臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度矚訴緝字第1號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳錦男
選任辯護人 李偉誌律師（法律扶助律師）
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字
第17297 號），本院判決如下：
主 文
吳錦男共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，以罰金總額與壹年之日數比例折算；又共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
扣案如附表一所示之槍枝貳把、如附表二所示之驗餘子彈陸顆、如附表三所示之槍管壹支沒收。
事 實
一、吳錦男與吳金雲、吳金星為兄弟關係，吳金雲為汪良龍之姐 夫，吳家豐則為吳金星之女婿，吳錦男竟為下列行為：㈠ 吳錦男明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之 子彈及槍砲主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例管制 之違禁物品，非經許可，不得持有，竟仍基於非法持有可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈及槍砲主要 組成零件之犯意，於民國102 年10月間，在桃園市平鎮區（ 改制前為桃園縣平鎮市）桃花莊社區，自友人林阿邦（103 年8 月15日死亡）處取得如附表一、二、三所示之槍、彈及 槍管及如附表四所示不具殺傷力之手槍及非槍砲主要組成零 件之物，而持有之。
㈡ 吳錦男、吳家豐與汪良龍因細故於104 年7 月29日晚間在汪 良龍位在桃園市○○區○○路000 巷000 弄00號之住處發生 肢體衝突。翌日（30日）上午9 時許，吳錦男與吳家豐一同 前往汪良龍之前開住處附近，與吳金雲及汪良龍商談上開糾 紛，因雙方一言不合，吳金雲則取其用於鋤草之刀械追趕吳 錦男及吳家豐，該2 人隨即逃離現場。吳錦男及吳家豐因而 心生不滿，於逃離現場後，遂基於傷害及持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈之犯意聯絡，先一同 前往吳錦男藏放附表一、二、三、四所示槍、彈、槍管、底 火、彈殼及彈匣等物之處，吳錦男取出其中如附表一、編號 1 之黑色改造手槍（含彈匣內5 顆子彈，其中3 顆子彈即為 如附表二編號1 所示之子彈，其中1 顆子彈即為如附表五所 示之子彈，另1 顆子彈已於現場擊發），並交予吳家豐保管 而共同持有之，吳錦男及吳家豐遂回到汪良龍之住處附近，
適時巧遇汪良龍，吳家豐即將前開手槍交予吳錦男，由吳錦 男槍朝汪良龍背部射擊，開第1 槍卡彈後，又開第2 槍，致 汪良龍受有右尺骨閉鎖性骨折、前臂之開放性傷口等傷害。㈢ 經警於104 年7 月30日下午5 時許，在汪良龍上開住處，扣 得如附表五所示之子彈，又於104 年7 月30日晚間9 時許， 在桃園市平鎮區興華路101 巷22弄口，查獲吳錦男，嗣經吳 錦男帶同員警前往桃園市平鎮區洪圳路1073巷產業道路取犯 案之槍支，並在吳錦男所有之車牌號碼00-0000 自用小客車 後車廂內扣得如附表一、二、三、四所示之物。二、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方檢察署（ 更名前為臺灣桃園地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人吳家豐於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外 之陳述，為傳聞證據，而被告及其辯護人已就上開各供述之 證據能力提出爭執，本院審酌各該陳述作成之狀況，並考量 證人吳家豐於本院審理時業經以證人身分到庭具結作證，並 經檢、辯雙方為交互詰問，經比較結果，證人吳家豐於警詢 時之陳述，並不符相對具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要之情形，尚與刑事訴訟法第159 條之2 所 定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依 據，是前開證據方法應予排除，不得作為本案論罪之依據。