐（見本院卷第258頁至第264頁），足 證洪東源確實已同意原告可以請假到105年10月11日再上 班，且同意只要原告回來上班，後續不會再受到其他的干 擾，原告亦確實依照與洪東源之協調結果辦理請假手續。（三）被告雖辯稱吳○○並未受原告委任與洪東源協調，洪東源 也無私下同意原告可不依照相關規定辦理請假手續之權限 云云，然原告於105年8月到職後，即與吳○○、劉○○、 歐○○、許○○、蔡○○、何○○等員工委託訴外人陳○ ○向被告主張改善勞動環境、請求給付近5年待命執勤費 用近2900萬元，因被告不同意原告請求，原告等多位員工 乃於105年9月26日發函通知被告於105年9月29日終止勞動 契約，且自105年9月30日起即未到班，原告並另案訴請被 告應給付待命執勤費用等情，為被告所自陳（見本院卷第 59頁），且為本院職務上所已知。足見原告及吳月鳳等員 工與被告間本有勞資糾紛，因勞資糾紛爭議未解，原告以 及其他多名員工即自105年9月30日起未到班，此情形並對 被告醫療業務之正常營運造成影響（被告亦自承此點，見 本院卷第382頁）。而洪東源當時既為被告之法定代理人 ，本即有代理被告為意思表示及受意思表示之權限，吳○ ○於上開談話內容中又多次提到「我們」，洪東源亦多次 提到「大家」、「各位」，顯見吳○○確已表示有代理原 告及其他員工與洪東源協調之意思，洪東源亦已明確知悉 。且由洪東源一再表示若原告能回來完成報到，不會受到 干擾等語，亦充分顯示洪東源為解決醫院正常營運受影響 之狀況，同意以變通方式處理原告請假之問題，亦即只要 原告依約定時間報到並辦理請假手續，即不再追究原告未 到班之事，被告辯稱原告未依相關規定請假，即屬曠職云 云，顯不足採。
（四）依上所述，原告於105年9月30日、10月2日至9日雖均未到 班，然業經被告原法定代理人同意原告可以請假到105年 10月11日再上班，原告亦確實有辦理請假手續，顯然並沒 有「無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日」之 情形，被告於105年10月31日發存證信函通知原告，以原 告有上開情形為由，擬於105年11月5日終止系爭勞動契約 ，應非適法。
三、被告於系爭勞動契約內有關試用期之約定是否有效？被告於
105年11月15日通知原告於試用期間評核未通過不予聘用， 是否合法？
（一）按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨 ，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所 欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成 此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為 及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確 不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主 觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主 於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改 善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原 則」（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨參照）， 亦即依前開規定預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工 之學識、品行、能力、身心狀況及其工作態度與敬業精神 等客觀情事及主觀意志為綜合之觀察，並本於誠信原則加 以判斷該勞工所提供之勞務，是否確已無法達成雇主基於 其與勞工之勞動契約，所欲達成客觀上合理之經濟目的以 為判斷（最高法院102年度台上字第2458號判決要旨參照 ）。又我國勞基法並未就試用期間或試用契約制定明文規 範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之 學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝 任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間 ，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否 願與之締結正式勞動契約之考量，而勞工於試用期間內， 亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於 該企業，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期 間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之 必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。而試用之目 的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿 後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量，故考核能否勝任 ，應以試用期間之表現為依據（最高法院95年度台上字第 2727號判決要旨參照）。且雇主於試用期間終止契約仍應 符合前開法定最後手段性原則、懲戒相當性原則之限制， 而由法院依具體個案情形，審酌勞資雙方工作特性及有無 違背契約誠信原則。
（二）原告主張現行勞動法律並無試用期規定，且原告並非新任 人員，而係具有多年經驗，且應被告要求回任，被告約定 試用期，屬脫法行為云云。惟如所述，兩造先前的勞動契 約已於105年3月31日終止，系爭勞動契約乃兩造於105年
8月間重新簽訂勞動契約而成立，故系爭勞動契約顯非原 契約之延續，應屬明確。又兩造原先之勞動契約甫於105 年3月31日終止，旋於同年8月成立系爭勞動契約，且於契 約第一條第一項約定：「試用期：雙方約定自105年08月 16日起至105年11月16日止為試用期，試用期內若雙方發 現不符任用條件者，均可解除契約。」顯然兩造於重新簽 訂系爭勞動契約後，均對於雙方能否相互適應有所疑慮， 始就試用期間加以約定，並言明兩造均有契約解除權。揆 諸前開說明，並基於契約自由原則，兩造既均有試用期間 之合意，自應承認系爭勞動契約有關試用期間之約定為合 法有效。
