臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴緝字第18號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蔡耀霆
選任辯護人 陳郁仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵緝字第684 號），本院判決如下：
主 文
蔡耀霆犯如附表一編號１至所示之罪，各處如附表一編號１至「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年肆月，沒收部分併執行之。
事 實
一、蔡耀霆明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，非經許可 ，不得非法持有及販賣，竟與陳則諭（經本院以101 年度訴 字第215 號判決判處應執行有期徒刑8 年，經臺灣高等法院 以101 年度上訴字第3024號判決駁回上訴而告確定）意圖營 利，基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由蔡耀 霆負責提供愷他命及購毒者之聯絡名單予陳則諭，並共同持 用門號0000000000號、0000000000號行動電話作為與購毒者 間聯絡毒品交易事宜工具，分別於附表一編號１至所示時 間、地點，以如附表一編號１至所示方式、價格，共同販 賣愷他命予楊舒婷，共計14次，其中如附表一編號１至所 示各次交易，並向楊舒婷收取各次如附表「販毒所得」欄所 示之販毒價款，至如附表一編號至所示各次交易之販毒 價款，則因楊舒婷積欠而未取得；以及於附表一編號所示 時間、地點，以如附表一編號所示方式、價格，共同販賣 愷他命予真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿賓」之成年男子 （下稱「阿賓」）1 次，並向「阿賓」收取如附表一編號 「販毒所得」欄所示之販毒價款。而上開毒品交易若係由陳 則諭出面交付愷他命予購毒者，陳則諭即於收取販毒價款並 記入帳冊後，將價款繳回蔡耀霆，與蔡耀霆拆帳而朋分販毒 所得新臺幣（下同）2 萬1,000 元。嗣於民國100 年3 月8 日晚間8 時40許，桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府 警察局）桃園分局偵查隊員警途經陳則諭位於桃園縣桃園市 （現改制為桃園市○○區○○○路0 段000 巷0 號住處，因 嗅到屋內傳來愷他命氣味，乃出示證件、表明身分並經陳則 諭同意後，進入屋內搜索，扣得如附表二所示之物，以及與 本案無關之如附表三所示愷他命，並經陳則諭於警詢時供出 其販賣愷他命予楊舒婷及「阿賓」之毒品來源乃蔡耀霆，及 其與蔡耀霆上開共同販賣毒品犯行，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人 之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定， 證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司 法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程 復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具 有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得 為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺 可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字 第2904號判決意旨參照）。