臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第345號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 楊盛全
選任辯護人 魏雯祈律師
被 告 范德堅
選任辯護人 蔡文燦律師
被 告 吳游（原名吳晟權游）
指定辯護人 何威儀義務辯護律師
被 告 張騏淇
選任辯護人 魏釷沛律師
被 告 沈萬喜
指定辯護人 簡銘昱法扶律師
被 告 藍春義
李文進
羅碧雲
上三人共同
指定辯護人 謝維仁義務辯護律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101
年度偵字第9398號、101 年度偵字第9399號、101 年度偵字第94
01號、101 年度偵字第9402號、101 年度偵字第9405號、101 年
度偵字第9406號、101 年度偵字第9408號、101 年度偵字第0000
0 號、101 年度偵字第11101 號、101 年度偵字第15148 號、10
1 年度偵字第17582 號、101 年度偵字第17583 號、101 年度偵
字第19669 號、101 年度偵字第19671 號、101 年度偵字第0000
0 號、101 年度偵字第20930 號、101 年度偵字第21395 號），
本院判決如下：
主 文
張騏淇犯如附表二所示各罪，各處如附表二「主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。被訴附表一、附表三所示販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分無罪。
沈萬喜犯如附表二所示各罪，各處如附表二「主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。如附表二編號2 、編號3 「犯罪所得」欄所示犯罪所得均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被訴附表一、附表三所示販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分無罪。
李文進犯如附表二所示各罪，各處如附表二「主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。被訴附表一、附表三所示販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分無罪。
羅碧雲犯如附表二編號1 所示之罪，處如附表二「主文欄」所示之有期徒刑肆年，如附表二編號1 「犯罪所得」欄所示犯罪所得
沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被訴附表一、附表二編號2 及編號3 、附表三所示販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分無罪。
楊盛全、范德堅、藍春義被訴附表一、附表二、附表三所示販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分均無罪。
吳游被訴附表一、附表二編號1 所示販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分均無罪。
扣案驗餘第三級毒品愷他命（驗餘毛重零點捌捌捌公克）沒收。 事 實
一、張騏淇（綽號琪琪）、沈萬喜（綽號阿信、阿西）、李文進 （綽號可樂）、羅碧雲（綽號小雲）均明知MDMA（俗稱搖頭 丸，下稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係分 別經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款之第二級、第三級毒品，未經許可不得販賣，詎竟為下列 行為：
