臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度簡上字第140號
上 訴 人 郭振宗
郭明源
共 同
訴訟代理人 蕭能維律師
上 訴 人 郭政吉
郭素珠
郭政成
郭鄭鳳珠
郭哲志
郭人有
郭孋云
薛郭秀春
郭秀芬
郭秀碧 台中市○○區○○路000巷00弄0號5樓
郭秀緞
郭秀燕
郭月琴
郭玫秀
郭政文
方郭素雲
郭素英
王郭素葉
蘇郭素月
郭薛麗華
被上訴人 楊筱姿
上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對民國106年9月19
日本院岡山簡易庭105年度岡簡字第300號第一審判決提起上訴，
本院民國107年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件為被上訴人依民法第767條、第821條物上請求權請求上 訴人拆除其等公同共有地上物（墳墓）之訴，其訴訟標的對 於上訴人全體必須合一確定，雖僅由上訴人中之郭振宗、郭 明源提起第二審上訴，惟依民事訴訟法第56條第1項第1款規 定其效力及於全體共有人，郭振宗、郭明源以外之其餘上訴 人應視同均已上訴，爰將郭振宗、郭明源以外之其餘共有人
併列為上訴人，先予敘明。
二、上訴人郭政吉、郭素珠、郭政成、郭鄭鳳珠、郭哲志、郭人 有、郭孋云、薛郭秀春、郭秀芬、郭秀碧、郭秀緞、郭秀燕 、郭月琴、郭玫秀、郭政文、郭素英、王郭素葉、蘇郭素月 、郭薛麗華、方郭素雲經合法通知，無正當理由未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依 被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段000地號土地 （下稱系爭土地）原為上訴人郭振宗、郭明源及訴外人郭玫 秀共有，應有部分各3分之1，伊於民國104年間向法院拍賣 取得郭玫秀之3分之1應有部分，並於104年9月25日取得權利 移轉證書，及於104年10月5日辦畢所有權移轉登記，成為系 爭土地之共有人。系爭土地上有無權占用系爭土地如附圖編 號549⑴所示、面積14.38平方公尺土地之上訴人先祖郭知之 墳墓1座（下稱系爭墳墓）坐落其上。而系爭墳墓係上訴人 郭鳳珠、郭哲志、郭人有、郭孋云、郭政成、郭政吉、郭政 文、郭薛麗華、郭振宗、蘇郭素月、王郭素葉、郭素英、郭 素珠、方郭素雲之被繼承人郭茂祥，及上訴人郭玟秀之被繼 承人郭昭典，及上訴人郭明源、薛郭秀春、郭月琴、郭秀燕 、郭秀緞、郭秀芬、郭秀碧之被繼承人郭昭義所興建，上訴 人再因郭茂祥、郭昭典、郭昭義等人死亡繼承取得而公同共 有，因系爭墳墓係無權占用系爭土地，伊自得依民法第767 條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭墳墓，將無權 占用之土地返還伊及其他共有人全體等語。並於原審聲明： 上訴人應將坐落高雄市○○區○○段000地號土地上如附圖 編號549⑴所示面積14.38平方公尺土地上之地上物（系爭墳 墓）拆除，將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體 。
二、上訴人抗辯：
（一）上訴人郭素英、王郭素葉、郭政成、郭薛麗華、方郭素雲 未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
（二）上訴人郭秀緞、郭政文、蘇郭素月、郭振宗、郭鄭鳳珠、 郭哲志、郭人有、郭孋云、郭政吉、郭素珠、郭玫秀、郭 明源、薛郭秀春、郭月琴、郭秀燕、郭秀芬、郭秀碧等人 則以：
系爭土地原為其等先祖郭知之長孫郭茂祥、次孫郭昭典及 三孫郭昭義（均已死亡）所共有，應有部分各為3分之1， 其等3人曾成立分管協議，約定系爭土地由北至南分成3等
份，依序由郭昭義、郭茂祥、郭昭典分管使用，系爭墳墓 則約定興建在郭茂祥分管部分之土地上；又其等3人縱未 成立分管契約，因系爭墳墓存在已歷時數十年，其等3人 或其等3人繼承人之上訴人間均無人異議，並至系爭墳墓 掃墓祭拜，亦可認其等3人或上訴人等人對系爭土地已默 示成立分管協議（下稱系爭分管契約）。而被上訴人在向 法院拍得取得系爭土地之應有部分時，應已事先前往系爭 土地查看而得知或得以知悉系爭分管契約之存在，被上訴 人自應受系爭分管契約之拘束，故上訴人等公同共有之系 爭墳墓占有使用系爭土地，係基於系爭分管契約之合法使 用權源，並非無權占有等語，資為抗辯。並於原審聲明： 被上訴人之訴駁回。
