臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第169號
原 告 陳榮三
陳南薰
陳賜福
陳明
共 同
訴訟代理人 連堂凱律師
被 告 祭祀公業陳葳茹
法定代理人 陳士忠
訴訟代理人 梁明本
被 告 陳永興
陳月紅
陳美江
陳賽花
陳安琪
陳宗盛
陳茂生
陳茂定
陳信昌
陳信義
陳伯壽
陳伯彰
陳伯正
陳信忠
陳信榮
陳信豐
陳信隆
陳正弘
陳芳芸
陳芳琪
共 同
訴訟代理人 蘇子良律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國107年5月16
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告陳榮三、陳南薰、陳賜福、陳明對被告祭祀公業陳葳茹之鵬招裔、鵬惠裔派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟，由被告住所地之法院管轄；對於私法人或其他得為 訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地 之法院管轄；被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯 論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第1條第1項 前段、第2條第2項、第25條分別定有明文。查本件被告之住 所地或主事務所所在地，雖均非位於本院轄區，然被告於起 訴後不抗辯本院無管轄權而為本案之言詞辯論，合於前開應 訴管轄規定，又查無民事訴訟法26條受專屬管轄限制之情形 ，本院即生應訴管轄而有管轄權，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。查 本件原告原尚以祭祀公業陳葳茹所登記之派下員陳信仁為被 告，起訴請求確認對祭祀公業陳葳茹之派下權存在，惟陳信 仁業於本件起訴前之民國105年4月11日死亡，而因陳正弘、 陳芳芸、陳芳琪為陳信仁之直系血親卑親屬繼承人，得承繼 陳信仁地位具有祭祀公業陳葳茹派下員之資格，原告遂撤回 對被告陳信仁之訴，而追加陳正弘、陳芳芸、陳芳琪為被告 （見卷二第33、34頁），核原告係本於同一基礎事實，且原 請求之訴訟及證據資料具有一體性，不甚妨礙其餘被告之防 禦及訴訟之終結，是原告所為被告之變更，合於前揭法條規 定，應予准許。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或 法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有規定。查原告原起訴聲明：「確認原告對被告祭祀公 業陳葳茹之派下權存在」，而因祭祀公業陳葳茹內尚分有鵬 招裔、鵬惠裔等27裔，原告亦自始主張係與被告陳永興、陳 月紅、陳美江、陳賽花、陳安琪、陳宗盛、陳茂生、陳茂定 、陳信昌、陳信義、陳伯壽、陳伯彰、陳伯正、陳信忠、陳 信榮、陳信豐、陳信隆、陳正弘、陳芳芸、陳芳琪（下稱被 告陳永興等20人）同為祭祀公業陳葳茹之鵬招裔、鵬惠裔之 派下員，嗣原告於107年5月16日言詞辯論就訴之聲明陳明為 ：「確認原告對被告祭祀公業陳葳茹之鵬招裔、鵬惠裔派下 權存在」，經核原告上開所為僅係更正事實上之陳述，亦合 於前揭法條規定，應予准許。