查，證人即共犯陳則諭於偵查中 所為之證述，性質屬傳聞證據，惟其接受檢察官訊問時業已 簽立證人結文在卷（見偵字第16452 號卷第17頁），且查無 檢察官有何不正訊問情形存在，又本院於審理時亦已傳喚其 到庭進行交互詰問程序，以保障被告蔡耀霆之詰問權，是上 開供述證據經本院合法調查，自得作為本院判決之基礎。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲 明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞 證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之 相關供述證據（即證人楊舒婷、張瑋珊2 人），辯護人以刑 事準備程序狀陳明：僅爭執證人陳則諭於警詢及偵查中所為 之證述，認無證據能力，其餘部分均同意有證據能力等語明 確（見本院訴緝字第18號卷第27頁反面），此外，檢察官、 被告及辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依
法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保 障，故上開證據資料均有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之 人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159 條之2 或其 他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台 上字第2716號判決意旨參照）。查，被告及辯護人既否認證 人陳則諭於警詢時陳述之證據能力，已如前述，經核該證言 並無刑事訴訟法第159 條之2 之情形，亦不符合同法第159 條之3 、第159 條之5 之規定，是其於警詢時之審判外陳述 ，自無證據能力。
四、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據 ，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158 條之4 規定反面解釋，均具有證據能力。貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：
㈠就附表一編號１至被訴與陳則諭共同販賣愷他命予楊舒婷 部分：
被告於附表一編號１至所示時間、地點，以附表一編號１ 至所示方式、價格，與陳則諭共同販賣愷他命予楊舒婷10 次，並向楊舒婷收取各次如附表「販毒所得」所示之販毒價 款，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵緝字第68 4 號卷第17頁至第18頁；本院訴字第436 號卷第12頁反面； 本院訴緝字第18號卷第22頁、第62頁），核與證人陳則諭於 偵查及本院審理時之證述、證人楊舒婷於另案偵查及審理時 （即陳則諭就附表編號１至被訴販賣第三級毒品案件）之 證述情節大致相符（見偵字第8692號影卷一第78頁至第81頁 、第115 頁至第116 頁；偵字第16452 號卷13頁至第15頁； 本院訴字215 號影卷二第18頁反面至第26頁反面；本院訴緝 字第18號卷第49頁至第50頁、第51頁正反面），並有桃園縣 政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、帳冊 資料、遠傳資料查詢（門號0000000000號申登人係楊舒婷、 門號0000000000號申登人係陳則諭）、門號0000000000號與 門號0000000000號通聯紀錄、門號0000000000號與門號0000 000000號通聯紀錄等件影本各1 份在卷可稽（見偵字第8692