二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。至其所謂「具有較可信 之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其 先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足 以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言；另所謂「前 後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定 其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要 」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述 之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為 證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」 ，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述 ，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳 述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（最
高法院96年度台上字第5979號、99年度台上字第8255號判決 意旨可資參照）。經查：證人汪良龍、吳金雲於本院審理時 ，就是否目睹被告開槍、及持槍乙節核與其等於警詢時所述 截然不同，惟觀諸其等既係承辦員警於告知法定應告知事項 ，並確認其精神、身體狀況後，依一問一答之方式製作完成 ，訊畢後又交由其等過目確認後親自簽名無誤，此有其等之 警詢筆錄可佐，客觀上已有相當之可信性，顯見其等於警詢 時之陳述乃係出於其個人自由意識所為，並未受不當外力壓 制。又其等於本院審理期日到庭作證時，則因被告在場，確 有可能因不堪當庭指認被告犯行之壓力，而有迴護被告之虞 慮。並審酌其等於警詢時所為證述之時間點，距離被告如事 實欄一㈡所示開槍射擊汪良龍之時間點較近，除記憶應較為 清晰外，亦尚未有接觸其他足以影響證詞真實性因素之機會 ，復未直接面對被告，較無昧於人情而故為有利於被告證詞 之可能，真實性較高，是依其等警詢時之客觀環境與條件觀 察其等於警詢之證詞具有較為可信之特別狀況，且攸關被告 本案犯行該當與否，屬證明犯罪事實存否所必要者，揆諸上 開規定，證人汪良龍、吳金雲於警詢之證述應認有證據能力 ，而得採為本案之證據。
三、被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳 述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原 則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法 理，應例外認為有證據能力（最高法院105 年度台上字第21 29號刑事判決參照），經查，證人吳金雲偵訊時未經具結之 證述，與其於本院審理中之證述有部分不符，而證人吳金雲 於偵訊時並未直接面對被告，較不受他人干預及無時間編造 ，較坦然等外部情況，與審判時相較，偵查時之客觀環境及 條件，具有可信之特別情況，且為證明被告本案犯罪事實存 否所必要，足認證人吳金雲於檢察官偵查中未具結之陳述有 證據能力能力。
四、另本件除前開部分業經本院審酌如上外，卷內其餘供述及非 供述證據（包含人證與文書證據及物證等證據），檢察官、 被告及辯護人於本院準備程序中對於證據能力均不爭執，且 迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且為本件犯罪事實 認定所必須，依刑事訴訟法第159 條之5 及第158 條之4 反 面解釋，認各該證據均有證據能力，先予敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告吳錦男固坦承曾於104 年7 月30日上午9 時許，與