（一）張騏淇、沈萬喜、李文進、羅碧雲於附表二編號1 所示時 、地，共同基於意圖營利而販賣第二級毒品搖頭丸、第三 級毒品愷他命之犯意聯絡，由張騏淇於附表二編號1 所示 「販毒時間」之前某時，在桃園縣桃園市（現改制為桃園 市桃園區，下同）復興路99號地下1 樓美加泰式餐廳（下 稱美加泰舞廳），交付搖頭丸、愷他命與沈萬喜，沈萬喜 再將部分搖頭丸、愷他命交付李文進，而推由沈萬喜、李 文進2 人以搖頭丸1 顆新臺幣（下同）500 元、愷他命1 包500 元之價格，銷售與前往美加泰舞廳消費之顧客，另 由沈萬喜之女友羅碧雲收取沈萬喜販賣毒品所得之金錢， 並約定沈萬喜、李文進銷售毒品所得均應繳回張騏淇處。 後於附表二編號1 所示時、地，並無購毒真意之A2為配合 警方辦案，帶同佯裝為退伍青年之警方進入美加泰舞廳蒐 集毒品交易事證，並向沈萬喜佯稱欲購買搖頭丸、愷他命 ，沈萬喜旋即允售之，並即刻將其確信為搖頭丸之藥丸2 顆及愷他命1 包交付A2，A2並當場交付價金1,500 元與沈 萬喜，沈萬喜並即將該筆價金交付羅碧雲收受，以此方式 與張騏淇、李文進、羅碧雲共同販賣第二級毒品搖頭丸、 第三級毒品愷他命與並無購毒真意之A2而未遂。（二）張騏淇、沈萬喜、李文進於附表二編號2 、編號3 所示時 、地，共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意 聯絡，由張騏淇於附表二編號2 、編號3 所示「販毒時間 」之前某時，在上址美加泰舞廳內，交付愷他命與沈萬喜 ，沈萬喜再將部分愷他命交付李文進，而推由沈萬喜、李 文進2 人以愷他命1 包500 元之價格，銷售與前往美加泰
舞廳消費之顧客，並約定沈萬喜、李文進銷售毒品所得均 應繳回張騏淇處。後於附表二編號2 、編號3 所示時、地 ，由沈萬喜以附表二編號2 、編號3 「毒品種類及金額」 所示毒品種類、價格、數量，販賣第三級毒品搖頭丸與附 表二編號2 、編號3 所示購毒者謝碧娜、黃綽娜，並交付 所販售之愷他命毒品與各該購毒者，並收得價金而均完成 交易。
二、案經桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局暨大園分局 移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、上揭犯罪事實，除被告羅碧雲否認犯行外，業據被告張騏淇 、沈萬喜、李文進於偵查以迄本院審理中供承在卷，被告沈 萬喜並於101 年8 月7 日檢察官訊問時供稱：「（問：證人 黃綽娜在本署偵訊中說，在100 年7 月2 日晚上在美加泰舞 廳，她與她的朋友有向你購買愷他命500 元，且她當時確實 有施用愷他命，尿液檢驗結果呈陽性，是否屬實？有無意見 ？）我確實有賣給她。（問：你為何會認出黃綽娜？）因為 她長得蠻漂亮的。（問：對於黃綽娜說，他們去舞廳的人都 知道你的綽號叫『阿西』，臺灣人，是在美加泰舞廳內販賣 毒品的人？）我不知道他們怎麼判斷，我對於他們所述無意 見，我確實有在舞廳內販賣毒品。（問：是否承認販賣第三 級毒品罪？）承認。」、「（問：證人謝碧娜在本署偵訊中 說，在100 年7 月3 日凌晨在美加泰舞廳她有向你購買愷他 命1 包500 元，且她當時確實有施用愷他命，尿液檢驗結果 呈陽性，是否屬實？有無意見？）屬實，我沒有意見，我確 實有賣給她。（問：你為何會認出謝碧娜？）因為她有沒有 化妝都差不多，所以我認得出來，我確實有賣給她。（問： 是否承認販賣第三級毒品罪？）承認。」、「（問：證人A2 說，她在美加泰舞廳內有向你買1 包愷他命與1 顆搖頭丸， 有無此事？）有。」等語甚詳；被告李文進亦於101 年9 月 27日檢察官訊問時供稱：「（問：100 年7 月2 日、3 日， 你有無在桃園市○○路00號B1的美加泰式餐廳內？）有。（ 問：在餐廳內做什麼？）當天去的時候沒有什麼客人，但是 我當天有跟沈萬喜在店內賣藥，他有拿東西給我，但是我印 象中我當天沒有賣。（問：毒品是誰交給你的？）沈萬喜。 （問：是何種毒品？）愷他命，搖頭丸。（問：愷他命、搖 頭丸1 包賣多少？）500 元。（問：你賣1 包可以抽多少？ ）100 元。（問：你賣完之後毒品交給誰？）再交給沈萬喜 ，如果我要吃的話再自己帶一些回家。（問：你從何時開始
在美加泰式餐廳賣毒品？）印象中是100 年4 月開始。（問 ：沈萬喜說他跟你一起在美加泰式餐廳裡面販毒，是否坦承 販賣二、三級毒品？）是。（問：沈萬喜說100 年7 月2 日 、3 日他與你在餐廳內販賣搖頭丸、愷他命，是否屬實？） 屬實。（問：沈萬喜說100 年7 月2 日、3 日在美加泰式餐 廳內與你共同販賣搖頭丸、愷他命給謝碧娜、黃綽娜、A2等 人，是否屬實？）當天我跟在他在店內分開、各賣各的，賣 給誰我不知道。（問：上述謝碧娜、黃綽娜、A2等人就是在 店內買毒品之人，有無意見？）沒有。（問：是否承認與沈 萬喜、張騏淇等人共同販賣二、三級毒品給上述人及其他不 特定的舞客？）承認。」等語明確。另查：