號影卷一第13頁至第15頁、第25頁至第38頁、第59頁至第61 頁、第62頁），且陳則諭就其與被告共同犯如附表編號１至 所示販賣第三級毒品犯行，本院以101 年度訴字第215 號 判決各判處有期徒刑1 年，並經臺灣高等法院以101 年度上 訴字第3024號判決上訴駁回而告確定，此有前開判決書影本 2 份及陳則諭之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑 （見高院上訴字第3024號影卷第7 頁至第19頁、第84頁至第 97頁；本院訴緝字第18號卷第28頁至第30頁），足認被告之 自白與事實相符，堪以採信。
㈡就附表一編號至被訴與陳則諭共同販賣愷他命予楊舒婷 、「阿賓」部分：
訊據被告固坦承其與陳則諭就附表一編號１至共同販賣愷 他命予楊舒婷之事實，惟矢口否認與陳則諭就附表一編號 至有何共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊於100 年2 月初認識許多吸食愷他命的朋友，但比較沒有經濟能力，陳 則諭當時稱可以出錢，遂由陳則諭將其所有自用小客車至當 舖典當質押借款，並由伊擔任陳則諭的保證人。未料，兩人 在100 年農曆年過後1 、2 週左右（即100 年2 月下旬）發 生爭執，係因對於販毒所得如何分配起了口角，利潤已經不 多，而且兩人所賺取的販毒所得，還必須先扣除當鋪的利息 及車貸，遂拆夥而結束合作關係，是以伊沒有與陳則諭共同 為附表一編號至所示販賣第三級毒品之犯行云云；辯護 人則為被告辯以：就附表一編號至部分，勾稽證人楊舒 婷與共犯陳則諭於另案審理時之證述，可知證人楊舒婷於10 0 年3 月1 日、3 月2 日、3 月5 日、3 月7 日雖有撥打電 話向陳則諭購買愷他命，然均係由陳則諭聯繫真實姓名年籍 資料均不詳之人前往與證人楊舒婷見面及交易愷他命（即陳 則諭所稱之調貨），實與被告並無任何關連，另就附表編號 部分，依證人曾宇鋐於本院審理時之證述，雖無法認定證 人曾宇鈜是否即為「阿賓」，惟證人曾宇鈜與被告、陳則諭 間彼此熟識、關係密切且有往來，證人曾宇鈜亦證稱被告與 陳則諭合作關係是在100 年農曆年前己經結束，是以被告辯 稱其與陳則諭間合作關係至100 年2 月下旬為止，尚非全然 無憑云云。經查：
⒈陳則諭於附表一編號至所示時間、地點，以如附表編號 至所示方式、價格，販賣愷他命予楊舒婷4 次及「阿賓 」1 次，並向「阿賓」收取如附表一編號「販毒所得」欄 所示之販毒價款，至於附表一編號至所示各次交易之販 毒價款，則因楊舒婷積欠而未取得等情，業據陳則諭於本院 審理時供承明確（見本院訴緝字第18號卷第49頁），核與證
人楊舒婷於另案偵查及審理時證述之情節大致相符（見偵字 第8692號影卷一第78頁至第80頁、第115 頁至第116 頁；本 院訴字第215 號影卷二第18頁反面至第26頁反面），且前開 販賣第三級毒品之情節，經本院以101 年度訴字第215 號判 決以事證明確，就附表一編號至各判處有期徒刑1 年、 附表一編號判處有期徒刑1 年2 月，並經臺灣高等法院以 101 年度上訴字第3024號判決駁回上訴而告確定，此有前開 判決書影本2 份及陳則諭之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷考（見高院上訴字第3024號影卷第7 頁至第19頁、第 84頁至第97頁；本院訴緝字第18號卷第28頁至第30頁），而 被告及辯護人對於陳則諭確實有為附表一編號至所示販 賣愷他命犯行之客觀事實亦不爭執（見本院訴緝字第18號卷 第24頁），此部分事實，咸堪認定。
⒉證人陳則諭於偵查中具結證稱：伊之前在警詢、偵訊及法院 審理時供承與被告共同販賣愷他命予楊舒婷、「阿賓」乙節 ，均是屬實。兩人有互相交付對方住處的鑰匙，所以伊可以 進入被告住處（即在大有國小附近的社區），被告亦可以進 入伊的住處，但一開始是被告先來伊的住處，後來才是伊到 被告住處。被告在伊的住處或伊在被告的住處，被告再把愷 他命提供予伊，等伊賣完之後回到伊的住處或被告的住處， 再將全部的販毒所得交給被告。被告當時是使用王八卡，常 常更換手機門號，伊是使用門號0000000000、0000000000號 行動電話與被告聯繫，嗣後似乎有將上開門號0000000000號 行動電話交予被告使用，是以伊亦曾以門號0000000000號行 動電話打電話給被告所使用之門號0000000000號行動電話。 