（三）原告又主張被告並未舉證說明原告有何不能勝任工作之事 由，其以試用期間原告評核不通過為由終止勞動契約，顯 不合法等語，被告則辯稱原告於試用期間除無正當理由多 日曠職、無正當理由終止兩造僱傭關係外，經被告觀察原 告工作情形，評核後認原告缺乏工作積極度以及團隊合作 精神，因此通知原告於試用期間評核未通過不予任用云云 ，並舉105年10月份人事評審會會議記錄（下稱評審會議 紀錄）、三軍總醫院澎湖院區聘僱人員試用期綜合評核表 （下稱評核表）為證（見本院卷第82頁至第101頁、補字 卷第33頁）。惟觀諸評審會議紀錄係記載：「第七案：民 聘操艙技術員陳蕙琪小姐繼續曠職九日案。科室主管：陳 員自105年8月16日起到醫院服務目前還在試用期間，工作 態度也是比較消極，排班也是與同事有意見上的摩擦，本 次多日未到班也造成同事休假困擾。....原則上如果試用 期滿，她如果還是沒辦法配合科室要求，我不建議正式進 用」；評核表則記載：「工作積極性欠佳、團隊合作觀念 不足」，是其中有關原告無法勝任工作之具體事由僅「多 日未到班」，其餘皆屬工作態度之描述。又如前所述，原 告並沒有無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日 之情形，因此被告能據以主張原告無法勝任工作之事由僅 「工作不積極」、「團隊合作觀念不足」等工作態度問題 。經核原告為有經驗之護理人員，先前即已受雇被告多年 ，其學識、品行、能力、身心狀況應無不適任護理工作之 處，此觀評審會議紀錄、評核表內並無原告有學識能力不 足以勝任工作之記載，即可明知。又原告若素來即有工作 態度不佳、敬業精神不足之情況，依常理被告先前亦無可 能雇用其長達5年之久，復參諸前述原告於105年8月到職 後，即與吳○○等員工請求被告給付近5年待命執勤費用 未果並進而提起訴訟等情，足見原告自105年8月再次受僱
於被告時，造成其工作態度消極乃導因於兩造之勞資糾紛 。而依前述，兩造有關待命執勤費用之勞資糾紛目前已進 入訴訟程序，在未獲終局判決或和解之前，勞雇雙方均應 本於現行有效之勞動契約繼續履行義務，且本件原告未到 班之爭議發生後，在被告原法定代理人洪東源勸說下，原 告已返回工作崗位並完成請假手續，被告理應如洪東源所 述般不要再造成原告等人之困擾，兩造未決之勞資爭議就 靜待司法判決或後續之溝通協調，然被告卻仍以原告曠職 為由召開評審會，並要求原告提出說明，不僅未遵守洪東 源對原告之承諾，反更加劇雙方之嫌隙並造成原告不滿。 故原告縱使有工作態度消極等情事，亦有相當部分可歸責 於被告的作法不當導致。且被告針對原告工作態度不佳亦 可先採取較為輕微之口頭警告、記過、扣薪等懲戒手段， 被告卻逕予評核原告試用期未通過，採取不欲聘用之最嚴 厲手段，顯有違誠信原則，亦不符合法定最後手段性原則 、懲戒相當性原則，故被告於105年11月15日通知原告於 試用期間評核未通過不予聘用，難認適法。
四、兩造間之僱用契約是否存在？原告請求被告給付如訴之聲明 二、三、四、五各項給付及金額，是否有理？
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第487條前段定有明文。次按被上訴人在上 訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續 提供勞務，則於上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責。被 上訴人無須催告上訴人受領勞務，且上訴人於受領遲延後， 須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上 訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前， 被上訴人無須補服勞務，仍得請求報酬（最高法院92年度台 上字第1979號判決要旨參照）。次按工資，係指勞工因工作 而獲得之報酬，為其勞動對價而給付之經常性給與，包括工 資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式 給付之奬金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞 動基準法第2條第4款前段定有明文。故倘若雇主為改善勞工 生活而給付非經常性給與，或為其單方目的，給付具有勉勵 、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動 契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內，最高 法院79年度台上字第242號判例可資參照。又所謂經常性之 給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形， 與固定性給與不同，縱在時間上、金額上非固定，只要在一 般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係 屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入工資計算
（最高法院86年度台上字第1681號判決要旨參照）。換言之 ，依雇主企業內之制度，雇主有支付勞工給與之義務時，該 給與即為經常性給與。因為在既定制度下，勞工每次滿足該 制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所定給與之義務 。因此，所謂工資不以直接提供勞務獲得者為限，諸如生活 津貼、加班津貼、特殊津貼、伙食津貼、獎金、紅利等，如 均係按月固定支給，則均屬勞工因工作而獲得之經常性給與 。承前所述，被告以原告曠職為由終止系爭勞動契約以及以 原告於試用期間評核未通過不予聘用，均非合法，故兩造間 僱傭關係仍存。茲就原告請求給付之各項金額，分述如下： 1、原告每月薪資為31,925元，兩造僱傭關係既仍存續，則原告 請求被告給付自106年3月1日起至原告復職前一日止，按月 於每月5日給付原告31,925元，及自各期應給付日之次日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有理。