三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判
決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參 照）。查原告主張其係被告祭祀公業陳葳茹之鵬招裔、鵬惠 裔之派下員，惟被告祭祀公業陳葳茹拒不將原告列入派下全 員名冊內，且被告陳永興等20人即祭祀公業陳葳茹之鵬招裔 、鵬惠裔現派下員或具派下員資格者亦否認原告之派下權， 致原告在法律上之地位有不安之狀態，準此，原告之私法上 地位有受侵害之危險，故原告提起本件訴訟，應認有即受確 認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告祭祀公業陳葳茹設立於西元1830年（清宣宗道光10年、 日本仁孝天皇天保元年），先前已依祭祀公業條例向新北市 樹林區公所申報，並訂有祭祀公業陳葳茹規約（下稱系爭規 約），依系爭規約第4條第1項第1款：「本公業派下員資格 如下：1.本公業派下權以原始出資組成祭祀公業陳葳茹所傳 各裔男性直系血親卑親屬冠陳姓者為限。......」、第6條 ：「依據公元1830年清宣宗道光10年創立本公業時共有27裔 ，其名稱如下：1.鵬錫裔。2.玉堂裔。......23.鵬招裔。 24.鵬惠裔。......」。現祭祀公業陳葳茹已登記「鵬招裔 」、「鵬惠裔」之派下員為其餘被告陳永興等人，渠等為原 告先祖陳廷川（廷勳公）之長房陳江立之後代，然祭祀公業 陳葳茹先分為27裔，原告為鵬招裔、鵬惠裔二裔之下，又該 二裔為先祖「陳廷川（廷勳公）」所傳，其後代共有六子（ 六大房），分別為陳江立、陳江成、陳有土、陳有財、陳炎 山、陳霖德，現除長房陳江立之後代子嗣外，其餘五房之後 代子嗣均未列入祭祀公業陳葳茹之派下員清冊內。而依先祖 陳廷川（廷勳公）於西元1862年（清穆宗同治元年）間取得 「長房分執福字號鬮書一本連皮共拾弍帙」，其上明載：「 ......又承祖遺下威茹公盟一份（即祭祀公業陳葳茹）永為 公業三大房挨次輪流權掌週而復元以供家中年節墓忌神福諸 費其契券亦交廷川權存。」、「續立鬮人福記廷川祿記廷接 壽記廷牙（註：即三大房）兄弟等緣自同治元年奉母命將承 父遺下及嗣後續置一切田業......各登載前立鬮書內明白毋 庸贅敘統計前鬮書內存公者......威茹公盟一份怡佐公盟二 份......」、「......全年小租谷壺拾玖石契卷一宗又威茹 公盟一份共水田肆叚......」，且上開鬮書亦有「福記姪江 立、江成、炎山」之花押，足證原告之先祖陳廷川（廷勳公 ）已因繼承而為祭祀公業陳葳茹之派下員甚明。按祭祀公業 條例第4條第1項：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派 下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人