兩人沒有固定的輪班時間，誰醒著就由誰前去販賣愷他命， 而且上開門號0000000000、0000000000號行動電話，兩人在 不特定的時間會輪流使用，伊通常將其中一支行動電話交予 被告使用，自己則留下另一支行動電話，但門號0000000000 號行動電話到後期最主要是由被告在使用。又被告的綽號是 「小胖」或「阿伯」，偵字第8692號影卷一第29頁、第38頁 帳冊上的「小胖」均是指被告，尤其在第38頁的「小胖補」 是指有人賒帳，被告幫忙他補等語（見偵字第16452 號卷第 14頁至第15頁），並於本院審理時具結證稱：伊於本案起訴 書附表編號１至所示時間、地點，分別販售如起訴書附表 編號１至所示毒品數量及價格予楊舒婷、「阿賓」。楊舒 婷雖然稱都是由伊出面交付愷他命，但事實上伊與被告均有 交付過愷他命給楊舒婷，而且伊交付給楊舒婷的愷他命也是 被告所提供，所以算是伊與被告兩人一起販賣愷他命。門號 0000000000、0000000000號行動電話，其中一支號碼平常是
由伊在使用，迄今已隔4 、5 年左右，伊已經忘記是哪一支 號碼，但兩支行動電話均是作為販毒使用，伊與被告都會輪 流使用上開行動電話，且接電話的人不一定是出面交易毒品 的人，由誰輪早班、晚班也不一定，但是伊收回來款項均是 交給被告。兩人是從100 年1 月開始合作販賣愷他命，合作 至伊被查獲（即100 年3 月8 日）為止，而且販毒所得全部 交給被告處理，伊當時都有沒有分到，只有在過年以前需要 用錢，有向被告拿1 萬元以上，但伊已經記不得確實的數字 。伊沒有門路可以拿到愷他命，只有被告才有門路可以拿到 愷他命，所以愷他命都是由被告提供，販毒所得也是歸被告 在管理，伊想要拿錢，均要取得被告同意等語（見本院訴緝 字第18號卷第49頁至第50頁、第51頁正反面）。 ⒊是依證人陳則諭開所證，可徵其於檢察官訊問時暨本院審理 中，雖就門號0000000000、0000000000號行動電話主要係由 何人持用乙節，前、後所證雖有些許不同，惟其就上開行動 電話由渠等2 人輪流使用、兩人沒有固定輪班時間、接聽電 話之人未必是出面交易毒品之人、愷他命來源均係由被告所 提供、販毒所得款項均是交由被告處理等情，前、後證述情 節一致，並無有何明顯瑕疵可指；併參以證人楊舒婷於另案 審理時具結證稱：伊的藥頭只有陳則諭，沒有其他人，而且 每次出面與伊交易愷他命之人，不一定是陳則諭，還有其他 人，亦有伊打電話過去是由別人接聽，但最後是由陳則諭出 面交易愷他命。伊有看過偵字8692號影卷一第23頁相片中之 人（即被告），被告亦有拿過愷他命給伊等語（見本院訴字 第215 號影卷二第23頁至第24頁反面），足見證人陳則諭就 證述門號0000000000、0000000000號行動電話均係由其與被 告間輪流持用，且接聽購毒者電話之人，未必是出面交易愷 他命之人等節信屬可徵；再佐以證人張瑋珊於偵查中具結證 稱：伊於100 年2 月農曆年節前、後，與配偶葉宸瑋待在陳 則諭住處時，有看見被告將愷他命交予陳則諭販賣3 、4 次 ，亦看見陳則諭將販毒所得回帳給被告。伊當時在旁邊有聽 到被告與陳則諭的對話，才知道被告將愷他命交予陳則諭是 要陳則諭去販賣愷他命，而且被告所交付的愷他命是分成好 幾包裝袋，一看就知道是要陳則諭去販賣。被告還沒拉陳則 諭一起販賣愷他命時，伊與葉宸瑋一個月會向被告拿價值40 0 元的愷他命1 公克1 、2 次，伊知道陳則諭與被告一起販 賣愷他命後，伊還是繼續向被告拿愷他命等語（見偵字第86 92號影卷一第99頁至第100 頁；偵字第16452 號卷第15頁） ，益徵證人陳則諭上開證述愷他命來源係由被告所提供、販 毒所得亦全部交由被告管理等節確實有憑，堪認證人陳則諭