吳家豐一同前往告訴人汪良龍位在桃園市○○區○○路000 巷000 弄00號之住處，惟矢口否認有何持有槍彈及殺人未遂 犯行，辯稱：我與吳家豐分別逃離現場後，接到吳家豐的電 話說要來找我，當時吳家豐帶著包包過來，我們共騎乘機車 再次返還現場，下車後，吳家豐走在前面，他看到告訴人汪 良龍就對他開槍，吳家豐開槍後槍還掉在地上，我才走過去 將槍撿起來拿給吳家豐，後來我和吳家豐一起逃到洪圳路10 73巷之產業道路，我和吳家豐到案後，在警察局期間，吳家 豐私下表示願意提供新臺幣（下同）25萬元請我幫忙頂罪， 我念及我年紀已經50幾歲，吳家豐才30幾歲，還有小孩要養 ，才同意替吳家豐頂罪，至於扣案的槍彈是因為我好像聽吳 家豐說林阿邦之前有把槍寄放在他那邊，所以我才說是林阿 邦借我的云云，惟查：
㈠ 事實欄一㈠持有槍彈部分：
上揭事實欄一㈠所載事實，業據被告於警詢、偵查中坦認不 諱（見偵查卷第6 頁至第8 頁、第85頁至第87頁），且有桃 園市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨初步檢視照片及被告 帶同員警取槍之蒐證照片、本院對於被告帶同員警取槍過程 之蒐證光碟之勘驗筆錄附卷可佐（見偵查卷第64頁至第67頁 、 第68頁至第75頁，本院矚訴緝卷第193 頁至第202 頁） ，並有如附表一至三所示之槍、彈、槍管等物扣案可憑。而 附表一、二所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗之結果，認部分槍彈如附 表一、二之「鑑定結果欄」所示，均具殺傷力，有該局前引 槍彈鑑定書可證（見偵查卷第131 頁至第134 頁），另扣案 附表三所示之土造金屬槍管1 支，亦經行政院內政部認定屬 該部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲 主要組成零件，有該部106 年4 月21日內授警字第10608711 98號函可考（見偵查卷第166 頁），足認被告上開任意性自 白與事實相符，堪可信實。
㈡ 事實欄一㈡殺人未遂部分：
1.吳錦男之二哥吳金雲係汪良龍之大姊吳汪秀霞之丈夫，吳家 豐則為吳錦男之大哥吳金星之四女婿（即吳錦男之姪女吳美 玲之丈夫），業據證人即告訴人汪良龍證述明確，且有己身 一親等資料查詢結果在卷可稽（見偵查卷第183 頁至第188 頁，本院矚訴緝卷第80頁），此部分事實首堪認定。 2.證人之證述內容如下：
⑴證人即告訴人汪良龍於104 年7 月30日、104 年7 月31日警 詢時證稱：104 年7 月29日晚上被告及吳家豐闖入我住處毆 打我後即逃離現場，後來我將被告及吳家豐打我的事告訴吳
金雲，於104 年7 月30日早上，吳金雲就約被告及吳家豐到 古厝談判，當被告及吳家豐到場後，吳金雲就持了1 把約50 公分長刀，作勢揮砍他們，我也拿了一根木條跟在吳金雲後 面，被告及吳家豐就分別逃竄，後來於同日上午我在家門口 附近，被告駕駛一輛紅色廂型車，其從駕駛座下來後，就持 槍對我說「幹你娘機掰」，我見狀後就開始逃跑，他就從我 背後開槍，第1 槍擊發時卡彈，子彈掉落在現場，接著又追 著我跑開了第2 槍，打中我右手小臂等語；於偵查中證稱： 於104 年7 月30日上午9 時許，在我住處，被告有持槍對我 說「幹你娘機掰」，他也有開槍，因為我轉身逃跑，不知道 他打哪裡，我手也有受傷等語（見偵查卷第33頁至第35頁、 第108 頁至第111 頁、第119 頁至第120 頁）。 ⑵證人吳金雲於警詢中證述：於104 年7 月30日上午8 時許， 在桃園市○○區○○路000 巷000 弄00號前，因為被告與吳 家豐於前日毆打告訴人汪良龍，我打電話叫他們來講和，他 們一到就對我大小聲，被告就拿一瓶不明物品噴我，我覺得 很辣，被告跟我說噴下去你的眼睛會瞎掉，我趕緊跑到房屋 屋簷上拿割草用的刀子，要把他們趕走，約於同日上午9 時 許，在桃園市○○區○○路000 巷000 弄00號前，當時我和 我哥哥在討論事情，我就聽到1 聲槍聲，我跑出門外，看到 告訴人汪良龍流血，被告還拿槍對著我等語；於偵查中證稱 ：我請我嫂嫂轉告被告及吳家豐出面說明為何要打告訴人汪 良龍，後來隔約1 個小時他們就開車過來，他們很大聲的說 你想怎麼樣，又拿一個味道很重的液體噴我，我很緊張，就 拿鋤草刀，他們兩個就逃跑，後來同日一個多小時後，我在 隔壁跟我哥哥嫂嫂打電話要被告來談事情，我聽到槍聲跑出 來，結果看到告訴人汪良龍手已經流血，我沒有看到開槍畫 面，但看到被告仍拿著槍等語（見偵查卷第29頁至第30頁、 第118 頁至121 頁）。
