臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴字第336號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 鄭有財
選任辯護人 蕭能維法扶律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度
偵字第9390號、106年度毒偵字第2761號），及移送併案審理（1
07年度偵字第2459號），本院判決如下：
主 文
鄭有財犯如附表一編號1至7所示之罪，共柒罪，均累犯，各處如附表一編號1至7主文欄所示之刑及沒收；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬，如附表二編號6、7所示之物沒收；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號2所示之物沒收銷燬，如附表二編號4至7所示之物沒收。應執行有期徒刑拾捌年拾月。
其餘被訴販賣第一級毒品部分（起訴書附表編號5部分）無罪。 事 實
一、鄭有財明知海洛因及甲基安非他命係經公告分別列為毒品危 害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不 得販賣、持有及施用，竟仍分別為下列行為：
（一）鄭有財與真實姓名年籍不詳綽號「美仔」之成年女子，共 同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表 一編號1所示之時間、地點、交易方式及金額（均新臺幣 ，下同），共同將第一級毒品海洛因販賣予賴宏洲1次。 又另基於販賣第一、二級毒品之犯意，於附表一編號2至7 所示之時間、地點、方式、金額，分別販賣第一級毒品海 洛因予蔡玟儀及詹登欽合計5次，及販賣第二級毒品甲基 安非他命予賴宏洲1次。
（二）鄭有財基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年9 月11日15時許，在其位於高雄市○○區○○路000巷00號 住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施 用海洛因1次。
（三）鄭有財另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 6年9月11日15時至15時30分前某時許，在上開（二）同一 住處內，以將甲基安非他命置入安非他命吸食器及玻璃球 內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。因警對 鄭有財持用之行動電話門號實行通訊監察，而於106年9月 11日15時30分許持搜索票前往上開（二）鄭有財住處執行 搜索而扣得如附表二所示之物，並採集其尿液送驗，結果 確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，
始悉前情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：
（一）被告鄭有財辯護人就證人賴宏洲於警詢及偵查之證述俱爭 執其證據能力，然查：
1.本院審酌證人賴宏洲於警詢陳述被告販賣第一級毒品之情 節，核與其在本院審理時證述內容有相當出入（即關於真 實姓名年籍不詳綽號「美仔」之成年女子如何參與其事、 在義大醫院出入時間部分），核與渠在審理時證述內容有 前後陳述不符而有實質性差異。再審酌證人賴宏洲於警詢 陳述之時間較接近案發時間，記憶自較清晰，而該等警詢 筆錄內容，係證人賴宏洲確認無訛後始按捺指印，且確認 係渠於自由意識下所為之陳述，是證人賴宏洲先前於警詢 中之陳述，距本件事發時間較近，對於案情記憶較為清晰 、深刻，亦無不當取供之情形，反觀證人賴宏洲於本院審 理時就部分問題曾證述忘記了、記不清楚等語（院二卷第 107頁、第109頁），足見本院審理時距案發較久，確實使 證人賴宏洲記憶模糊，故證人賴宏洲於警詢中所為與本院 審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真 實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌 上開供述證據之取得過程均無瑕疵，且均與本案待證事實 間具有相當之關聯性，應認證人賴宏洲於警詢時之陳述符 合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。 2.按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得 為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳
述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第 629號判決要旨參照）。又按刑事被告之詰問權，係指訴 訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問 證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及 內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證 人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場 權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之 規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在 場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問 證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難 