三、原審審理後認被上訴人之訴為有理由，為被上訴人全部勝訴 之判決，而判令：上訴人應將系爭土地內如附圖編號549⑴ 部分所示面積14.38平方公尺土地上之地上物（墳墓）拆除 ，將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體。上訴人 郭振宗、郭明源及其餘視同上訴人不服提起上訴，並於本院 聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之 訴駁回。被上訴人則於本院聲明：駁回上訴人之上訴。四、兩造不爭執事項：
（一）坐落高雄市○○區○○段000地號土地現為郭振宗、郭明 源與被上訴人所共有，應有部分各3分之人。
（二）被上訴人於104年間向法院拍賣取得系爭土地原為郭玫秀 所有之3分之1應有部分，並於104年9月25日取得權利移轉 證書，及於104年10月5日辦畢所有權移轉登記。（三）系爭土地上如附圖編號549⑴部分有上訴人先祖郭知之系 爭墳墓1座、面積為14.38平方公尺。
（四）訴外人即被繼承人郭茂祥、郭政雄、郭昭典、郭昭義於65 年間共同修建系爭墳墓，其等4人死亡後，由其等之繼承 人郭薛麗華、郭振宗、郭政文、蘇郭素月、郭政吉、方郭 素雲、郭政成、郭素英、王郭素葉、郭素珠、郭鄭鳳珠、 郭孋云、郭人有、郭哲志（上開等人為郭茂祥之繼承人） ，郭玫秀（郭昭典之繼承人），郭明源、郭秀燕、郭月琴 、郭秀芬、郭秀緞、郭秀碧、薛郭秀春（上開等人為郭昭 義之繼承人）因繼承而公同共有系爭墳墓。
五、本件爭點：
（一）系爭土地是否有系爭分管契約存在？
（二）被上訴人是否應受上開分管契約之拘束？（三）被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴 人拆除系爭墳墓並返還所占用土地，有無理由？
六、系爭土地是否有系爭分管契約存在？
按，共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間 實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍， 對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已 歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83 年度台上字第1377號判決意旨參照）。本件上訴人辯稱：系 爭土地之原共有人郭茂祥、郭昭典、郭昭義就於系爭土地曾 有系爭分管協議存在等語，被上訴人雖否認。惟查：（一）系爭土地原為郭茂祥、郭昭典、郭昭義所共有，應有部分 各3分之1，郭茂祥於64年6月22日死亡後由其長子郭政雄 繼承取得其應有部分，並於64年10月18日辦畢登記，郭政 雄於91年10月16日死亡後再由其子郭振宗因分割繼承取得 應有部分，並於92年1月7日辦畢登記；郭昭典於93年7月6 日死亡後由郭玟秀繼承取得其應有部分，並於93年11月25 日辦畢登記；郭昭義於101年10月8日死亡後由郭明源因分 割繼承而取得其應有部分，並於102年5月23日辦畢登記， 故系爭土地於102年5月23日以由郭振宗、郭明源及郭玫秀 共有，應有部分各3分之1；嗣郭玟秀因負債其所有之3分 之1應有部分，經債權人聲請法院拍賣後，由被上訴人於1 04年9月25日拍定取得權利移轉證書，並於同年10月5日辦 畢所有權登記，而與上訴人郭振宗、郭明源共有系爭土地 ，應有部分各3分之1等情，有系爭土地之登記謄本、異動 索引、土地登記簿謄本、戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽 （見原審卷一第84-95、107、138、139、152、154、161- 1、164頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。故上 訴人抗辯系爭土地原為郭茂祥、郭昭典及郭昭義所共有， 應有部分各3之1，足認屬實。
（二）上訴人郭玟秀於原審隔離為當事人訊問程序中具結稱：「 （你是否有繼承系爭土地？）郭昭典、郭昭義、郭茂祥三 個人合買，我有繼承郭昭典應有部分3分之1，之後被拍賣 才由原告（即被上訴人，本段以下均同）取得。」、「（ 系爭墳墓你是否有去拜拜？）有，我不是每年都去，去的 時候郭知的後代很多人都會到場掃墓。」、「（有無聽你 父親說過系爭墳墓是土地共有人都同意蓋系爭墳墓在上面 ？）有聽過，是他們兄弟自己講好去蓋的，因為他們兄弟 感情很好。」、「（所以系爭墳墓建在系爭土地上是郭政 雄與你父親談，還是郭茂祥與你父親談？）是郭茂祥談的 。」、「（當時是否郭昭典、郭昭義、郭茂祥使用範圍就 是我所畫的這樣。）是」等語（見原審卷二第82、83頁） ；上訴人郭政文於原審隔離為當事人訊問程序中具結稱：