（一）被告張騏淇、李文進所供前情，並據證人即共同被告沈萬 喜於本院審理中證稱：「我有在美加泰舞廳內販賣毒品搖 頭丸和愷他命，毒品是張騏淇給的，拿愷他命1 包或是搖 頭丸1 顆都是500 元，販賣毒品的所得，我會扣除我的酬 勞之後再交給張騏淇，我的酬勞就是1 包或1 顆抽100 元 ，我賣剩的毒品也是交給張騏淇。我認識李文進，是進舞 廳玩的時候認識的，李文進也有在美加泰舞廳裡面販賣毒 品，是李文進自己跟我講說他要跟我一起賣毒品，我們就 這樣一起賣毒品了。李文進販賣的毒品也是張騏淇提供給 他的，我們都跟張騏淇拿，有時候是我去跟張騏淇拿，再 交給李文進，有時候我還沒有到或我還沒去的時候，李文 進會直接向張騏淇拿，至於張騏淇跟誰拿我們就不知道了 。李文進販毒的所得有時候是交給我繳交，有時候是李文 進自己拿給張騏淇。」等語在卷；被告張騏淇、沈萬喜所 供前情，亦據證人李文進另於本院審理中證稱：「（檢察 官問：你自己是否曾經在舞廳內販賣毒品給別人？）有。 （檢察官問：販賣哪一種毒品？）愷他命及搖頭丸。」、 「（檢察官問：你販賣毒品的價格是如何計算？）400 元 或是500 元，朋友的話就400 元。（檢察官問：賣愷他命 的話，是如何計算？）一樣，1 包400 或500 元。（檢察 官問：搖頭丸怎麼計算？）算1 顆。（檢察官問：1 顆多 少錢？）一顆400 或500 元，如果我賣給朋友一顆400 元 ，朋友就會分我吃。」、「（檢察官問：你的意思是說你 的毒品來源是沈萬喜？）是。」、「（檢察官問：你是否 有直接向張騏淇取得毒品過？）沈萬喜不在的時候，沈萬 喜會叫我去找張騏淇。」、「（檢察官問：再重複問你一 次，你有無向張騏淇取得毒品過？）有。」等語明確；又 被告沈萬喜、羅碧雲於事實欄一、（一）及沈萬喜於事實 欄一、（二）所示時、地與購毒者之交易情形，復據證人
A2於100 年4 月13日警詢中證稱：「我要檢舉販賣毒品案 件，在例假日如禮拜六晚上及禮拜日白天，我會至美加泰 舞廳和朋友去玩，朋友都會向『阿西』和羅碧雲買毒品， 由『阿西』交付毒品並由羅碧雲收錢，在舞廳活動的客人 都知道他們在賣毒品。我朋友吃了快約2 年，大約2 個禮 拜前在家中暴斃猝死。羅碧雲住在新竹縣芎林鄉，大概30 幾歲，皮膚黑黑的，是印尼歸化臺灣的，嫁來臺灣10幾年 ，她先生是客家人，可是她和『阿西』也是男女朋友關係 。我指認桃園縣政府警察局大園分局複式指證照片編號5 的女性，就是羅碧雲。」、於100 年4 月27日警詢中證稱 ：「（問：今100 年4 月27日因何事至本分局製作詢問筆 錄？）因我帶同警方查證當初檢舉販賣毒品案件的整個現 場毒品交易狀況，所以將整個購買毒品的情形向警方說明 ，希望警方將毒品鑑驗成分為何。（問：妳於何時？何地 ？帶同警方查證並將所見所聞？購買真實情狀陳述？）我 於100 年4 月23日晚間10時30分，在桃園市○○路00號B1 地下1 樓『美加泰式餐廳』，帶同警方5 人一起進入舞廳 ，我們先在門口買票，進入時由1 男1 女先給我們搜身及 檢查包包內物品才讓我們進入，進該舞廳約20分鐘左右， 我就直接前往該店後段洗手間對面沙發椅位置看到綽號『 阿西』坐在那，我就告訴『阿西』說我帶來同事他們剛退 伍他們想要玩（意謂食用毒品），他回答我說不認識的人 不要跟我買（毒品），我回應說他們是我同事沒問題，他 確認後才放心說要買多少（毒品），我告訴他說要買2 顆 搖頭及1 包愷他命後，他就從右褲袋內拿出1 包毒品，隱 匿沙發椅下取出1 小包綠色小藥丸（搖頭丸）2 顆及1 包 愷他命等物親手交給我們，拿到毒品後我們就拿2,000 元 交給阿西，阿西當場找500 元給我們後離開，然後我們怕 被阿西他們懷疑，就回舞池旁坐了約20分才離開美加泰式 餐廳。（問：妳們與綽號『阿西』交易毒品時旁邊有無其 他的人在現場？）當時我親眼看到有羅碧雲還有一些舞客 約3 、4 人左右在現場，也準備要跟『阿西』買毒品，而 當時我與綽號『阿西』交易毒品完後，羅碧雲也有看到我 們向『阿西』買毒品，羅碧雲就從『阿西』手中拿走販賣 毒品所得現金。（問：妳於100 年4 月23日晚間10時30分 在桃園市○○路00號B 1 （地下1 樓美加泰式餐廳）向綽 號『阿西』所購買毒品現於何處？並同意交警方採證鑑驗 ？）我已將購買的毒品綠色小藥九（搖頭丸）2 顆及1 包 愷他命（經警方秤重（含袋）為：1.40公克）交警方採證 鑑驗。」、於101 年4 月24日檢察官訊問時證稱：「（問