及其男系子孫（含養子）。」以及系爭規約第4條第1項第1 款：「本公業派下員資格如下：1.本公業派下權以原始出資 組成祭祀公業陳葳茹所傳各裔男性直系血親卑親屬冠陳姓者 為限。......」。本件原告即鵬招裔、鵬惠裔二裔先祖陳廷 川（廷勳公）之直系血親卑親屬，原告為被告祭祀公業陳葳 茹其中二十七裔之鵬招裔、鵬惠裔之先祖陳廷川（廷勳公） 之男性直系血親卑親屬並均陳姓，且祭祀公業陳葳茹已將先 祖陳廷川之長子陳江立後裔登記為鵬招裔、鵬惠裔之派下員 ，原告既同為先祖陳廷川之後裔，依系爭規約第4條第1項第 1款之約定，應登記為被告祭祀公業陳葳茹之派下員。㈡、被告固否認原告對祭祀公業陳葳茹之派下權存在云云，然查 民國68年間、81年及98年間，原告皆曾以派下員身分參與祭 祀公業事務。於民國61年間，原告陳明之父親陳炳燭及與被 告陳永興之祖父陳瑞圭簽有證明書，陳瑞圭先生同意其內文 ：「......至鵬惠裔之派下則分為六大房，詳如左列系統圖 陳炳燭則係第五房派下一員。」即承認原告所代表各房享有 鵬惠裔之派下員身分。又民國81年間，被告陳永興之父親陳 宗啟同意推選原告陳南薰之叔叔陳炳淡代表鵬招裔、鵬惠裔 推選祭祀公業管理人，嗣後於同年5月24日下午，由原告陳 南薰代理陳炳淡為鵬招裔、鵬惠裔出席代表人與其他各裔代 表，推選出管理人陳士忠、副管理人陳義夫，當時祭祀公業 陳葳茹及管理人對原告陳南薰為鵬招裔、鵬惠裔之派下員身 分亦未否認。且若非祭祀公業陳葳茹之派下員不得擔任代表 人出席會議選舉，而該次會議鵬招裔、鵬惠裔之代表人即為 原告陳南薰之叔叔陳炳淡，更可證除大房陳江立之後代男系 子孫外，陳廷川之其他男性子嗣後代（即原告等人）亦為祭 祀公業之派下員。再進步言之，被告陳永興、陳柏壽於民國 98年2月20日出席「三峽祭祀公業葳茹公派下鵬招、鵬惠六 大房會議」，其第一案決議：「管理人已確認可由二房至六 房提送梁代書之系統表已完成認可，可如此告知梁代書，並 由五房聯繫梁代書如何進行公證及向樹林市公所登記。」該 次會議原告四人皆代表其房份出席，祭祀公業陳葳茹之管理 人陳士忠亦有列名出席，更可證被告對原告所代表之各房後 裔男性子孫有派下員資格一事早已經確認。由前述之文件可 知，有關祭祀公業陳葳茹派下員身分過往之相關文件，並未 排除原告所代表之陳江成後裔、陳有土後裔、陳炎山後裔各 房；且祭祀公業之管理人與被告陳永興、陳伯壽二人也曾確 認原告等各房後裔可整理繼承系統表交予代書向樹林市公所 登記，肯定原告之派下員身分。
㈢、至被告辯稱原告應舉證證明祭祀公業陳葳茹於設立時，係陳
廷川或其先祖出資設立之事云云。然依系爭規約及存放於新 北市樹林區公所之祭祀公業陳葳茹沿革史及日治時期祭祀公 業調查書等件，均可知祭祀公業陳葳茹於西元1830年清宣宗 道光10年（即天保元年）設立，是由當時在世第34世至第37 世各裔祖先出資設立；另由長房分執福字號鬮書影本（西元 1862年）亦可知葳茹公業於原、被告等人之公同先祖陳廷川 書立鬮書時已存，且被列為家族財產由三大房輪流權掌，此 亦與祭祀公業陳葳茹規約第2條說明：「本公業創設於公元 1830年間......」時序相符，可知兩造共同先祖陳廷川在世 時已存有陳葳茹祭祀公業並得以公業財產祭祀祖先，並分囑 於其子陳江立、陳江成、陳炎山等人。此外，若按陳江立其 父陳廷川次子陳江成於安政元年（西元1854年）出生推測， 陳江立之出生年份不可能早於西元1830年（因陳廷川之長子 陳江立、次子陳江成二人間年齡不可能相差24歲），縱使兄 弟二人年齡相距20年，於西元1830年時陳江立也尚未出生， 更枉論出資設立祭祀公業陳葳茹，故祭祀公業陳葳茹應是於 陳江立、陳江成等人之父輩陳廷川時已出資設立才是，絕非 僅被告陳永興等20人之先祖陳江立出資設立。又被告另辯稱 有「歸就」一事，故稱鵬招裔因歸就陳江立之後代獨有云云 。然查證人江秀鳳已於本件具結證稱本案祭祀公業並無聽說 有家族間房份買賣，且其證述中「我們家族買十份再三分之 一」等語，是指公業設立時該證人家族之出資，並非向其他 家族購買。被告故意曲解證人證述、混淆視聽，其等辯稱因 「歸就」鵬招裔應單獨歸於陳江立後代一事，與證人證述不 符且毫無根據、舉證。