證稱其與被告共同持用門號0000000000、0000000000號行動 電話作為與購毒者間聯絡毒品交易事宜之工具，並由被告提 供愷他命交予其前往販賣，且其向購毒者收取之價款記入帳 冊後，再將款項繳回被告處理乙情，應屬可信。 ⒋又證人陳則諭於本院審理時具結證稱：伊與被告一起販賣愷 他命的時間是從100 年1 月開始，合作至伊被員警查獲（即 100 年3 月8 日晚間8 時40分許）為止。伊於警詢時證稱在 100 年3 月8 日下午5 時至晚間6 時許，因身上已經沒有愷 他命，所以撥打被告的0000000000號電話號碼與被告相約， 再由被告交付愷他命後拿去販賣乙節，確屬實在。伊記得10 0 年3 月8 日當天是由伊親自前往交付愷他命，係因「阿賓 」很龜毛，但伊不知道「阿賓」的真實姓名，只有「阿賓」 的電話號碼，「阿賓」都在桃園縣桃園市經國路附近向伊拿 愷他命，所以伊才認為「阿賓」應該住在上開地點附近。伊 雖然無法確定伊何時將「阿賓」所交付的款項交予被告，但 伊交付愷他命予「阿賓」後有返回住處一趟，然後再出門時 就被員警抓了，所以交錢給被告的時間應該是在伊將愷他命 交予「阿賓」後，至伊被員警查獲以前，而且地點應該是在 伊的住處等語（見本院訴緝字第18號卷第49頁反面至第50頁 、第52頁反面至第53頁反面）；再者，本院勾稽門號000000 0000、0000000000號行動電話，分別於100 年2 月28日晚間 8 時34分38秒、100 年3 月3 日下午2 時19分18秒、100 年 3 月8 日上午3 時2 分47秒、100 年3 月8 日上午4 時1 分 49秒、100 年3 月8 日上午4 時8 分4 秒、100 年3 月8 日 上午4 時35分43秒、100 年3 月8 日上午5 時49分5 秒、10 0 年3 月8 日上午6 時19分27秒、100 年3 月8 日上午7 時 55分28秒、100 年3 月8 日上午8 時18分3 秒、100 年3 月 8 日上午8 時50分58秒、100 年3 月8 日下午3 時35分4 秒 、100 年3 月8 日下午4 時44分19秒、100 年3 月8 日下午 5 時25分46秒、100 年3 月8 日下午5 時32分26秒、100 年 3 月8 日晚間7 時22分13秒、100 年3 月8 日晚間8 時3 分 41秒均有通聯紀錄，此有遠傳電信股份有限公司102 年4 月 24日遠傳（發）字第10210404877 號函文暨附門號00000000 00號行動電話於100 年2 月至3 月間帳單明細1 份在卷可考 （見偵字第16452 號卷第60頁、第67頁至第68頁），併參以 被告於本院審理時自承門號0000000000號行動電話係由其所 使用等語（見本院訴緝字第18號卷第62頁），及證人陳則諭 上開證述嗣後僅留下門號0000000000號行動電話作為使用， 已如前述，足見渠等2 人在100 年2 月下旬之後尚有繼續聯 繫，甚至在陳則諭於100 年3 月8 日下午5 時30分起至同日
晚間6 時許止，販賣價值6,000 元之愷他命予「阿賓」之前 、後均有保持聯繫，足見證人陳則諭前揭所證，確屬有據， 堪認渠等2 人就共同販賣愷他命之合作關係，應至陳則諭為 警查獲時（即100 年3 月8 日晚間8 時40分許）為止，至為 灼然。
⒌再者，本院稽之卷附證人陳則諭手寫帳冊資料，在偵字第86 92號影卷一第36頁左上角有書寫「3/4 」之字體，而在同卷 第38頁第一行有寫到「小胖補」，證人陳則諭亦於偵查中具 結證述前開「小胖」確實是指被告，已如前述，足見被告與 陳則諭就共同販賣愷他命乙節，渠等合作關係應不止於100 年2 月下旬結束，否則證人陳則諭又何須在100 年3 月4 日 後記帳，還特別在帳冊資料上提及被告，遑論證人陳則諭手 寫該本帳冊係為與被告對帳使用，此節被告於本院準備程序 中亦不否認（見本院訴緝字第18號卷第22頁反面），被告若 是在100 年2 月下旬與證人陳則諭拆夥，證人陳則諭豈會繼 續沿用該本帳冊，進而製作無任何實益之筆記，均足見兩人 合作關係，確係至證人陳則諭於100 年3 月8 日晚間8 時40 分許為警查獲為止，昭昭甚明。