：妳為何會檢舉『阿西』與羅碧雲涉嫌販賣毒品，妳與他 們有仇嗎？）我跟他們沒有仇，我是因為很多人就是我們 這些外勞在餐廳裡面向他們購買毒品後，很多人施用後暴 斃或急診，所以我才檢舉。（問：100 年4 月23日，晚上 10點30分，妳有帶同警方一起進桃園縣○○路00號地下1 樓的美加泰餐廳？）是。（問：當時進去餐廳之後，如何 去買東西？）帶警察到『阿西』的旁邊跟他買。（問：阿 西看到警察不認得嗎？）因為警察穿普通的衣服，『阿西 』問我怎麼會有沒看過的客人來玩，回他說我剛認識的朋 友，剛退伍。（問：『阿西』在妳跟她說明完後，有無任 何反應？）沒有，他就把東西給我。（問：妳當時買了什 麼毒品？幾顆？）搖頭丸，愷他命1 包。搖頭丸印象中是 1 顆或2 顆。」等語在卷；證人謝碧娜於101 年7 月24日 警詢中證稱：「我於附表二編號2 所示日、時，在附表二 所示『美加泰舞廳』，經警在我身上內衣查到愷他命毒品 。我當天是要去廁所，有一位男子在廁所外附近，他就直 接問我要不要買愷他命毒品，我就向他購買愷他命1 小包 ，價格500 元，經我指認警方提供的複式指認照片編號24 號的沈萬喜，就是當天販賣愷他命毒品給我之男子。」、 於同日檢察官訊問時另證稱：「（問：賣毒品給妳之人是 否為妳在警詢中指認之人沈萬喜？）是。很像是他。當時 的燈光沒有很暗，我看他很面熟，好像是他沒有錯。」等 語明確；證人黃綽娜101 年7 月24日警詢中證稱：「我於 附表二編號3 所示日、時，在附表二所示『美加泰舞廳』 ，經警查獲我施用愷他命毒品。查獲前一天晚上11點多是 某位印尼籍男子拿愷他命香菸給我抽，他的毒品是向舞廳 內的人買的，經我指認警方提供的複式指認照片編號24號 的沈萬喜，就是當天販賣愷他命毒品給那名印尼籍外勞的 人。我親眼看到那名印尼外勞於100 年7 月2 日晚間11時 許，在美加泰舞廳B1廁所旁，拿數目不詳的新臺幣向編號 24號之男子購買愷他命。我只知道沈萬喜有在舞廳內販賣 愷他命，其他人我就不知道了。」、於同日檢察官訊問時 證稱：「附表二所示當天，我所施用的毒品是朋友跟『阿 西』買的，我親眼看到我朋友與『阿西』在聊天，我朋友 出來後拿1 支K 菸給我抽，他說是跟臺灣人『阿西』買的 。我有注意看那個人，所以今日我有在警詢中認出。在那 邊的人都知道『阿西』是臺灣人，因為他在裡面賣毒品， 只有他在賣。當天我抽的毒品確實是向『阿西』買的，但 我不知道是多少錢，應該是500 元，我聽說大家都說毒品 是500 元。」等語甚詳。又證人A2於附表二編號1 購得之
藥丸2 顆及結晶1 包，經送經送正修科技大學超微量研究 科技中心檢驗結果，該結晶1 包確呈愷他命陽性反應，此 有該中心檢驗報告1 份在卷可稽（報告編號：DR00-0000- 000 ），此外復有證人A2、謝碧娜、黃綽娜指認販毒者之 桃園縣政府警察局大園分局複式指認照片等件附卷可考。 綜上各情，足認被告張騏淇、沈萬喜、李文進前揭自白核 與事實相符，均堪採信。
（二）至被告羅碧雲固於偵查以迄本院審理中均否認犯行，惟查 ：被告羅碧雲原為印尼籍，於附表二編號1 所示案發日期 年約30餘歲，居住於新竹縣芎林鄉之事實，有羅碧雲之戶 役政查詢資料在卷可稽，並為被告羅碧雲所是認；又被告 羅碧雲與被告沈萬喜為男女朋友，兩人均會一同出現在美 加泰舞廳之事實，亦據證人即共同被告張騏淇、沈萬喜、 李文進證述在卷，是其年籍、特徵及出入地點，均與證人 A2於警詢中所證相符，是堪認證人A2於100 年4 月13日警 詢中指證被告羅碧雲為附表二編號1 所是時、地，與被告 沈萬喜共同販賣第二級、第三級毒品之人，應無人別誤認 之情。再者，本案證人即在美加泰舞廳外販賣炸物之人邱 文信（邱文信涉嫌販賣第二級、第三級毒品部分，由本院 另行審結）於101 年6 月14日警詢中、101 年6 月18日檢 察官訊問時，均證稱被告沈萬喜在美加泰舞廳內，會將毒 品交付羅碧雲共同販賣等語明確，所證核與證人A2所述情 節一致，而證人邱文信與證人A2素昧平生、互不相識，原 無憑空杜撰前情以迎合證人A2之說詞，藉以構陷與其亦無 怨隙之被告羅碧雲之必要，基此，益徵證人A2前揭所證被 告羅碧雲係在美加泰舞廳內與被告沈萬喜共同販賣毒品， 且於附表二編號1 所示時、地，並負責收取沈萬喜販售第 二級、第三級毒品所得價金一節，當與事實相符，而堪以 採信。