㈣、承前所述，被告陳永興等20人為大房陳江立之後代子孫，並 登記為鵬招裔、鵬惠裔之派下員，而祭祀公業陳葳茹之出資 設立又為陳廷川時（西元1830年）即存有，原告既同為設立 人陳廷川之男系子孫，依祭祀公業條例第4條第1項規定，自 應與被告陳永興等20人同為祭祀公業陳葳茹之鵬招裔、鵬惠 裔之派下員。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項，請求確 認原告對被告祭祀公業陳葳茹之派下權存在等語。訴之聲明 ：確認原告對被告祭祀公業陳葳茹之鵬招裔、鵬惠裔派下權 存在。
二、被告答辯：
㈠、被告陳永興等20人部分
緣祭祀公業陳葳茹係設立於清朝年間（確切時間已不可考） ，當時係由陳葳茹後代鵬錫裔等27裔子孫合盟出資成立，其 中包括鵬招裔及鵬惠裔，而各裔係陳葳茹何世系子孫並不一 ，且當時係由何人出資成立亦不可考，僅係以昭和2年及民
國35年祭祀公業記事本所載各該裔代表直系血親卑親屬冠陳 姓者為依據，91年間該祭祀公業依祭祀公業條例規定向當時 臺北縣樹林鎮公所（現為新北市樹林區公所）申報登記成立 「祭祀公業陳葳茹」，時鵬招裔及鵬惠裔係由陳江立之子孫 登記為派下員。按祭祀公業條例第8條規定略以「第6條之祭 祀公業，其管理人或派下員申報時應填具申請書，並檢附下 列文件：…七、原始規約。但無原始規約者免附。」準此， 若該條例實施前已存在之祭祀公業向區公所申報時未檢附原 始規約者，當係認無規約。本件原告起訴主張渠等對祭祀公 業陳葳茹派下權存在，主要係以89年6月15日「祭祀公業陳 葳茹規約」為依據，惟查該規約並未送新北市樹林區公所申 報，顯見該規約並非原始規約或經全體派下員（或代表）決 議通過之規約，則該項規約自無得為認定派下權依據。縱依 該規約，其第2條記載略以「……為紀念本宗第30世祖懷正 公（號葳茹諡家貞）由當時在世第34至第37世各裔祖先各出 銀壹圓而設立，……。」原告亦應舉證明渠等屬第30世陳葳 茹後代第34至第37世何世系之子孫，惟其徒憑鵬招裔及鵬惠 裔係先祖「陳廷川（廷勳公）」之長子「陳江立」，陳廷川 共育有六子，渠等為陳江成、陳有土、陳炎山之後代云云， 並無法逕而推論陳廷川之子孫即為派下員，原告應提出證據 證明祭祀公業陳葳茹於設立時，係陳廷川或其先祖出資設立 之事以實其說。再原告以先祖陳廷川（廷勳公）於西元1862 年間（清穆宗同治元年）取得「長房分執福字號鬮書一本連 皮共拾弍帙」，而參照該鬮書第2頁記載「……合鬮書一樣 三本併設帳簿三本俱以福祿壽為編次每房各執一本永遠存帙 ……」，因之該鬮書應有編次為祿、壽之鬮書二份，故原告 應提出福字鬮書之正本或提出編次為祿、壽之鬮書以核其真 正。況該鬮書並未記載「鵬招裔及鵬惠裔」等之文字，亦難 憑以即認陳廷川即指為其先祖，而為適格之派下員。另參照 最高法院85年度台上字第1437號、87年度台上字第992號、 92年度台上字第2485號等民事判決要旨，可知祭祀公業各房 份之派下權，非僅為單純身分權，亦兼有財產權之性質，此 乃係臺灣地區依習慣而成立之團體，因之只要在同一公業派 下員均得以歸就方式轉讓，而取得該房分之派下權。原告主 張係陳廷川之子孫，自有資格為祭祀公業陳葳茹之鵬招、鵬 惠裔派下員云云，惟本件依昭和2年之「祭祀公業陳葳茹分 配金決算書及領收証」觀之，除鵬招、鵬惠裔由代表人陳春 麟領收並分開記載，鵬錫、玉堂裔一併記載由陳湘耀領收， 另鵬得、鵬琴裔一併記載由陳聯輝領收，榮來寬裔由陳財旺 領收，然依104年11月18日新北市樹林區公所登記資料，鵬