至於附表編號所示購毒者 「阿賓」是否為曾宇鋐，證人陳則諭於本院審理時具結證稱 ：伊可以確定起訴書附表編號「阿賓」的部分是由伊前往 販賣愷他命，係因此次販賣毒品是經由伊自白所供出，伊不 知道「阿賓」的名字，只知道「阿賓」的電話號碼，所以無 法提供「阿賓」的名字及其他資料給員警，而且「阿賓」都 是在桃園縣桃園市經國路（下稱經國路）附近向伊拿愷他命 ，是以伊覺得「阿賓」應該住在經國路附近，至於伊的國中 學長曾宇鋐，就讀國中時期係住在桃園縣桃園市鎮撫街附近 ，但後來不曉得曾宇鋐搬家至何處等語（見本院訴緝字第18 號卷第52頁、第53頁正反面），是依上開證人陳則諭所證， 購毒者「阿賓」若是曾宇鋐本人，則證人陳則諭大可直接陳 述其當日係販賣愷他命予曾宇鋐，豈止於提供購毒者綽號及 聯絡電話予員警，抑或於本院審理時證稱嗣後已不知道曾宇 鋐搬家至何處，可見附表編號所示購毒者「阿賓」並非曾 宇鋐本人，昭然若揭。
⒍證人曾宇鋐固於本院審理時證稱：伊之前有改過名字，原名 是「曾瑞賓」，伊認識方才在庭之證人陳則諭，亦與在庭之 被告相識，渠等3 人從國中時期就認識，直至100 年左右才 與陳則諭沒有聯絡，但與被告均有繼續保持聯繫。伊印象中 有向陳則諭拿過價值6,000 元的愷他命，亦曾在經國路附近 向陳則諭拿過愷他命，而且伊也有住過經國路附近，時間是 100 年農曆年過後至同年4 月，大概2 個月左右。伊知道被
告與陳則諭有合作一起販賣愷他命，係因伊去陳則諭住處找 陳則諭時，陳則諭有時候會不在家，而是被告待在陳則諭住 處，且渠等2 人也有提過一起販賣愷他命的事情。又渠等2 人合作關係應至100 年農曆年前已經結束，係因伊在100 年 農曆年節與渠等2 人一起出遊，被告有提到兩人間在金錢上 起了糾紛，已經拆夥，伊嗣後有向陳則諭詢問此事，陳則諭 確實也說已經拆夥，但伊在100 農曆年節後，還是有繼續向 陳則諭拿愷他命云云，惟查，證人陳則諭於本院審理時具結 證稱：伊認識綽號「阿賓」之人有兩位，方才在庭上之證人 曾宇鋐，綽號也是叫「阿賓」，另一位「阿賓」則是透過朋 友的朋友介紹認識。證人曾宇鋐是國中學長，以前在就讀國 中時期有一起進香、跑廟宇，之後就沒有什麼聯絡，而被告 亦是就讀同一所國中，只是兩人就讀不同班而已等語（見本 院訴緝字第18號卷第50頁反面、第53頁正反面），已與證人 曾宇鋐所述其與證人陳則諭交往期間大相逕庭，且證人曾宇 鋐於本院審理時具結證稱：伊當時有交女朋友，會向陳則諭 借車出遊，均是前往陳則諭位在桃園縣桃園市成功路的住處 向陳則諭借車，同時向陳則諭拿愷他命。伊不常因有吸食愷 他命的藥癮，而向陳則諭購買愷他命，都是與借車的事情有 關，伊知道陳則諭的住處，所以都是到陳則諭的住處向陳則 諭借車，而且陳則諭不會將車開來給伊，幾乎都是伊去陳則 諭住處向陳則諭借車等語（見本院訴緝字第18號卷第55頁、 第56頁），可見證人曾宇鋐若是向陳則諭購買愷他命，渠等 2 人交易地點均係在陳則諭位於桃園縣桃園市成功路之住處 ，實與附表一編號之交易地點係在經國路369 號家樂福量 販店旁已有扞格，更何況證人曾宇鋐於本院審理時具結證稱 ：伊已經不記得之前使用的電話號碼，係因伊的電話費都是 欠繳，所以無法以自己名義申辦電話號碼，且對於住在桃園 縣○○市○○路○○○○○○○○號碼已經沒有印象，亦不 記得有使用過門號0000000000號電話號碼等語（見本院訴緝 字第57頁正反面），已與一般人使用行動電話之習慣不符， 遑論證人曾宇鋐連幫忙申請電話號碼之友人姓名已不復記憶 ，實與常情有違，本院自難僅憑證人曾宇鋐上開所證，遽而 認定其為附表編號所示購毒者「阿賓」，及被告與陳則諭 於100 年農曆年前即已結束販賣愷他命之合作關係。 ⒎又愷他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格 標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」