（三）至被告李文進固於本院審理中辯稱，其與被告沈萬喜應係 分別在美加泰舞廳內販賣毒品，故附表二所示部分既係由 沈萬喜售出，此部分犯行即與其無涉云云。惟「共同正犯 間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之 範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。 」（最高法院32年上第1905號判例意旨參照），被告李文 進於100 年4 月間起，即與被告張騏淇、沈萬喜一起在美 加泰舞廳內銷售第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命毒 品，渠等之分工方式為張騏淇交付搖頭丸、愷他命與沈萬 喜，再由沈萬喜將其中部分毒品交付李文進（或偶由張騏 淇直接交付李文進），後推由沈萬喜、李文進在美加泰舞
廳內分頭銷售，販賣毒品所得款項及售餘毒品則均繳回張 騏淇處，此據被告李文進及證人即共同被告張騏淇、沈萬 喜迭次供承在卷，業如前述，是渠等既係基於共同販賣第 二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡，而為上開毒品銷售之 分工，則就彼此之間基於上開犯意聯絡範圍及分工模式所 完成販賣毒品犯行，即應共同負責。是以，附表二所示販 賣第二級毒品、第三級毒品之交易，雖均係由被告沈萬喜 出面完成，惟被告李文進就被告沈萬喜所為此部分共同販 賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡範圍之犯行，依前述說 明，亦應負共同正犯之責，即屬灼然。
（四）又被告沈萬喜於附表二編號1 所示時、地交付購毒者A2之 藥丸2 顆，經送鑑結果並無MDMA成分，此有正修科技大學 超微量研究科技中心檢驗報告在卷可參（報告編號：DR00 -0000-000 ）。惟查，被告沈萬喜就附表二編號1 所示販 賣第二級毒品犯行，已與證人A2就買賣標的物、價格、數 量均已達成合致，業如前述，且被告沈萬喜於檢察官訊問 時，迭次供稱其交付與購毒者A2之藥丸確為搖頭丸無誤， 倘藥效有疑，應為搖頭丸製造廠商之問題等語，而足認被 告沈萬喜確有販賣第二級毒品搖頭丸之故意無訛，是被告 沈萬喜於附表二編號1 所示時、地，既係基於販賣第二級 毒品之犯意，而著手於附表二編號1 所示販賣第二級毒品 之構成要件行為，則縱其販售之綠色小藥丸嗣經檢出不具 MDMA成分，而無從遂行其販賣第二級毒品之犯罪，仍無解 於其應就此擔負販賣第二級毒品未遂罪之責，附此敘明。二、綜上所述，本件事證明確，被告張騏淇、沈萬喜、羅碧雲、 李文進犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、被告張騏淇、沈萬喜、羅碧雲、李文進行為後，毒品危害防 制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布，並於公 布日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後同條項規定：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較修正前、後規定之 結果，修正後之規定顯非有利於上開被告，是依刑法第2 條 第1 項規定所揭櫫之「從舊從輕」原則，自應適用修正前之 毒品危害防制條例第4 條第3 項規定處斷。
四、「刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已 著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對 造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱 獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故