期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況 外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊 問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反 對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰 問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其 平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中 已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告 對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足 調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上 字第405號判決要旨參照）。是依上開說明可知，在偵查 中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問 權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於 法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之 情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問 ，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最 高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號、 97年度臺上字第356號判決要旨參照）。辯護人雖認證人 賴宏洲於偵訊中經具結之證述，未經對質詰問而無證據能 力，然該等證人於偵查中未經對質詰問僅係證據是否經合 法調查之問題，並非無證據能力，已如前述，此外辯護人 並未釋明有何顯不可信之情況，依上開之說明，具有證據 能力，且該證人賴宏洲業經於本院審理時以證人身分具結 後進行交互詰問，已賦予被告及辯護人對證人賴宏洲對質 詰問之機會，則證人賴宏洲於偵查中之陳述即屬完足調查 之證據，而得作為判斷之依據。
（二）至本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當 事人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（院一卷 第126頁、院二卷第207頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本 院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明 力明顯過低等情形，以之做為證據為適當，應認為均有證 據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證 據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調 查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止 或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具 證據之適格。
二、訊據被告有於附表一編號2至7所示之時間、地點、方式、金 額分別販賣第一級毒品海洛因予證人蔡玟儀及詹登欽合計5 次、賴宏洲1次，及販賣第二級毒品甲基安非他命予證人賴 宏洲1次之犯行，以及有如事實欄一（二）、（三）所載時 間、地點、方式分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命之犯行均坦承不諱，惟矢口否認有為附表一編號 1販賣第一級毒品海洛因予證人賴宏洲之犯行，辯稱：伊就 附表一編號1部分，僅為無償轉讓第一級毒品海洛因予證人 賴宏洲云云，經查：
（一）附表一編號2至7及事實欄一（二）、（三）之犯行，均據 被告於偵查及本院審理中坦承不諱（警卷第33頁背面、偵 卷第29頁、院一卷第44頁、第127頁、第210頁），而附表 一編號2至7犯行有附表一「證據出處」欄所載之各項證據 可資佐證，事實欄一（二）、（三）犯行則另有高雄市政 府警察局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告尿液採 證取號代碼對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 實驗室-高雄-濫用藥物檢驗報告、高雄醫學大學附設中和 紀念醫院檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室107年 03月29日調科壹字第10723007880號鑑定書在卷可查（警 一卷第63～67頁、警二卷第16頁、第17頁、院二卷第75～ 79頁、第169頁），並有如附表二所示之物扣案可憑，足 認被告上開任意性自白與事實相符，是被告販賣第一級毒 品海洛因5次之犯行及販賣第二級毒品甲基安非他命1次， 以及施用第一級毒品及第二級毒品各1次之犯行，均堪予 認定。
（二）就附表一編號1部分，被告雖以前詞置辯，惟查： 1.被告有於附表一編號1所示之時間及方式，持用搭配門號0 000000000號不詳廠牌行動電話（序號00000000000000號 ）與持用門號0000000000號行動電話之證人賴宏洲，於10