得、鵬琴及榮來寬裔卻是系爭公業名冊編號8陳墀旭至39陳 正直，亦可知榮來寬裔在昭和2年之後因歸就而原派下員退 出祭祀公業派下權，是可證原祭祀公業各派下員間亦會因出 賣而變動。另依「南陳派下陳氏宗親族譜彙編」其中第4頁 前言合編者中有原告陳榮三、陳南薰等人，又其中第6頁重 沙南陳族譜續編序中第10行記載「再傳至第15世振澤公乳名 惠與招等諸兄弟們」，再依第15頁南陳芳亭派世系簡圖（10 -18世）十世振（鵬），因之可得知鵬惠裔即是第15世振澤 公之後代，而振澤公僅有弟振日，自極可能是鵬招。而第16 世朝時，又傳至陳廷勳（川）、陳廷接，陳廷芳（芽），共 同祖先，其後傳陳江立、陳江成、陳有土、陳有財、陳炎山 、陳霖德等原被告等人祖先，然陳振澤於西元1721年即死亡 ，朝時西元1856年死亡，若西元1830年為陳葳茹祭祀公業設 立年，則該設立人極有可能是陳朝時。再對照原告所提出長 房分執福字號鬮書，其中第4頁記載「卷一宗又承租遺下威 茹公盟一份」、第12頁最後1行記載「威茹公盟一份怡佐公 盟二份」、第13頁前第2行記載「買怡佐公盟一份」、同頁 倒數第2行「又威茹公盟一份共水田肆甲祖公盟壹份仍為公 業」等，可見該鬮書所載一份係指鵬惠裔（振澤輩分鵬名乳 名惠），否則怡佐公盟不會記載二份，並由當時在世陳朝時 設立人，因之陳廷川三兄弟當時僅擁有系爭公業鵬惠裔派下 權。另依民國35年9月3日派下員協議書記載祭祀公業陳葳茹 創立者「鵬招裔右派下協議人陳瑞圭」，而鵬惠裔代表人陳 溪木，而陳溪木卻是陳廷芽之孫，可見當時鵬惠裔於民國35 年間仍由陳廷川等三兄弟之子孫為派下員，而鵬招裔由陳瑞 圭為代表人，即可證明係陳江立之後代所獨有，由陳瑞圭係 明治37年生（即西元1904年、民前7年），乃最接近事實之 人，其出具之證明書可信度極高，依原告所提之陳瑞圭68年 11月10日出具證明書，當時陳瑞圭為何僅證明鵬惠裔而不提 鵬招裔，是可證係被告陳永興等20人歸就而來。故現主張鵬 惠裔部分是認為原告也有，但鵬招裔還是被告陳永興等20人 依據歸就而獨有等語，併為答辯聲明：請求駁回原告之訴。㈡、被告祭祀公業陳葳茹部分
現對於被告陳永興等20人自認原告亦為鵬惠裔部分之派下員 沒有意見。另就鵬招裔部分，被告陳永興等20人有可能是歸 就取得，也有可能是原始一次出資取得，如果是同一個人原 始出資取得的話，鵬招裔、鵬惠裔的派下員應該是相同，只 是公業現在無法確定是何人出資，也沒有辦法確認被告陳永 興等20人主張歸就取得鵬招裔是否實在。原告先前於被告公 業向樹林區公所聲請設立時，沒有提出相關資料說要聲請成