意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。」（ 最高法院89年度台上字第4144號判決意旨參照），經查，被 告張騏淇、沈萬喜、羅碧雲、李文進共同於附表二編號1 所 示販賣第二級毒品犯行，因沈萬喜所交付與購毒者A2之搖頭 丸嗣經檢出不具第二級毒品MDMA成分，且A2原僅係為配合警 方辦案，而無購買搖頭丸及愷他命之真意，惟上述被告沈萬 喜等人既具有販賣第二級毒品之故意，並已著手於販賣第二 級毒品之行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。是核被告張騏淇 、沈萬喜、羅碧雲、李文進於附表二編號1 所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂 罪及修正前同條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未 遂罪；被告張騏淇、沈萬喜、李文進於附表二編號2 、編號 3 所為，各均犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣 第三級毒品罪。起訴書認被告張騏淇、沈萬喜、羅碧雲、李 文進於附表二編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟此僅係犯罪階段認定 之差異，無庸變更起訴法條，併予敘明。被告張騏淇、沈萬 喜、羅碧雲、李文進於附表二編號1 所示時、地販賣第三級 毒品愷他命前；被告張騏淇、沈萬喜、李文進於附表二編號 2 、編號3 所示時、地販賣第三級毒品愷他命前，分別意圖 販賣而持有愷他命之低度行為，應各為販賣第三級毒品愷他 命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張騏淇、沈萬喜、 羅碧雲、李文進就附表二編號1 所示犯行；被告張騏淇、沈 萬喜、李文進就附表二編號2 、編號3 所示犯行，各具犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告張騏淇、沈萬喜、羅碧 雲、李文進於附表二編號1 所示時、地，係以一販賣行為觸 犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪共2 罪， 為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重販賣第二級 毒品未遂罪處斷。被告張騏淇、沈萬喜、李文進所犯如附表 二編號1 至編號3 所示3 罪，犯意個別、行為互殊，應予分 論併罰。又被告張騏淇、沈萬喜、羅碧雲、李文進雖已著手 於附表二編號1 販賣第二級毒品行為之實行，惟其犯罪行為 尚屬未遂，業如前述，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既 遂犯之刑減輕之。被告張騏淇、沈萬喜、李文進就附表二所 示3 罪，於檢察官訊問時及審判中均自白，各應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，分別減輕其刑，並就附表二編 號1 所示販賣第二級毒品未遂罪部分，遞減輕之。爰審酌被 告張騏淇、沈萬喜、羅碧雲、李文進不思以正當管道賺取所 需，為謀一己之私利，而為附表二所示販賣毒品之犯行以營 利，危害國民健康，所為非是，然被告張騏淇、沈萬喜、李
文進於偵查以迄本院審理中均坦承犯行，態度尚可，另犯罪 次數僅有3 次，每次販賣毒品獲利均微，而被告羅碧雲固否 認犯行，態度非佳，惟本次所犯販賣毒品犯行僅有1 次，且 參與情節尚輕，兼衡各該被告分別販賣毒品之種類、數量、 金額、次數，並其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀 ，分別量處如附表二編號1 至編號3 「主文欄」所示之刑， 並就被告張騏淇、沈萬喜、李文進於附表二編號1 至編號3 所宣告之刑，定其應執行之刑。
五、被告張騏淇、沈萬喜、羅碧雲、李文進行為後，刑法總則編 第2 條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定均經修正，並增 訂部分有關沒收之條文，於105 年7 月1 日施行。修正後刑 法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律。」之規定，係規範行為後涉及「沒收」 之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於刑法 修正施行後，應適用修正後之刑法該條項規定之「從新原則 」，不生新舊法比較適用之問題，合先敘明。經查：（一）修正後即現行刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定：「犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經查：