「（你從何時開始在那邊掃墓？）從我15、6歲左右就有 去掃墓，...，從65年左右開始就都在那邊掃墓。」、「 （是誰出錢建的？）是我哥哥郭政雄跟郭昭義、郭昭典談 好後所建。」、「（你父親、郭政雄有無約定如何使用系 爭土地？）大房在中間、三房靠路，就如郭振宗所畫。」 、「（有無約定系爭墳墓要在那一塊土地上？）在郭茂祥 的土地上。」、「（郭昭義出售土地給他人埋葬，你們是 否有意見？）那些墳墓是在他分得的土地上，所以我們沒 有意見。」等語（見原審卷二第84、85頁）；上訴人郭秀 緞於原審隔離為當事人訊問程序中具結稱：「（這塊土地 你父親郭昭義有無與郭昭典及郭茂祥約定如何使用？）我 父親沒有過世前我有聽我父親說過，就是共有，我父親是 分在路邊，郭茂祥分在中間，郭昭典在最裡面。」等語（ 見原審卷二第86頁）。依郭玟秀、郭政文、郭秀緞3人於 原審經隔離為當事人訊問後，就系爭土地郭昭義、郭昭典 、郭茂祥曾約定有系爭分管契約之證述均相符，並有上訴 人郭振宗所畫之分管位置圖（見原審卷二第95頁），及上 訴人提出之現場照片在卷可佐（見原審卷二第106-112頁 ），堪認郭昭典、郭昭義及郭茂祥就系爭土地確曾約定有 系爭分管協議存在。又依系爭墳墓之照片（見原審卷一第 66頁）所示，系爭墳墓之墓碑係記載為「民國65丙辰年肭 月重修」，依此記載可知系爭墳墓早在65年之前即已興建 ，65年間只是將舊墓加以整修而已，系爭墳墓所在位置係 位於郭茂祥所分管部分之土地範圍內，有複丈成果圖可稽 ，則以郭茂祥、郭昭典、郭昭義本人及其等3人之後代子 孫之上訴人等人，自65年之前至今之40多年就系爭墳墓位 於郭茂祥分管土地範圍內，均互相容忍，無人提出異議等 情，亦堪認其等間至少已默示成立系爭分管契約。故上訴 人辯稱系爭土地有系爭分管協議存在等語，堪認屬實。七、被上訴人是否應受上開分管契約之拘束？
（一）按「最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人 於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其 應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍 繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要 ，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而 知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使 善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意 旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用」，業據 司法院釋字第349號解釋闡釋在案，依此解釋，定有分管 契約共有土地應有部分之受讓人，僅於明知或可得而知而
過失不知有分管契約存在時，始受分管契約之拘束，故受 讓人如為善意第三人時即不受分管契約之拘束。次按「以 無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權 存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自 應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。」，有最高 法院85年度台上字第1120號判決之要旨可資參照。又當事 人所負之舉證責任，必須達於使法院得有確信之程度，始 得謂已盡其舉證責任，故如當事人之舉證未達於使法院得 有確信之程度，其不利益自應由負舉證責任之人負擔。查 ，本件上訴人就被上訴人為系爭土地之共有人並不爭執， 惟以被上訴人知悉或可得而知系爭土地上訴人間曾有系爭 分管契約存在，被上訴人並非善意第三人云云抗辯，惟為 被上訴人所否認，並主張其並不知悉有系爭分管契約存在 ，且從系爭土地之外觀亦無從得知有系爭分管契約存在等 語，則依上述說明，上訴人自應就被上訴人知悉或可得而 知系爭土地上訴人有系爭分管契約存在之事實，負舉證之 責任，且其舉證必須達於使本院得有確信之程度。（二）就上訴人抗辯之上開事實：
１、上訴人雖辯稱被上訴人在向法院投標前曾四處打聽系爭土 地之占有使用狀況，上訴人之親戚曾跟被上訴說系爭土地 是郭家的，詳細情形可以去問郭振宗代書云云，惟為被上 訴人所否認，而上訴人僅空抗辯，並未提出任何證據以實 其說，即不足採信。