為派下員等語，併為答辯聲明：請求駁回原告之訴。三、經查，祭祀公業陳葳茹係陳氏宗親為感念先祖懷正公（號葳 茹）所發起籌組，最後以募集者派下各出銀壹元而設立，計 有鵬招裔、鵬惠裔、鵬錫裔、玉堂裔、鵬得裔、鵬琴裔、榮 來寬記裔、鵬坦義記裔、興波裔、榮來義記裔、鵬灶義記裔 、鵬肴裔、瑞蓮忠記裔、鵬蘭裔、鵬煉裔、忠記裔、德記裔 、鵬魁裔、鵬奇裔、鵬兼裔、鵬樵裔、興順裔、興禮裔、鵬 周裔、鵬爍裔、鵬于裔、興義裔等27裔。又被告陳永興等20 人與原告共同直系最近親等之先祖為陳廷勳（廷川，西元18 24年生、1890年歿），陳廷勳之父為陳朝時（西元1779年生 、1856年歿）；陳廷勳則有六子，即為本件長房陳江立（濬 中）、二房陳江成（西元1854年生、1918年歿）、三房陳有 土（濬仁）、四房陳有財、五房陳炎山（濬嚴）、六房陳霖 德（濬明），其中被告陳永興等20人即為長房陳江立之後裔 ，現亦僅有長房陳江立後裔即被告陳永興等20人登記為系爭 公業鵬招、鵬惠裔派下員；另原告陳榮三為二房陳江成之男 性後裔、原告陳南薰為三房陳有土之男性後裔、原告陳賜福 為四房陳有財之男性後裔、原告陳明為五房陳炎山之男性後 裔。再祭祀公業陳葳茹於民國81年5月24日由27裔代表推選 正管理人陳士忠、副管理人陳義夫（配偶為江秀鳳）負責管 理公業事務迄今等情，有鵬招、鵬惠裔派下現員名冊、派下 系統表、南陳芳亭派族譜、戶籍謄本、派下員第二次臨時大 會會議紀錄、派下員確定各房代表名冊、祭祀公業陳葳茹沿 革史、祭祀公業調查書、派下員名冊、南陳派下陳氏宗親族 譜彙編等件附卷可稽（見卷一第24至44頁、第192至195頁、 卷二第53至61頁、第137至189頁），且為兩造所不爭執，應 堪信為真實。
四、按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。 無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含 養子），祭祀公業條例第4條第1項定有明文。查原告固提出 祭祀公業陳葳茹規約1份（見卷一第20至23頁），然經被告 否認其效力，原告復未舉證證明系爭規約確為原始規約，或 依祭祀公業條例第14條規定，業經派下員絕對多數同意後報 請新北市樹林區公所備查者，自難依系爭規約所訂內容認定 系爭公業派下員身分，故本件原告是否為祭祀公業陳葳茹之 鵬招、鵬惠裔派下員，當應依前開法律規定端視原告是否為 該公業設立人之男系子孫而定。查證人陳士忠於本院訊問時 ，證稱：依資料公業是西元1830年（清宣宗道光10年）設立 的，當時因為葳茹公並沒有到臺灣來，所以是由在臺陳氏宗 親設立等語，而依卷附祭祀公業陳葳茹沿革史、祭祀公業調
查書之設定年月日欄記載（見卷二第53至61頁），系爭公業 應係於西元1830年（日本天保元年）農曆9月3日設立無訛。 又如前述本件原告與被告陳永興等20人共同直系最近親等之 先祖陳廷勳為西元1824年生，於系爭公業設立時既僅6歲， 當無可能與其他陳氏宗親共同出資設立（被告陳永興等20人 之先祖長房陳江立於西元1830年顯尚未出生，更無可能由陳 江立出資設立），是被告陳永興等20人就系爭公業派下房份 ，當係因先祖陳朝時出資設立而來，而被告就鵬惠裔派下權 部分係因陳朝時出資設立取得乙節亦不爭執（見卷二第262 、284頁），至被告陳永興等20人雖仍主張鵬招裔部分乃係 因歸就而來，並非同因先祖陳朝時出資設立取得，然此部分 主張既未據被告陳永興等20人舉證證明而難認可採（詳如後 述），自應認鵬招裔與鵬惠裔之派下權皆係由陳朝時為起始 ，其後再由男性子孫陳廷勳等人依序繼承。而原告既同為陳 朝時之直系男性後裔，則原告自均對祭祀公業陳葳茹之鵬招 、鵬惠裔存有派下權，故其等請求確認對被告祭祀公業陳葳 茹之鵬招裔、鵬惠裔派下權存在，要屬可採。