1、附表二編號1 所示販賣第二級毒品、第三級毒品之價金即 犯罪所得1,500 元，並未扣案，而依證人A2所述，該筆毒 品價金最終係由羅碧雲收取，又全卷尚無證據證明該筆款 項業經繳回被告張騏淇處，或被告沈萬喜、李文進另曾分 得其中部分抽成，是應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項 之規定，對被告羅碧雲諭知沒收，如全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、附表二編號2 、編號3 所示販賣第三級毒品之犯罪所得各 500 元，並未扣案，而依證人謝碧娜、黃綽娜所述，附表 二編號2 、編號3 之購毒價金均係交付沈萬喜收受，又全 卷尚無證據證明該筆款項業經繳回被告張騏淇處，或被告 李文進另曾分得其中部分抽成，是應依刑法第38條之1 第 1 項、第3 項之規定，對被告沈萬喜諭知沒收，如全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）修正後刑法第38條第1 項規定：「違禁物，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之。」證人A2於附表二編號1 所示時、 地購得之結晶1 包（實際驗前毛重0.898 公克，驗前淨重 0.704 公克，檢驗耗損量0.010 公克，驗餘淨重0.694 公 克），經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果， 確呈愷他命陽性反應，此有該中心檢驗報告1 份在卷可稽
（報告編號：DR00-0000- 000），屬違禁物，應依裁判時 即修正後刑法第38條第1 項之規定，就驗餘部分諭知沒收 （最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照），至鑑 驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收，至盛裝 上開第三級毒品之包裝袋，亦仍難免沾染參雜毒品晶體等 殘留物而無法完全與之析離，是應整體視為第三級毒品， 並依前揭規定諭知沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：
（一）被告楊盛全（綽號王哥，前為址設桃園市○○區○○路00 0 號「獅子王舞廳」總經理）、范德堅（綽號堅哥）、李 志雄（綽號雄哥，由本院另行審結）、吳游（綽號吳恥） 、羅民先（綽號羅董，由本院另行審結）、藍春義（綽號 藍義）、張騏淇、沈萬喜、李文進、羅碧雲均明知MDMA（ 俗稱搖頭丸，下稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條第2 條第2 項第2 款、第3 款規 定列管之第2 級、第3 級毒品，未經許可不得擅自販賣， 竟共同基於販賣毒品以營利之犯意聯絡，先由楊盛全於99 年1 月間某日，出面與范德堅協議，加入范德堅、李志雄 等人，在桃園市○○區○○路00號地下1 樓經營之美加泰 舞廳，雙方協議由楊盛全佔50% 股份，范德堅、李志雄共 佔50% 股份，以每月15日至次月14日為基準計算該月營收 ，扣除美加泰舞廳每月租金新臺幣27萬元及保留部分零用 金後，將每月盈餘提出分配，楊盛全、范德堅並分別推派 吳游（嗣因侵吞美加泰舞廳款項，於100 年3 月中旬遭楊 盛全等人解除店長職務，由張騏淇接任，而轉任該店公關 ）擔任美加泰舞廳店長、羅民先管理帳務（嗣後亦由楊盛 全接管），藍春義及某姓名年籍不詳綽號「義哥」之成年 男子擔任舞廳之圍事保安工作，張騏淇擔任該舞廳之吧檯 工作（嗣接任吳游擔任該舞廳之店長及會計），渠等並以 該舞廳為販賣第2 級毒品搖頭丸及第3 級毒品愷他命之據 點，先由楊盛全、沈萬喜等人販入毒品，將之藏放在美加 泰廳舞廳內，並向張騏淇領取販入毒品之款項後，另以每 次2,000 元不等之代價，由某姓名年籍不詳之泰國籍男子 ，將販入之毒品分裝為搖頭丸每包1 顆、K 他命每包含袋 毛重1 公克，於每週六、日美加泰舞廳營業前，由李志雄 、張騏淇將毒品領出後，點交予由楊盛全授意在該舞廳內 販賣毒品之沈萬喜，另由沈萬喜轉交予李文進及沈萬喜之 女友羅碧雲在該舞廳內，以每顆搖頭丸、每包愷他命500 元之價額，販賣予在該舞廳內消費之泰國、越南等國籍之