6年6月27日0時48分、58分許聯絡交易毒品事宜，嗣後被 告將第一級毒品海洛因1包交付真實姓名年籍不詳綽號「 美仔」之成年女子，委請「美仔」於106年6月27日0時58 分稍後某時許，在高雄市義大醫院11樓75號病房內交付第 一級毒品海洛因1包予證人賴宏洲等情，業據被告於偵查 時供陳：「106年6月27日有用0000000000跟賴宏洲聯繫， 我有叫『美仔』把海洛因一小包給賴宏洲，當天海洛因確 實是我交給『美仔』讓她交給賴宏洲」等語甚詳（聲羈卷 第8頁、偵卷第28頁背面～第29頁），並與附表一編號1「 證據出處」欄所示之證人賴宏洲於警詢、偵查及本院審理 時之證述內容互核一致，且經本院當庭播放勘驗被告上開 偵查供述過程、編號A152、153監聽錄音光碟檔案，過程 顯示被告回答大致流暢、態度、精神均良好，以及監聽譯 文與監聽錄音光碟檔案內容吻合，從而上情應與事實相符 而足堪先認定。
2.至被告雖辯稱委請「美仔」無償轉讓證人賴宏洲云云，然 據證人賴宏洲於警詢中陳述：「通訊監察譯文編號A152～ 153通話內容是我要以1,000元（實際重量忘記了）代價要 跟綽號『泡仔』購買毒品海洛因，但是後來綽號『泡仔』 不要進來義大醫院，所以綽號『泡仔』有叫一個綽號『美 仔』女子送毒品海洛因來。該次毒品交易有成功，是『泡 仔』男子叫綽號『美仔』女子送毒品海洛因價值1,000元 在義大醫院11樓75房的病房販賣海洛因給我」（警一卷第 4頁背面～第5頁），復於偵查中證述：「通訊監察譯文編 號A152～153號0000000000的電話是被告的電話，我打給 他是要跟他買1,000元的海洛因，我們約在106年6月27日0 時在我義大的病房交易，但當天被告是叫一個『美仔』女 子拿一包海洛因給我，我再將1,000元給該女子，當天交 易有成功」（偵卷第18頁），復於本院審理時證述：「通 訊監察譯文編號A152是我跟被告的對話，也是叫『美仔』 拿毒品。後來『美仔』拿毒品回醫院後，有去照顧男朋友 ，順便上樓把毒品拿給我。一千或兩千我不記得，數量如 何決定我不知道」（院二卷第112～115頁），從而證人賴 宏洲就附表一編號1部分，係為有償販賣交易而非無償轉 讓乙情，於警、偵、審始終為前後一致之證述。況被告與 證人賴宏洲間通訊顯示：「證人賴宏洲：不然你打電話叫 美仔過去拿？「被告：美仔？」「證人賴宏洲：嘿阿。」 「被告：我叫美仔來拿。阿錢呢？」「證人賴宏洲：錢叫 美仔過來跟我拿阿。」，此經本院當庭播放編號A152號監 聽錄音光碟檔案內容確認無訛（院二卷第113頁），而自
雙方通訊內容以觀，若被告係無償轉讓，則被告何需特別 詢問證人賴宏洲交付毒品後錢要如何取得？證人賴宏洲又 何須答稱錢就由「美仔」來拿等語？足見被告交付第一級 毒品海洛因予證人賴宏洲，確係有償販賣而非無償轉讓， 從而該通訊內容核與證人賴宏洲前揭證述之交易購毒情節 相符，堪信證人賴宏洲之證述已有補強。再者，若無利可 圖，衡情一般持有毒品者，除雙方之間有特別關係考量， 否則當不致輕易將持有毒品免費交付他人，此據證人賴宏 洲於本院審理時證稱：我跟被告認識幾個月，在醫院朋友 介紹認識的，我是因為楊澤仁才認識「泡仔」的，我跟楊 澤仁比較熟。被告平常不會免費給我海洛因施用，要買的 等語等語（院二卷第105頁、第106頁、第110頁背面～第 111頁），足佐被告與證人賴宏洲彼此間並非至親好友， 倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，而將 第一級毒品海洛因無償交付與證人賴宏洲之理，是以被告 就附表一編號1之犯行，確係從中賺取差額利潤以牟利之 販賣行為，被告以無償轉讓為辯，自不足採。從而被告所 為附表一編號1犯行確係販賣並交付第一級毒品海洛因之 事實，應堪認定。
（三）又邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教 民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕， 應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行 ，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品者，除雙方之間有特別關係考量，否則當不致輕易將 持有毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估 等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是 販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營 利之非法販賣行為則一。準此，就本案犯罪事實，被告就 附表一編號2、3、5至7犯行均坦認係販賣第一級毒品，就 附表一編號4犯行則坦認係販賣第二級毒品，從而被告附 表一編號2至7之販賣毒品犯行，主觀上確均有從販賣毒品 中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義，至被告雖否認附 表一編號1犯行係販賣第一級毒品，惟該次被告確屬販賣 第一級毒品犯行，業已認定如前，本案購毒者即證人賴宏 洲雖僅供陳被告賣出毒品之價格，致本院無從查悉被告買
入毒品之價格據以確認其販賣所得之利潤，然以本案而言 ，被告與證人賴宏洲間均非至親或密友，苟無利得，被告 豈有甘冒重刑之風險，而將第一級毒品作價送交證人賴宏 洲之理。故被告就附表一編號1犯行雖否認販賣毒品之犯 行，惟亦有販賣第一級毒品營利之意圖，當無可疑。綜上 所述，本案事證明確，被告就事實欄一（一）即附表一販 賣第1級毒品海洛因6次之犯行、販賣第二級毒品甲基安非 他命1次，以及事實欄一（二）、（三）施用第一級毒品 及第二級毒品各1次之犯行，均堪以認定，自應依法論科 。