⑶證人吳家豐於於偵查中證稱：104 年7 月29日晚上我有打告 訴人汪良龍，被告有拍打告訴人汪良龍的頭，後來翌日早上 我接到我丈母娘的電話說吳金雲拿刀子在巷口吆喝說要等我 回去要砍死我，我覺得要回去解釋，我和被告到現場後，我 看到吳金雲及告訴人汪良龍在我停車地方的旁邊，吳金雲手 上有拿刀子，後來就持刀追趕我和被告，我和被告即分別逃 離現場，於同日被告與我一起回去找吳金雲及告訴人汪良龍 ，我們走山邊小路下來，我轉身找東西防身，我看到被告追 出去，後來看到被告有拿槍出來，並聽到被告在罵人，在跑 得過程中有聽到槍聲，後來就追到我另一個叔叔家，告訴人 汪良龍跑去躲在他家廁所等語；於本院審理中證稱：104 年
7 月30日我丈母娘打電話給我說吳金雲找我，叫我回去一趟 ，我叫被告陪我，到告訴人汪良龍住處前之空地，就看到吳 金雲拿著刀子，作勢要砍我，我和被告分別逃跑，後來我與 被告會合後又再度回到現場，我在找棍子的時候，看到被告 去追逐告訴人汪良龍，在追逐過程中好像看到被告拿著槍， 後來看到告訴人汪良龍受傷，手一直在流血等語（見偵查卷 第127 頁至第128 頁，本院矚訴緝卷第114 頁背面至第115 頁）。
⑷經核證人汪良龍對於被告於前開時、地持槍朝其射擊之重要 事項，所證述之內容前後大致一致，且與被告自承：我與吳 家豐於104 年7 月29日去告訴人汪良龍的住處找他，吳家豐 有打告訴人汪良龍，於翌日吳金雲就打電話給吳家豐說「你 只要來我家，就要砍你」，吳家豐就打電話要我陪他去找吳 金雲，到那邊後吳金雲從家門旁拿出鐮刀，告訴人汪良龍拿 鐵棍，我們逃離現場，回去越想越生氣，就拿槍去嚇他們， 告訴人汪良龍看到我就拿鐵棍要打我，我就拿出槍對他，不 小心第1 槍走火，我看第1 槍沒有怎麼樣，又再開了1 槍等 語（見偵查卷第6 頁背面至第7 頁、第86頁）大致相符；又 證人吳金雲及吳家豐對於當天被告、證人吳家豐與證人吳金 雲及汪良龍已先發生一次衝突，嗣被告及證人吳家豐再次回 到現場後，有聽到槍聲，以及被告持槍之重要事項，所證述 之內容前後一致，且互核相符，衡酌證人汪良龍、吳金雲、 吳家豐與被告間均為親戚關係，並無恩怨隙，實無設詞誣陷 被告之動機，而證人吳家豐係吳金星之女婿，被告則與證人 吳金雲為兄弟，吳金星及證人吳金雲為兄弟關係，證人吳金 雲則為證人汪良龍之姐夫，業據證人汪良龍證述明確（見本 院矚訴緝卷第80頁），證人吳家豐及被告與證人汪良龍及吳 金雲均有親戚關係，證人汪良龍及吳金雲並無動機偏袒證人 吳家豐而為不利於被告之證述，況證人吳家豐於本院審理中 甚且自承係與被告一起前往被告之工寮取槍，至案發地點後 ，始將槍交給被告，且於被告開槍後逃離現場時，犯案槍枝 係由其保管等節（見本院矚訴緝卷第122 頁背面至第124 頁 ），證人吳家豐前開證述，等同已自承與被告共同持改造手 槍朝人射擊，致人受傷之犯行，然其卻仍堅持犯案之手槍原 係被告持有，且當天係被告開槍等節，是證人汪良龍、吳金 雲及吳家豐之前開證詞應可採信。被告事後翻異，空言否認 前供，顯為飾卸之詞，不足採信，被告確實於事實欄一㈠時 、地持槍射擊證人汪良龍等事實，堪以認定。
3.告訴人汪良龍因被告之前開行為而受有右尺骨閉鎖性骨折、 前臂開放性傷口等傷害，並有天成醫療社團法人天晟醫院住
院診療計畫書、事發現場勘查照片、桃園市政府警察局槍枝 初步檢視報告表暨初步檢視照片及汪良龍傷勢之照片、天成 醫療社團法人天晟醫院105 年8 月29日天晟法字第10508290 2 號函檢送之汪良龍之就診病歷資料、員警職務報告在卷可 稽（見偵查卷第6 頁至第8 頁、第22頁至第23頁、第29頁至 第30頁、第33頁至第35頁、第38頁、第51頁至第61頁、第68 頁至第75頁、第85頁至第87頁、第108 頁至第111 頁、第11 2 頁、第113 頁、第118 頁至第121 頁、第125 頁至第129 頁、第169 頁至第170 頁、第193 頁至第95頁，本院矚訴卷 第30頁至第49頁，本院矚訴緝卷第120 頁至第128 頁、第15 7 頁），並有如附表一編號1 所示之手槍扣案可憑。