或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交 易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足 反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。 被告為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取 締之犯罪當知之甚稔，倘被告無利可圖，自無甘冒遭查獲之 極大風險。再者，被告就附表一編號１至部分與陳則諭共 同販賣愷他命予楊舒婷，販賣重量4.5 公克、價格1,500 元 之愷他命1 包，每包可賺取200 元至300 元之利潤乙節，業 據被告於本院準備程序中供承明確（見本院訴緝字第18號卷 第22頁反面），堪認被告確有販賣愷他命營利之意圖，甚為 明顯。
⒏至被告及辯護人固以前揭情詞置辯，惟查：
⑴被告辯稱：伊與陳則諭在100 年農曆年過後1 、2 週左右（ 即100 年2 月下旬），就一同販賣愷他命之事起了口角，遂 拆夥而結束合作關係云云，固以證人曾宇鋐前揭所證為其論 據，然查，被告於102 年5 月10日偵查中陳稱：「（問：是 否承認跟陳則諭有共同販賣K 他命給楊舒婷及阿賓？）我承 認有販賣給一個叫婷婷的，阿賓我記不起來。」等語（見偵 緝字第864 號卷第19頁），並於102 年5 月17日本院訊問程 序中供承：「（問：你有印象有在起訴書附表所示時間、地 點與楊舒婷、阿賓交易K 他命嗎？）楊舒婷我不知道她的本 名，我曾經跟住在大興西路該住處的女子綽號是『婷婷』交 易毒品，我有去過，所以我看到這個地址我有印象，但我不 知道該名女子的名字，但是依照這個地址來看的話『婷婷』 應該就是楊舒婷。…阿賓的部分我並不知道他是指哪個阿賓 。」等語（見本院訴字第436 號卷第12頁正反面），足見被 告於距離案發時間（即100 年3 月8 日）較近之102 年5 月 10、17日均不知悉綽號「阿賓」之人是指何人，迨於107 年 5 月1 日竟得以刑事聲請調查證據狀陳稱：「被告於前次準 備程序後仔細回想，被告與陳則諭有位國中同學綽號為阿賓 （本名：曾宇鋐），故聯繫曾宇鋐，確定曾宇鋐即為起訴書 附表之販賣對象『阿賓』。」等語（見本院訴緝字第18號 卷第32頁），實已常情有違，遑論被告於上開書狀中自承其 與曾宇鋐自國中以來均保持互動，與曾宇鋐熟識，而證人曾
宇鋐亦於本院審理時證述渠等2 人均有繼續保持聯繫，業如 前述，何以被告於案發後未即時向曾宇鋐確認其是否為「阿 賓」，反而在距離案發時間已有7 年又2 個月之久，始回憶 起身邊之友人曾宇鋐綽號亦是「阿賓」，逕而向曾宇鋐確認 其是否為附表一編號所指「阿賓」之人，是被告上開所辯 ，除證人曾宇鋐於本院審理時之證述，要難採為有利被告之 認定外，被告嗣後回憶起「阿賓」即為曾宇鋐一節亦與常情 相違，顯屬無據。
⑵辯護人則為被告辯以：就附表一編號至部分，勾稽證人 楊舒婷與陳則諭於另案審理時之證述，可知陳則諭係另外找 藥頭調貨而供給楊舒婷愷他命，與被告並無任何關連云云， 惟查，被告與陳則諭共同販賣愷他命乙節，渠等2 人合作關 係至陳則諭於100 年3 月8 日晚間8 時40分許為警查獲為止 ，業經本院認定如前，且證人陳則諭所述，渠等2 人合作後 期係由被告持用門號0000000000號行動電話，而該支行動電 話分別於100 年3 月1 日晚間10時47分許、100 年3 月2 日 下午3 時2 分許，均有與楊舒婷所持用之門號000000000 號 行動電話有通聯紀錄，此有通聯紀錄影本1 紙在卷可稽（見 偵字第8692號影卷一第63頁），且本院稽之證人陳則諭、楊 舒婷於另案審理時之所述：「
審判長問：楊舒婷還有無欠你錢？
被告（即陳則諭）答：五、六千。
審判長問：等於是四次的錢六千元？
被告（即陳則諭）答：不是她直接欠我的，是她欠我朋友， 然後這個朋友本來就有欠我錢，然後
我幫她調的。
審判長問：楊舒婷跟你買愷他命的錢有算清嗎？ 被告（即陳則諭）答：有。
審判長問：所以買愷他命的錢沒有欠你？
被告（即陳則諭）答：對。
審判長問：陳則諭說沒有欠，有欠的是另外一個？ 證人（即楊舒婷）答：我打電話給陳則諭，可能是另一個人 來，是欠他的。
審判長問：你不知道？
證人（即楊舒婷）答：我不知道。
審判長問：起碼你出面賣給楊舒婷的部分，她是跟你算清了 ，沒有欠你了？
被告（即陳則諭）答：對。
審判長問：另外那個人你欠他幾次？