三、論罪科刑：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第 一級毒品，甲基安非他命則為同條例第2條第2項第2款規 定之第二級毒品，均不得非法持有、販賣、施用。又依毒 品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」 及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合 於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯 見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法 收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第 5次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告前因施用毒品 案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品 傾向，繼經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年2月2 日停止處分出監，又於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年 內之97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年 度審訴字第334號判決判處有期徒刑8月、4月，並定應執 行有期徒刑11月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可查，是被告既曾於「五年內再犯」並經依法追 訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪自非毒品危害防制條例 第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形， 揆諸前開說明，被告就事實欄一（二）、（三）之犯行應 依法起訴並予論科。故核被告事實欄一（一）即附表一編 號1至3、5至7之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪，就附表一編號4之犯行，則係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事 實欄一（二）、（三）所為，則分別係犯毒品危害防制條 例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級 毒品罪。被告於附表一編號1至3、5至7販賣海洛因，以及
附表一編號4販賣甲基安非他命過程中，持有第一級毒品 、第二級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品、販賣第 二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告施用第一 級毒品海洛因前後及施用第二級毒品甲基安非他命前後分 別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其後施 用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）又檢察官移送併辦部分（107年度偵字第2459號），其中 移送併案意旨書附表編號1至4、6、7部分，與被告論罪科 刑之附表一編號1至7部分，為同一事實，本院自得併予審 究。又起訴書雖誤載被告就事實欄一（二）施用第一級毒 品海洛因之時間為106年9月12日15時許，惟業經檢察官於 本院審理時當庭補充並更正被告犯事實欄一（二）之犯罪 時間應為106年9月11日15時許，此有準備筆錄在卷可稽（ 院一卷第118頁），爰就檢察官更正後之起訴事實予以審 判。又被告與真實姓名年籍不詳綽號「美仔」之成年女子 就附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。而被告所犯上開事實欄一（一） 即附表一編號1至3、5至7之販賣第一級毒品罪、附表一編 號4之販賣第二級毒品罪，與事實欄一（二）、（三）之 施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪等9罪間，犯意各 別、行為互殊，應予分論併罰。
（三）刑罰加重減輕事由認定：
1.被告前因施用及持有毒品案件，先後經臺灣高雄地方法院 以103年度審易字第1447號、104年度審易字第892號判決 各判處有期徒刑7月、7月確定，兩案接續執行，於105年3 月5日縮刑期滿執行完畢乙節，有上開前案紀錄表可查， 是渠前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期 徒刑以上之9罪，均為累犯，又刑法累犯係出於行為人刑 法概念，著重者為行為人主觀之法敵對惡性，本案犯罪情 節則為次要思量。被告經刑罰糾正矯治後，依然再犯本案 之罪，足見前次刑罰未能收得預防、教化之效，故被告危 險性格未除，刑罰對其改善能力較弱，自應依刑罰理論及 刑法第47條第1項之規定，對於刑罰反應力不佳之累犯， 除其中就事實欄一（一）即附表一編號1至3、5至7之法定 本刑為死刑、無期徒刑部分，以及附表一編號4之法定本 刑為無期徒刑等部分，依法不得加重外，其餘就本案所犯 均各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 2.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查 及審判中均有自白犯罪，即有該條項之適用。查被告於偵
查及本院審理時就事實欄一（一）即附表一編號2至7之犯 行均已自白，已如前述，並有附表一「證據出處」欄所載 之各項證據可佐，是就被告事實欄一（一）即附表一編號 2至7之犯行部分，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。