而附表 一編號1 所示之手槍，經先後送內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗之結果，認具殺傷力，有 該局前引槍彈鑑定書可證（見偵查卷第131 頁至第134 頁） 。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。 4.按凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外 之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之 ，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者 縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立 （最高法院92年度台上字第1799號判決意旨參照）。又按共 同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當時基 於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正 犯之成立（最高法院74年度台上字第681 號判決意旨參照） 。再按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件 之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯 ；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為， 或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實 行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為 所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號 判決意旨參照）。是吳家豐明知被告攜帶之槍枝及子彈係欲 教訓告訴人汪良龍，復與被告一同前往案發現場，並於前往 路途中替被告持有槍、彈，堪認吳家豐在抵達案發現場前， 已與被告決意教訓及傷害告訴人汪良龍之犯意聯絡甚明。㈢ 至被告雖以前詞置辯，惟查：
證人林志峯（即查獲被告之員警）於本院審理中證稱：我們 在查獲的地點遇到被告，即上前確認人別，並詢問他開槍之 槍枝在哪裡，被告告知已將槍枝丟到龍潭路上大池裡面了，
被告當天晚上有帶我們到查扣槍枝地點之反方向取槍，結果 沒有取到，回到分局後，因為夜不訊，則讓被告先休息，翌 日早上，我們再次詢問被告，告知被告一定要槍交出來，倘 已將槍丟到大池裡面，我們就要用打撈的方式找槍，後來想 說吳家豐既然是他們親戚，就讓吳家豐勸他，後來沒有多久 ，被告就說他要帶我們去取槍等語；又經檢察官再進一步確 認證人林志峯查獲被告當下與被告之對談情形，證人林志峯 證稱：「（問：所以你第一步之後就問他說槍在哪裡? ）人 已經抓到了嘛，就直接問他槍在哪裡。. . . （問：你們第 一步問被告槍在哪裡，他就直接跟你們回答說槍在大池裡面 ? ）大池裡面。（問：他沒有問你什麼案子的槍枝嗎? ）他 自己做什麼事他自己知道，因為當時我們整個八德偵查隊把 那個區塊全部封掉。（問：被告有跟你承認是他開槍的嗎? ）他有承認，我直接問他的，你開槍那支槍呢? 他回答說丟 到大池裡面，就是龍潭路要往大溪像左手邊那個大池。（問 ：所以他沒有問你什麼槍? 或者說他沒有開槍? ）沒有，他 馬上就有承認他有開槍，只是槍被他丟到大池裡面」等語（ 見本院矚訴緝卷第164 頁背面至第169 頁背面），可見被告 被查獲之當下即坦承於事實欄一㈡所載時、地係由其開槍， 且槍枝已丟棄，而於查獲翌日與吳家豐交談後始告知正確之 藏放作案槍枝地點等節，亦即被告於與吳家豐在分局交談前 既已坦承犯行，此即與被告辯稱係吳家豐在分局要求其幫忙 頂罪，其始於警詢及偵查中自白犯罪所述不符，且倘如被告 所述吳家豐係在分局要求其幫忙頂罪或談妥頂罪之代價，則 被告於遭警查獲當下時既尚未與吳家豐就頂罪一事達成協議 ，故當警詢問做案槍枝之下落時，衡情被告應係否認持有槍 械之重罪，何以於遭警查獲當下，便坦承開槍之犯行，且稱 槍枝已丟棄，此與常情不符。