五、按依臺灣民事習慣調查報告之記載，最初祭祀公業之派下權 係絕對不得處分，惟在後代因公業以祭祀為目的之根本性質 逐漸沖淡，而公業財產之收益逐漸受重視，故於同一公業派 下間始可轉讓（即所謂歸就），惟歸就必以派下間基於明示 或默示之意思，而就派下權之轉讓互相表示一致者，始足稱 之（最高法院85年度台上字第1437號、87年度台上字第992 號判決意旨參照），且按當事人主張有利於己之事實，就其 事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，而 事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任 。反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責 任。核祭祀公業係以祭祀祖先為目的而共同設立，且祭祀公 業條例如前述乃規定設立人及其男系子孫為派下員，是各派 下對祭祀公業之派下權因設立者原始出資暨子孫繼承取得為 常態，倘將之歸就讓與於同一公業內之派下，以使一派下脫 離為變態，而被告陳永興等20人主張渠等現有鵬招裔之派下 權來源與鵬惠裔不同，係來自其他派下處並由長房陳江立後 裔子孫單獨取得，非因先祖陳朝時原始出資繼承房份而來， 顯與一般祭祀公業派下員房份來源相同之常態迥異，自應就 鵬招裔派下權曾有歸就乙情負舉證責任。經查：（一）本院於107年5月16日言詞辯論期日請被告陳永興等20人敘 明確認渠等係於何被繼承人世代自何公業派下員處歸就取 得鵬招裔派下權，惟其等僅表示：依南陳派下陳氏宗親族 譜彙編續編序、南陳芳亭派世系簡圖（見卷二第158、169
頁）可知鵬惠裔是15世「振澤」（乳名「惠」）這一系， 15世「振日」應該就是鵬招裔這一系，現有資料就是民國 68年11月10日陳瑞圭證明書（即原證13，見卷一第189頁 ）及昭和2年分配決算書及領收證（即被證2，見卷二第12 1至133頁）等語（見卷二第284頁），並未陳明該鵬招裔 派下權究係其等之先祖何人於何時向何派下員歸就取得者 ？又前開南陳派下陳氏宗親族譜彙編續編序乃係記載：「 再傳至第15世振澤公乳名『惠與招』等諸兄弟們」，則被 告陳永興等20人所謂乳名「招」者究為何人？是否與15世 先祖陳振澤非同為一人？有無可能係陳朝時個人出資時， 單純以其父及親叔之乳名分別為記？縱有歸就之情，有無 可能係原告共同先祖陳朝時或陳廷勳生前即向其他派下取 得者？均有未明，已難逕認被告陳永興等20人所述歸就情 事屬實。
（二）觀諸卷附民國68年11月10日陳瑞圭證明書顯示，本件長房 陳江立之孫陳瑞圭雖於民國68年11月10日以系爭公業鵬惠 裔代表身分，出具證明書予五房陳炎山之後裔陳炳燭，表 示：「至鵬惠裔之派下則分為六大房，詳如左列系統圖， 陳炳燭則係第五房派下之一員。」等語，然參諸鵬招、鵬 惠裔於民國81年間推選各房代表人時，實係就各裔分別書 立文件證明，此有各房代表人推選書2份附卷可稽（見卷 一第190、191頁），則陳瑞圭是否尚有另行出具鵬招裔部 分之證明書，僅因事後逸失無法尋得提出，尚非無疑。