3.另販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害 防制條例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶 一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻 同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審 酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 是被告固有如附表一編號1至3、5至7之販賣第一級毒品海 洛因行為，惟其所販售之第一級毒品海洛因，其數量、價 值尚非甚巨，且販賣對象僅為2、3人，與大量運輸、販賣 毒品之大盤毒梟惡性相較，實難比擬，若處以法定最低之 無期徒刑，顯屬過重，仍有情輕法重之憾，在客觀上足以 引起一般之同情而有可堪憫恕之處，是就被告於附表一編 號1至3、5至7所為販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條 規定，減輕其刑。至被告如附表一編號4所示販賣第二級 毒品之犯行，其法定本刑原較販賣第一級毒品者為輕，再 被告所犯如附表一編號4販賣第二級毒品之犯行，於犯罪 後已自白犯行而得經毒品危害防制條例第17條第2項減刑 ，刑度已低於法定最低刑度，故就此部分即無經減刑後之 法定刑期猶嫌過重之情形，而無情輕法重而有顯可憫恕之 處，故就被告所犯附表一編號4所示販賣第二級毒品犯行 部分，即無依刑法第59條予以酌減其刑之適用。 4.又被告就所犯附表一編號1至3、5至7所示販賣第一級毒品 犯行，有上開加重、減輕事由，除所犯販賣第一級毒品之 死刑及無期徒刑不得加重，已如前述外，其餘應依刑法第 71條及第70條規定，先加後減，又其中附表一編號2、3、 5至7所示之犯行，因有2種以上減輕事由而遞減之。至被 告所犯如附表一編號4所示之販賣第二級毒品犯行，同有 上開加重、減輕事由，是其無期徒刑部分，依法不得加重 外，亦應依法先加後減之。
（四）量刑部分：刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉 持刑法寬嚴並進的刑事政策為思量。以被告國中肄業之智 識程度，應當知悉海洛因及甲基安非他命對於人體危害甚 鉅，本院審酌被告前既已因施用毒品案件經觀察勒戒及強 制戒治後，猶未思積極戒毒而犯本案施用第一、二級毒品 之罪，更本於營利牟生之犯罪動機及目的，將之販售他人 施用，其行不但戕害自身，更助長毒品氾濫，是其犯罪動 機及目的均應責難。再審酌被告施用第一、二級毒品數量 不多，及本案被告販賣毒品對象合計3人，且其數量非鉅 ，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較已有其差異性， 是其犯罪手段輕微，然就犯罪所生損害以觀，被告犯行仍 已戕害他人身心健康，尤以被告所犯附表一編號1犯行竟 係在大型教學醫院病房內進行毒品交易，對社會治安造成 不良影響及相當之危害。另就被告品行以觀，除扣除上開 累犯部分不再重複評價外，被告尚有其他經法院判處科刑 之刑案紀錄，此有前述被告前案紀錄表可查，被告品行仍 屬不佳，再以被告自陳先前從事電焊代工、日收近二千元 之生活狀況，以及審酌被告犯後對於自身所犯，部分陳明 所犯細節而表示願受刑律制裁及部分否認之犯後態度，綜 上本院以被告之責任為基礎，併同審酌上開一切量刑情狀 後，就被告本案所犯販賣毒品7次犯行，應分別擇量如附 表一主文欄所示之刑，又本案所犯施用毒品2次犯行，應 分別擇量如主文所示之刑，以示警惕。
（五）又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕 重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之 偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬 性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之 被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人 或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開 實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為 妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨 參照），本院審酌被告本案所犯俱屬違反毒品危害防制條 例之罪，其中施用毒品2次之犯行前後僅距約半小時，至 販賣毒品9次犯行之犯罪時間集中於二個月內，且販賣對 象均有重複相同情形，從而所為犯行之行為與時間關連性 及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不 法並未因之層昇，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰 之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量 因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加 而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減
刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯 罪責任遞減原則），從而認被告就本案所犯應定如主文欄 所示之刑。
四、沒收部分