又參被告稱吳家豐要其幫忙頂 罪時並未告知藏放在其車內之槍彈數量、種類等內容，然經 本院當庭勘驗取槍過程之蒐證光碟，依其勘驗結果可見被告 於取槍過程中多次表示犯案之槍枝置於汽車行李箱內之袋子 中，且能明確指出何把槍枝係犯案之槍枝，又能說出槍枝內 之子彈顆數（3 顆，按比對現場遺留、如附表五所示子彈之 直徑，可認此彈匣內之3 顆子彈應為如附表二編號1 所示之 子彈），及某把槍枝並無殺傷力等節，此有本院之勘驗報告 在卷可查（見本院矚訴緝卷第188 頁背面、第193 頁至第20 2 頁），倘扣案之槍、彈等物並非被告所持有，而吳家豐又 未告知藏放於其車內之槍、彈內容物為何，則何以被告能明 確指出槍枝藏放在汽車行李箱內之袋子中，及何把槍枝係犯 案之槍枝，且某把槍枝內之子彈顆數，益徵如附表一至四所
示之槍、彈、槍管、底火、彈殼、彈匣等物確實係被告所持 有，被告前開辯詞即不足採。
㈣ 又證人汪良龍於本院審理時固證稱：當時我看到被告一下車 就先罵我「幹你娘」，我看到吳家豐手有動作，我轉身就跑 ，我沒有看到有人拿槍枝出來云云，核與其於警詢及偵訊時 之證述不符，衡情證人汪良龍上開於警詢、偵查為證述時， 並未直接面對被告，較無礙於與被告間之人情壓力而為有利 於被告證詞之可能性。且經檢察官質以何以其所述與警詢及 偵查中所述不同，其答稱：「（問：所以你覺得應該以你當 時所述為準，因為你當時講得離案發時間比較接近，但你現 在已經忘記，是否如此? ）對. . . （問：所以你覺得你當 時講得比較可信，但現在因為時間久遠，你已經不記得了? ）對」，惟經本院再次質以何以其所述與其警詢及偵查中所 述不同，其答稱：我被開槍時酒醉，作筆錄當時也酒醉，但 因為被告辱罵我，所以我推測是被告對我開槍的云云（見本 院矚訴緝卷第76頁、第81頁至第82頁），可知證人汪良龍對 於其何以翻異證詞之理由前後所述已有不同。另觀諸證人汪 良龍於104 年7 月30日及104 年7 月31日之警詢及偵訊內容 ，證人汪良龍均明確指稱係被告朝其開槍，並稱無看到吳家 豐，又倘證人汪良龍於案發當時，以及104 年7 月30日製作 筆錄時因酒醉而意識或記憶不清，所為之證述並非正確，則 以證人汪良龍稱於104 年7 月31日在醫院製作警詢筆錄時， 已酒醒等語（見本院矚訴緝卷第81頁背面），其應可澄清其 前次警詢時稱係被告朝其開槍僅為推測之詞，實際上其並未 看到係何人開槍等節，然其卻仍為同之陳述，甚至於偵查中 亦稱係被告朝其開槍，可見證人汪良龍前開所述即非可採。 又倘證人汪良龍未看見係何人朝其開槍，則依證人汪良龍於 本院審理中：我與吳家豐有糾紛；後來被告及吳家豐有再過 來，我看到被告下車後，先罵我「幹你娘，衝三小（台語） 」，看到吳家豐也在旁邊，他就拿著包包，打開包包等語（ 見本院矚訴緝卷第79頁至第80頁），既與證人汪良龍有糾紛 的人是吳家豐，且當時亦係吳家豐攜帶包包，且有從包包中 拿出物品之動作，則一般人綜合前情應係推測吳家豐開槍較 為合理，然證人汪良龍卻僅因被告曾對其辱罵三字經即推測 被告朝其開槍，即與常情有違。是證人汪良龍就其於本院審 理時之證述，與其於警詢、偵訊時之證述不符之原因，均無 法提出合理之說明，且於本院審理之證述有前開瑕疵之處， 是證人汪良龍於本院審理時所證述之內容，殊難信實。㈤ 又證人吳金雲於本院審理時固證稱：我跟我哥哥到現場，就 看到告訴人汪良龍受傷，我不曉得是誰開槍，開槍的時候我
沒有在現場，我看到告訴人汪良龍手臂流血時，被告沒有拿 著槍，他已經跑掉了云云，核與其於警詢及偵訊時之證述不 符，而衡情證人吳金雲上開於警詢、偵查為證述時，並未直 接面對被告，較無礙於與被告間之人情壓力而為有利於被告 證詞之可能性。且經檢察官質以何以其所述與其警詢所述不 同，其答稱：對於警詢時所述之內容已經沒什麼記憶了，因 為那天我也有喝一點酒，我也不曉得為什麼當時我會說被告 拿槍對著我，因為我當時也是很醉了云云；經檢察官再進一 步訊問其是否記得偵查中所述內容，其卻答稱：事情發生的 時候，被告是拿水槍那種的云云。檢察官則繼續追問，證人 吳金雲之回答如下所示：「（問：他當時是拿水槍? ）我也 不曉得，看起來很長，那個是水槍。（問：哪來的水槍? ） 我也不曉得。