２、上訴人雖又抗辯：法院之拍賣公告曾記載系爭土地上有墳 墓，被上訴人亦居住於梓官區，與上訴人之親族為鄰，且 住處離系爭土地不遠，系爭墳墓又設於系爭土地之顯眼位 置，並已載明於法院民事執行處之公告內，被上訴人應買 前，非無自行查證系爭墳墓占有系爭土地之法律關係為何 之機會與能力，是其對於系爭分管契約存在之事實，縱非 明知，亦屬可得而知，自難謂係善意無過失，自應仍受系 爭分管契約之拘束云云。惟查：⑴系爭土地之拍賣公告（ 原審卷二第138頁）係只有記載系爭土地有「墳墓」等語 ，但並未記載系爭土地有系爭分管契約存在，亦未記載有 上訴人公同共有之特定之此一座「系爭墳墓」存在，被上 訴人自無從得知系爭分管契約之存在。⑵又依上訴人提出 之系爭土地之現場照片（見原審卷二第106-112頁）所示 ，系爭土地上除系爭墳墓外，另有其他人所有之墳墓10餘 座坐落其上，上訴人郭政文於原審亦證稱郭昭義係將土地 出售給其他適合的人去埋葬在那邊等語（見同上筆錄）；
另依系爭土地之現場照片所示，郭昭義、郭茂祥、郭昭典 分管使用之由北至南3等份中間，並未設有任何阻隔之設 施，並無任何土堤、鐵系網、圍籬...等設施，而是一眼 看去是一整片之空地、雜草及墳墓。則依此系爭土地上除 系爭墳墓外，另有其他人所有之墳墓10餘座坐落其上，及 系爭土地中間並未設有任何阻隔設施，一眼看去是一整片 之空地、雜草及墳墓等情形以觀，縱認被上訴人因亦居住 於梓官區，與上訴人之親族為鄰，且居住於系爭土地附近 而曾到過系爭土地查看土地使用情形，惟依一般善意第三 人之注意義務判斷，自無從期待其必須逐一查證10餘座墳 墓係何人所有、10餘座墳墓中是否有上訴人公同共有之系 爭墳墓存在，且於查證有上訴人公同共有之系爭墳墓存在 後，再逐一查明上訴人之住址後向上訴人查證系爭土地是 否有系爭分管契約存在。⑶另被上訴人係向法院投標拍賣 郭玫秀之3分之1應有部分，由法院代郭玫秀立於出賣人之 地位拍賣出售應有部分，而非一般私人間自行接洽議價之 買賣契約，被上訴人亦無法如一般私人買賣契約之情形， 得向郭玫秀查證系爭土地是否曾定有分管契約。⑷又系爭 土地曾有系爭分管契約存在，因郭昭典、郭昭義、郭茂祥 3人或其等3人子女是否曾有分管契約，自65年間至今已40 餘年，年代久遠，上訴人等對於是否曾有系爭分管契約存 在於原審被上訴人提起本件訴訟時，亦尚不明，係迄至原 審審理調查各項證據及訊問當事人後始逐漸釐清，自亦無 從期待被上訴人於向法院投標時可得自行查明。 ３、依上開各段所述，被上訴人就上訴人間就系爭土地曾定有 系爭分管契之事實，並無明知或可得而知而過失不知之情 形，自不受系爭分管契約之拘束。上訴人抗辯被上訴人對 於系爭分管契約存在之事實，縱非明知，亦屬可得而知， 難謂係善意無過失，應受系爭分管契約之拘束云云，即不 足採。
八、被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人 拆除系爭墳墓並返還所占用土地，有無理由？
按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所 有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利 益為之。」，民法第767條第1項、第821條定有明文。次按 ，未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部 分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人 同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本 於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分
（最高法院74年2月5日74年度第2次民事庭會議決定㈢可資 參照）。經查，被上訴人不受系爭分管契約之拘束，業據上 述，而上訴人又未重新與被上訴人定立新分管契約，亦未陳 明及舉證有何其他占用系爭土地之合法權源，則被上訴人依 上開規定，請求上訴人將系爭墳墓除去，並將占用部分之土 地返還予被上訴人及其他共有人全體，即屬有據。九、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第1項、第821條規 定，請求上訴人將坐落高雄市○○區○○段000地號土地上 如附圖編號549⑴所示、面積14.38平方公尺土地上之地上物 （系爭墳墓）拆除，將占用之該部分土地返還予被上訴人及 其他共有人全體，為有理由，應予准許。原審因而為被上訴 人勝訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗 辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1 第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 謝文嵐
法 官 郭文通
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
書記官 蔡淑貞