證人（即楊舒婷）答：應該六千元吧。
審判長問：應該是最後幾次的吧？
證人（即楊舒婷）答：對。」，此有本院審判筆錄影本1 份 在卷可考（見本院訴字第215 號影卷第25頁反面至第26頁） ，可知上開筆錄之訊問重點在於釐清楊舒婷購買愷他命有無 賒帳之情形，而非在於查出楊舒婷取得愷他命之來源，再者 ，證人陳則諭就其所販賣愷他命之來源亦係由被告所提供， 而非自己有門路可以另行取得，已如前述，要難謂證人陳則 諭於另案審理時陳稱：「…這個朋友本來就有欠我錢，然後 我幫她調的」等語，即可認定證人陳則諭另向被告以外之人 調取愷他命，而與其他不詳之人共同販賣愷他命，是本院遽 難以證人陳則諭、楊舒婷於另案審理時之所述，作為有利被 告之認定，辯護人上開所辯，要難可取。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，堪 予認定，應依法論科。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第 4 條第3 項規定，已於104 年2 月4 日經總統以華總一義字 第00000000000 號令修正公布，並自公布日施行，而於同年 2 月6 日生效。修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項原 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期 徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危 害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以 下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒 品罪之法定本刑，就有期徒刑之部分由修正前「處五年以上 有期徒刑」提高為「處七年以上有期徒刑」，經比較新舊法 ，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前 段之規定，是就被告販賣第三級毒品愷他命犯行，應適用行 為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。三、論罪科刑：
㈠核被告就附表一編號１至所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告販賣愷他命 前後持有愷他命之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈡被告與共犯陳則諭間，就附表一編號１至所示各次販賣第 三級毒品之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，被告於檢察 官偵訊中就本件附表一編號１至所示販賣第三級毒品之犯 行自白犯罪（見偵緝字第864 號卷第19頁），另於本院審理 中亦再次自白犯罪（見本院訴字第436 號卷第12頁反面、第 35頁；本院訴緝字第18號卷第22頁、第62頁），是就被告就 附表一編號１至所為之販賣第三級毒品犯行，合於上開毒 品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，均應依該規定減 輕其刑。
⒉至辯護人為被告主張：被告既已承認附表一編號１至所示 販賣第三級毒品犯行，請求再依刑法第59條酌減其刑云云， 惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為 之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69 年度台上字第291 號判決意旨可資參照）。是如別有法定減 輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過 重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段