（問：你當時是看到吳錦男拿個槍，而那個槍 是水槍? ）那個槍拿出來，我也看得清楚，好像也不是水槍 。（問：你說你看到汪良龍手臂流血，你就看到吳錦男拿著 槍，你說吳錦男當時拿的是水槍? ）我對槍不了解。」云云 （見本院矚訴緝卷第85頁背面至第86頁），證人吳金雲對於 為何前稱看到被告持槍，先稱因為案發時酒醉，所以不知為 何警詢時會證述曾看到被告持槍，其後又稱被告手持的是水 槍，但經檢察官質疑後又改稱好像不是水槍，其對槍枝不了 解，顯見證人吳金雲於本院審理中之證述反覆不定，且既已 聽到槍聲，又看到汪良龍流血，則何以其會認為被告當時手 持的是水槍，與常情有違。又經辯護人詰問，證人吳金雲雖 回答：「（問：在第一次比較早的時候，吳家豐及吳錦男到 現場時，吳錦男是否有拿出辣椒水作勢要噴你的情況? ）有 ，在很遠的地方對我比. . . （問：你看到吳錦男對你比的 辣椒水，就是像水槍的形狀嗎? ）好像是，就跟那個槍是一 樣的，他噴出來，有水. . . （問：你所謂「他有拿槍比你 」是指比較早的那個時候，要噴你的槍? ）對。（問：當你 聽到槍聲出來看到汪良龍的時候，你跑出來，那個時候你沒 有看到吳錦男持槍的狀況? ）沒有。他們開槍時，我人都沒 有在那邊，吳金男拿那個什麼槍比我是在之前，就是我要拿 鐮刀追他們，我就跑了兩三步，他們就跑了，後來他們又來 ，他們拿著好像類似是真槍的東西，看起來好像之真槍，又 不是真槍，我不曉得阿。」云云（見本院矚訴緝卷第87頁背 面至第88頁背面），然細譯警詢及偵查中證人吳金雲之證述 內容，警察及檢察官均係明確詢問於104 年7 月30日告訴人 汪良龍被槍擊之事，而證人吳金雲亦明確回稱：被告及吳家 豐再次返回現場後，我聽到槍聲後跑出來，看到告訴人汪良 龍手已經流血，被告手中拿著槍等語，已如前述，亦即證人
吳金雲該時所指「被告手中拿著槍」，係第二次衝突時所發 生之事，是證人吳金雲於本院審理中改稱於警詢及偵訊中稱 「被告拿槍指著我」等語係指第一次衝突時，被告手持裝有 辣椒水的手槍朝其噴灑等節即非屬實。是證人吳金雲就其於 本院審理時之證述，與其於警詢、偵訊時之證述不符之原因 ，均無法提出合理之說明，且於本院審理之證述有前開瑕疵 之處，是證人吳金雲於本院審理時所證述之內容，殊難信實 。
㈥ 綜上述，被告前開所辯，均屬事後卸責之詞，要無足採。本 件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠ 核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條 第4 項之未經許可持有子彈罪、同條例第13條之未經許可持 有槍砲主要組成零件罪及刑法第277 條第1 項之傷害罪。㈡ 至公訴意旨雖認被告就事實欄一㈡所為係犯刑法第271 條第 2 項、第1 項之殺人未遂罪。惟按殺人與傷害之區別，應以 行為人行為時有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一 切證據，詳查審認，視行為人所用器具之種類、用法、手段 、加害部位、加害次數、被害人是否難以防備、被害人傷勢 程度及行為人之動機等，綜合判斷（最高法院106 年度台上 字第29號、105 年度台上字第3007號判決、85年度台上字第 5611號判決意旨參照）；被害人受傷之多寡、是否為致命部 位等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準 （最高法院19年上字第718 號判例、93年度台上字第618 號 判決、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。是被告主觀 上究係基於傷害或殺人之犯意，而為上述開槍之行為，參諸 前開說明，自應審視被告犯罪之動機、攻擊之手段、次數、 部位，以及告訴人汪良龍之傷勢程度等綜合研判。茲敘述如 下：
1.於本案槍擊案發生前，被告與告訴人汪良龍間並無任何仇隙 ，吳家豐與告訴人汪良龍有承包工程（工程總額約3 萬元） 之糾紛，被告與吳家豐則於104 年7 月29日前往告訴人汪良 龍住處，吳家豐並毆打告訴人汪良龍成傷，翌日吳金雲則要 求吳家豐前往告訴人汪良龍住處說明此事，吳家豐則請被告 陪同，一至告訴人汪良龍住處附近，因被告、吳家豐與吳金 雲、告訴人汪良龍一言不合，吳金雲則持鋤草之刀子追趕被 告及吳家豐，被告及吳家豐再次前往告訴人汪良龍住處附近 ，並持槍射擊告訴人汪良龍等節，業經證人汪良龍證述明確 （見本院矚訴緝卷第80頁、第83頁），可知被告與告訴人汪