又被告於 105 年11月僅給付原告12,557元，之後即未支付原告薪資， 為被告所不爭執（見本院卷第345頁），並有薪資單在卷可 佐（見本院卷第334頁）。因兩造僱傭關係仍然存在，迄至 106年2月止，被告應給付原告積欠之薪資共計115,143元（ 計算式：[ 105年11月：31,925-12,557 =19,368] +[ 105年 12月-106年2月：31,925×3= 95,775] =115,143）。原告又 主張被告另以原告於105年9月至10月部分天數未到班為由， 無理扣除該期間之薪資9,296元云云，惟觀諸原告薪資單所 載，被告就原告10月份未到班8天僅扣除6,590元，而原告並 非無故曠職，已如前述，故此部分遭扣除之薪資6,590元， 原告亦得請求被告給付，逾此部分之請求則無理由。 2、原告主張被告依據醫勤獎助金核發要點，於每年農曆春節、 端午節、中秋節各給付原告35,919元一情，為被告所不爭執 （見本院卷第397頁），並有薪資匯款紀錄可佐（見本院卷 第48頁）。被告雖辯稱醫勤獎助金為紅利，並非經常性給與 之工資云云，然依據原告提出之醫勤獎助金核發要點規定： 「緣起：依97.11民診執監會議，自97.11起實施25%醫勤補 助金及38.6%工作績效點數輸入」，以下並規定25%醫勤補助 金分配予各類護理師之比例（見本院卷第404頁），其法源 依據顯係被告發布之「三軍總醫院澎湖分院附設民眾診療服 務處醫勤獎助金核發規定」（下稱醫勤獎助金核發規定）， 該規定第貳條、第參條第二項第二款分別規定：「本院附設 民眾診療服務處收支淨餘數，先行提撥固定比例之醫院民診 管理獎助金、百分之0.8之醫院統籌獎勵金，其餘額再依下 列項目及比率分配之：其中百分之六十二作為醫院臨床醫師 獎助金，百分之三十作為醫院一般官兵及民診作業人員獎助
金、百分之八作為軍醫局統籌分配款」、「醫院一般官兵及 民診作業人員獎助金（百分之三十）：核發對象為除臨床醫 師外之醫勤人員，化成百分之百，其中百分之二十五核發對 象：獎勵補助工作特性屬主管機關要求、法規規範或營運所 需，且具有專業證書、執照者」（見本院卷第412頁至第414 頁），可知被告係固定將收支盈餘提撥一定比例發給醫事及 民診人員作為獎助金，在制度上有經常性，揆諸前開說明， 自屬工資之一部分，故原告請求被告應自105年12月1日起依 照醫勤獎助金核發要點，於每年農曆春節、端午節、中秋節 各給付原告35,919元，自屬有理。至於原告主張被告扣除醫 勤獎助金2,240元部分，並未舉證以實其說，其請求被告給 付此部分金額，自不足採。
3、依據被告提供之一百零六年軍公教人員年終獎金發給注意事 項第一條至第三條分別規定：「為激勵現職軍公教人員士氣 ，慰勉工作辛勞，特發給年終工作獎金」；「發給對象如下 ：㈠各級政府年度總預算所列員額與年度中經核准增加員額 之現職軍公教人員。㈡年度中退休、資遣、死亡人員」、「 一月三十一日以前已在職人員至十二月一日仍在職者，依前 二款規定基準，發給一點五個月之年終工作獎金；二月一日 以後各月份到職人員，如十二月一日仍在職者，按實際在職 月數比例計支，並經以十二月份所知待遇基準為計算基準」 （見本院卷第430頁），是依上開規定，凡於年度中曾擔任 軍公教人員者，無論是否已離職或退休，均得依實際在職日 數比例支領年終獎金，故年終獎金屬經常性給與，應可認定 。本件兩造僱傭關係既仍存續，原告自得請求給付105年度 年終獎金，以原告自105年8月16日至105年12月31日工作日 數為4.5個月，年終獎金被告應給付17,958元（計算式： 31,925×1.5×(4.5/12)=17,958元）。 4、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退 休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第 31 條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提 繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害 賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合 同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。 是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金 者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產 受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償； 於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或
未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高 法院101年台上字第1602號判決要旨參照）。兩造僱傭關係 既仍存續，原告自得依上開項規定請求被告提繳勞工退休金 ，又原告每月薪資為31,925元，依據勞動部發布之勞工退休 金月提繳工資分級表規定（104.7.1及106.1.1生效之版本， 見補字卷第51頁），月提繳工資為33,300元，依勞退條例上 開規定，被告每月應為其提繳勞退基金1,998元（計算式： 33,300元×6％＝1,998元），是原告請求被告應自105年12 月1日起至准許原告復職之日前一日止，按月提撥1998元至 原告之勞工退休金個人專戶，自屬有理。
5、依上，原告除可請求被告按月給付薪資、按月提撥退職金、 按期支付醫勤獎助金，尚可請求被告給付積欠薪資、年終獎 金等共計139,691元（計算式：115,143+6,590+17,958=139, 691）。
五、綜上所述，原告依據系爭勞動契約，請求確認兩造僱傭關係 存在，並請求被告應給付原告139,691元及自起訴狀繕本送 達翌日即106年4月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ；請求被告應給付原告自106年3月1日起至原告復職前一日 止，按月於每月5日給付原告31,925元，及自各期應給付日 之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息；請求被告應自