況 被告陳永興於準備程序時，表示：我推測我祖父陳瑞圭重 聽，是否寫這份資料時，是由別人寫好，再由我祖父簽名 等語在案（見卷一第254頁）；另證人陳士忠、陳義夫、 江秀鳳於言詞辯論時，一致證稱：不知道陳瑞圭有提過鵬 招、鵬惠裔哪一裔是陳江立子孫所獨有的事等語（見卷二 第74、80、83頁），是本件證明書既僅就鵬惠裔部分書立 證明，文義中無任何敘及鵬招裔部分之內容，自難因原告 現僅提出鵬惠裔部分之證明書，即反面推論陳瑞圭當時存 有否定其餘二房陳江成、三房陳有土、四房陳有財、五房 陳炎山、六房陳霖德之後裔具鵬招裔派下員身分之意。（三）證人江秀鳳於言詞辯論時，已證稱：原證十五派下員第二 次臨時大會會議紀錄是實在的，是律師做的等語（見卷二 第85頁），而依該會議紀錄及卷附陳氏南院派廷川三房部 分世系簡圖顯示，當次系爭公業派下員代表推選陳士忠為 管理人時，鵬招、鵬惠裔代表均為三房陳有土之後裔陳炳 淡，並由原告陳南薰代理出席。又證人陳義夫、江秀鳳於 言詞辯論時，皆證稱：如果不是派下員，不行擔任各裔的
代表人出席選舉等語（見卷二第81、85頁），且前開各房 代表人推選書內亦可見長房陳江立後裔即陳瑞圭之子陳宗 啟共同簽章連署推選陳炳淡為鵬招裔代表人之情（見卷一 第190頁），倘鵬招裔前係由長房陳江立或其後裔單獨歸 就取得者，其餘五房後裔即非鵬招裔派下員，則陳炳淡、 原告陳南薰當無從仍以鵬招裔代表身分受託出席選任系爭 公業管理人為是，由此同難認被告陳永興等20人提出之歸 就主張為可採。
（四）依卷附昭和2年分配決算書及領收證內容，鵬招、鵬惠裔 固分別記載由代表人陳春麟領收（見卷二第125頁），且 鵬錫、玉堂裔則係一併記載由代表人陳湘耀領收（見卷二 第123頁）；鵬得、鵬琴裔一併記載由代表人陳聯輝領收 （見卷二第125頁），然證人陳士忠、陳義夫於本院均證 稱：不了解為何會這樣記載等語（見卷二第75、79頁）， 證人江秀鳳亦證稱：我不知道系爭公業各裔是否有把派下 權移轉到別裔的事情發生。雖然昭和2年鵬惠、鵬招裔是 由陳春麟擔任代表人，我也不敢說陳春麟的堂兄弟有沒有 該裔的房份等語（見卷二第83、85頁），足見當時鵬招、 鵬惠裔之代表人雖係由長房陳江立之子陳春麟擔任，惟並 非兩裔派下權均即屬長房陳江立後裔單獨所有，亦難認被 告陳永興等20人所指鵬招、鵬惠裔分列記載係因存有歸就 情事乙節有何確切根據。況系爭公業興禮、鵬周裔於該分 配決算書及領收證同係分別記載由代表人陳種玉領收（見 卷二第129頁），然系爭公業目前登記興禮、鵬周裔之派 下員均完全相同（見卷二第145、147頁），並無因歸就而 存有部分子孫獨自擁有其中某裔派下權之情，是顯難單純 因前開分配決算書及領收證記載各裔之形式略異，即逕予 推論實際代表分別存有不同權利來源之旨。
（五）從而，依被告陳永興等20人陳述與所提證據，既難認定本 件祭祀公業陳葳茹鵬招裔之派下權係因歸就取得，且與原 告共同先祖完全無涉而僅屬被告陳永興等20人所有，自應 認鵬招裔如前述同係由先祖陳朝時出資設立，故原告就此 部分同應具有派下權。
六、綜上，原告請求確認對被告祭祀公業陳葳茹之鵬招、鵬惠裔 派下權存在，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩 造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認 對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
民事第三庭 法 官 張兆光
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
書記官 何嘉倫