良龍間並無糾紛，被告僅係陪同吳家豐前往前開地點，其後 因遭吳金雲持刀追趕，心生不滿，而又與吳家豐持槍再度前 往案發現場，欲教訓告訴人汪良龍。又被告與告訴人汪良龍 為親戚關係，於本件事發前並無何仇恨，縱被告出於一時激 憤圖思教訓、威嚇告訴人汪良龍，惟依一般常情經驗論之， 實難遽認被告僅因吳家豐與告訴人汪良龍間工程總價3 萬元 之工程糾紛，且遭吳金雲持刀追趕，即萌生故意致告訴人汪 良龍於死之動機。並參酌告訴人汪良龍於本院審理時稱：就 該時之情況，我沒有覺得被告或吳家豐友要致我於死地，或 一定要我斷手斷腳之意思等語（見本院矚訴緝卷第82頁背面 ），是難認被告有殺人之犯意。
2.復參酌被告持槍射擊背部之位置，雖可能射擊心臟而有致死 可能，惟並無證據證明被告當時持槍瞄準射擊之部位即為心 臟，且對一般人而言，背部致命之危險性，究竟與胸口、頭 部、腰部等直接的要害不同，被告當時若確有殺人犯意，也 當不至於選取此一部位行兇。再自被告當時射擊告訴人汪良 龍之過程以觀，被告未有任何欲致告訴人汪良龍於死地之言 語，且被告見告訴人汪良龍手部流血即逃離現場，業據告訴 人汪良龍指述在卷，倘被告確有殺人之故意，當見告訴人汪 良龍受傷流血後，應會趁機再朝告訴人汪良龍之重要致命部 分開槍，豈有於見告訴人汪良龍流血後即輕易罷手之理，顯 見被告對於告訴人汪良龍開槍並非基於殺害之故意甚明。 3.又告訴人汪良龍在遭被告攻擊後，尚能前往警局製作警詢筆 錄，此有告訴人汪良龍於104 年7 月30日案發當日之警詢筆 錄在卷可稽，另依前揭卷附病歷資料所示，告訴人汪良龍係 步行到院，且到院意識清楚，呼吸、脈搏及活動力均正常， 於104 年7 月30日下午3 時56分檢視傷口，受有上肢穿刺傷 ，槍傷，於104 年7 月31日進行右尺骨切開復位鋼板螺釘內 固定及肌腱修復手術，於104 年8 月4 日出院，可見告訴人 汪良龍所受傷害，尚未對其生命安全造成重大危害，可認被 告無殺人犯意，僅係想教訓、傷害告訴人汪良龍等節。是起 訴書認此部分犯行應以殺人未遂罪嫌相繩，容有誤會，惟基 於被訴基本事實同一，在本院已依刑事訴訟法第95條第1 款 告知當事人本件變更起訴法條之旨，使得行使訴訟上之攻擊 、防禦權後，自應由本院依刑事訴訟法第300 條規定變更起 訴法條為刑法第277 條第1 項之傷害罪。
㈢ 被告就持有附表一編號1 改造手槍（含彈匣內5 顆子彈）之 犯行、及傷害犯行，與吳家豐家有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
㈣ 按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者
為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 （最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告 同時持有具殺傷力之如附表一所示改造槍枝2 枝、如附表二 所示非制式子彈3 顆、制式子彈6 顆，應僅成立未經許可持 有具有殺傷力之改造手槍一罪、未經許可持有子彈一罪。被 告以一持有行為同時持有如附表一所示具有殺傷力之改造手 槍、如附表二所示具殺傷力之子彈、如附表三所示之槍管， 而同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、 未經許可持有子彈罪及未經許可持有槍砲主要組成零件罪3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又被告所 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之槍枝罪與刑法第277 條第1 項傷害罪2 罪 間，因犯意各別行為互殊，應予以分論併罰。
㈤ 又起訴書雖指被告因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴 字第1363號判決判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