勞工，以逃避警方查緝，沈萬喜、李文進則於販賣每顆搖 頭丸及每包愷他命後，可獲得100 元之報酬，迨於毒品銷 售完畢後，沈萬喜即將販賣毒品所得扣除渠等報酬後，繳 交張騏淇再領取毒品在舞廳內銷售，於每週日晚上8 時許 ，美加泰舞廳結帳後，先由張騏淇發放渠與吳游、羅民先 、藍春義等人每週薪資3,000 至3,600 元及楊盛全許諾給 予羅民先、藍春義之販賣毒品特別利益約2,000 元至4,80 0 元不等之金額後，另將該週末之營利及販賣毒品所得全 部交付楊盛全，再由張騏淇製作每週收支明細表、每月收 支月報表，於每月結帳日後，由楊盛全告知范德堅、張騏 淇至桃園市桃園區春日路某議員之服務處分配，期間范德 堅另通知李志雄一同到場，楊盛全、范德堅等人於扣除美 加泰舞廳之租金及雙方協議保留零用金之數額後，由楊盛 全當場交付含販賣毒品所得收益之半數予范德堅，另由范 德堅在美加泰舞廳等地，再交付所得之半數予李志雄，楊 盛全並帶走美加泰舞廳之上開會計正本銷燬，惟張騏淇則 為應付楊盛全隨時詢問該舞廳之收益等情，另製作該舞廳 之會計帳冊副本留存，渠等自100 年3 月12日起，由沈萬 喜、楊盛全等人販入如附表一所示之毒品分裝後，由李志 雄、張騏淇交付沈萬喜等人在舞廳內，以每顆搖頭丸及每 包愷他命各500 元之價額，販賣予該舞廳內之客人，藍春 義、「義哥」、沈萬喜、李文進另負責查察有無其他人未 經許可，在該舞廳內販賣毒品，一經發現則將該人帶至舞 廳辦公室內毆打並趕出舞廳，以確保該舞廳販賣毒品之收 益等事。因認被告楊盛全、范德堅、吳游、藍春義、張騏 淇、沈萬喜、李文進、羅碧雲此部分所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌、同條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌。
（二）被告楊盛全、范德堅、李志雄（由本院另行審結）、羅民 先（由本院另行審結）、吳游、藍春義承前「乙、無罪部 分：一、（一）」之模式，與附表二編號1 「主文欄」所 示被告，共同基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意 聯絡及行為分擔，而為附表二編號1 所示之販賣第二級、 第三級毒品犯行；又被告楊盛全、范德堅、李志雄（由本 院另行審結）、羅民先（由本院另行審結）、藍春義、羅 碧雲承前「乙、無罪部分：一、（一）」之模式，與附表 二編號2 、編號3 「主文欄」所示被告，共同基於販賣第 三級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔，而為附表二編號 2 、3 所示之販賣第三級毒品犯行。因認被告楊盛全、范 德堅、吳游、藍春義於附表二編號1 所為，係犯毒品危害
防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌、同條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌；被告楊盛全、范德堅、藍 春義、羅碧雲於附表二編號2 、編號3 所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌。（三）被告楊盛全、范德堅、李志雄（由本院另行審結）、羅民 先（由本院另行審結）、藍春義、張騏淇、沈萬喜、李文 進、羅碧雲承前「乙、無罪部分：一、（一）」之模式， 分別於附表三各該編號所示時、地，販賣各如「毒品種類 及金額」欄所示種類、金額之毒品與丁俊宏、蘇馬迪、劉 同洲。因認被告楊盛全、范德堅、藍春義、張騏淇、沈萬 喜、李文進、羅碧雲於附表三編號1 、編號2 所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌；於 附表三編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 、第3 項販賣第二級、第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上 字第86號判例意旨參照）；再認定不利於被告之事實，須依