（一）查附表二編號1所示之物均驗得第一級毒品海洛因成分， 附表二編號2所示之物則均驗得第二級毒品甲基安非他命 成分，此有前述高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告 及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各一份可查，據被 告供承：附表二編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命是 施用本案第一、二級毒品所剩餘等語（院二卷第118頁） ，而參被告係於106年9月11日經警搜索而扣得如附表二編 號1、2第一級毒品海洛因10包及第二級毒品甲基安非他命 3包，據被告本案所犯販賣第一級毒品及第二級毒品犯行 均已間隔達數十日或一月有餘，堪可認定扣案附表二編號 1之海洛因10包確應係被告所犯事實欄一（二）施用第一 級毒品犯行所剩餘，扣案附表二編號2之甲基安非他命3包 應係被告所犯事實欄一（三）施用第二級毒品犯行所剩餘 ，從而均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定 ，不問屬於被告與否，就附表二編號1之海洛因應在被告 所犯施用第一級毒品罪、附表二編號2之甲基安非他命應 在被告施用第二級毒品罪之主文內宣告沒收銷燬，至各包 裝毒品之包裝袋，因其上之毒品均已沾附而難以分離，亦 無析離之實益與必要，故應視為毒品，依同規定，併為沒 收銷燬之諭知；鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒 收。
（二）又未扣案不詳廠牌（序號00000000000000號）行動電話1 支，雖非被告所有，然係供其販賣毒品聯絡購毒者所用之 物，業據被告供述在卷（偵卷第28頁、院一卷第120頁） ，並有附表一編號1至7之「證據出處」欄所載之通訊監察 譯文可憑，足認被告所犯附表一編號1至7所示販賣毒品犯 行，皆係使用該手機無誤，既無證據證明業已滅失，自應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應於被告所犯 附表一編號1至7之罪名項下宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告所犯附表 一編號1至3所示搭配該不詳廠牌（序號00000000000000號 ）行動電話之門號0000000000號SIM卡1枚並未遭扣案，然 曾由被告使用然現不知悉由何人持用乙情，經被告陳述在 卷（警一卷第34頁），並有相關通訊監察譯文在卷可稽， 而該SIM卡1枚既無證據證明已經滅失，自不問屬於犯罪行 為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各
於被告如附表一編號1至3所示犯行項下，宣告沒收之，於 全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案 之附表二編號3所示搭配該不詳廠牌（序號0000000000000 0號）行動電話之門號0000000000號SIM卡1枚，亦非被告 所有，然係供其犯附表一編號4至7之販賣毒品聯絡購毒者 所用之物，同有被告上開供述及通訊監察譯文可憑，亦應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表 一編號4至7之罪名項下宣告沒收。
（三）又如附表二編號4、5所示之安非他命吸食器1個及玻璃球 吸食器2個，均屬被告所有供本次施用甲基安非他命所用 之物，又如附表二編號6、7所示之分裝勺1個、分裝袋1包 ，係屬被告所有供本次施用海洛因及甲基安非他命所用等 情，業據被告於本院審理時供明在卷（院一卷第119頁背 面～第120頁），均應依刑法第38條第2項前段規定，宣告 沒收之。
（四）而本案被告所犯附表一編號1至7所示各次販賣毒品所取得 之販毒款項，雖均未扣案，但被告均有收受款項，此有附 表一「證據出處」欄所示證據可佐，仍應依刑法第38條之 1第1項、第3項之規定，於被告所犯附表一編號1至7各罪 項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之（本 案犯罪所得既為新臺幣，即無不宜執行沒收之情形，且因 所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。（五）至附表二編號8所示之電子磅秤1台，為被告所有然係用來 秤所購買之毒品，與施用及販賣毒品無涉，以及如附表二 編號9所示之SAMSUNG牌行動電話1支、HTC牌行動電話3支 ，以及附表二編號10所示之5萬元現金，雖均為被告所有 ，但被告犯本案販賣毒品及施用毒品之犯行時並未使用， 5萬元現金則為被告賭博所贏得等情，業據被告於本院審 理時供明在卷（院一卷第120頁），而相關通訊監察譯文 均未見被告曾使用附表二編號9行動電話4支，再參被告既 在106年9月11日經警搜索扣得如附表二編號10之5萬元現 金，據被告本案所犯販賣第一級毒品及第二級毒品犯行均 已間隔達數十日或一月有餘，且其金額遠高於被告本案販 賣毒品所得，堪認應非被告所犯附表一編號1至7販賣毒品 之所得，再依卷內既有事證，上開物品及金錢與被告所為 本案販賣毒品及施用毒品犯行間，並無具有何等直接關聯 性，皆無諭知沒收之必要，爰不予沒收，附此敘明。（六）依刑法第40條之2第1項規定，本案各罪主文所宣告沒收之 物，應併執行之，雖宣告多數沒收，然因無定執行刑之問 題，故無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知，附此敘
明。
貳、無罪及退併辦部分
一、公訴及併辦意旨略以：被告基於意圖營利販賣第一級毒品之 犯意，於106年6月26日20時後某時許，在高雄市義大醫院11 樓75號病房內（起訴書及併辦意旨書誤載為17樓75號病房） ，由證人楊澤仁帶被告至前開病房後，再由證人賴宏洲以1, 500元向被告購買海洛因1小包，因認被告涉犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語（即起訴書及併 辦意旨書之附表編號5部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。又被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者 為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調 查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為 認定犯罪事實唯一之基礎（最高法院30年上字第816號、18 年上字第1087號判例可資參照）。
三、公訴及併辦意旨認被告有上述販賣第一級毒品1次之犯行，