臺灣新北地方法院民事判決 106年度簡上字第326號
上 訴 人 張褕楦（原名：張貞淑）
訴訟代理人 馮馨儀律師
被 上訴人 張世魁
訴訟代理人 張筱芳
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國106 年8
月15日本院板橋簡易庭106 年度板簡字第819 號第一審判決提起
上訴，經本院於107 年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人與伊之兒子即訴外人張志超為同居關 係，上訴人因積欠地下錢莊之債務無法償還，故拜託伊之女 兒即訴外人張筱芳陪同，於民國104 年3 月10日與張志超共 同向伊借款新臺幣（下同）40萬元，由張志超簽立借據，且 由張筱芳擔任保證人，並約定由上訴人與張志超共同償還借 款，嗣經上訴人指示張筱芳於104 年3 月17日領取現金40萬 元後，交付借款予上訴人與張志超，上訴人實際取得借款19 萬元。詎上訴人屆期不為清償，經伊一再催討，均置之不理 ，爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付19萬元等語（ 未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：
㈠被上訴人前曾以張筱芳之名義，以張筱芳係為伊清償對於第 三人之借貸債務29萬元為由，向伊提起清償債務之訴訟，並 由本院105 年度板簡字第2394號事件（另案）審理在案。惟 因伊從未向張筱芳借款，故於第1 次開庭時，經另案法官曉 諭後，張筱芳因自知無法證明有借款之事實，即當庭自行撤 回另案之起訴。詎料，其後竟改以被上訴人之名義再次向伊 提起訴訟，然伊亦從未向被上訴人借款，倘被上訴人主張伊 向其借款19萬元，理應就此有利於己之事實負舉證責任。更 何況，張筱芳於另案審理時係陳稱將40萬元交付張志超，而 該40萬元係被上訴人借與伊云云，惟於本件原審審理時改稱 被上訴人係借與伊20萬元，且係由伊與張志超一同向被上訴 人借款40萬元，並提出借據云云，併參以錄音譯文又係稱借 款為50萬元等情，似有數種版本，則究竟何者為真實？均有 疑問。
㈡依被上訴人所提出之借據，其上立據人為張志超，保證人為 張筱芳，故向被上訴人借款之人應為張志超，被上訴人亦係 將出借款項40萬元交付張志超，伊均未參與整個借款關係之
成立，伊除未於借據上簽名外，亦未曾承諾要與張志超共同 償還借款，故縱被上訴人主張出借款項之原因有部分係為供 伊清償第三人借款云云為真（假設語，伊否認之），至多僅 係被上訴人出借款項或張志超借款之動機而已，尚不能據此 認定伊即應負清償借款之責任。
㈢再者，縱兩造間確有消費借貸法律關係之成立，惟借款當時 張志超既承諾願意以自己每月得領取之勞保退休金作為還款 方式，被上訴人才願意借款，而張志超亦當場交付自己郵局 提款卡給張筱芳，作為被上訴人得以自行提領款項作為清償 之用，則本件借款張志超已清償之款項為何，涉及被上訴人 請求返還借款之金額是否有理由，此部分亦應加以釐清。且 錄音譯文僅在解釋借款之用途，自不能證明伊有向被上訴人 借款等語置辯。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人19萬元，並駁回被上訴人 其餘之訴（被上訴人於原審另請求上訴人給付1 萬元部分， 原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服，此部 分已告確定）。上訴人對於原審判決不服提起上訴，並聲明 ：㈠原判決不利於上訴人之部分均廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴 駁回。
四、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。且民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例足資參照) 。復按稱消費借貸 者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方， 而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事 人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之 作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474 條定 有明文。而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所 須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負 舉證責任。本件被上訴人主張上訴人與張志超於104 年3 月 10日共同向其借款40萬元，上訴人應清償其中19萬元等情， 為上訴人所否認，並辯以其並未與張志超於共同向被上訴人 借款云云，依前揭說明，自應由被上訴人就兩造間有消費借 貸意思表示合致及交付借款之情事，即兩造間有上開款項之 消費借貸契約存在，負舉證責任。
㈡上訴人主張前情，業據其提出104 年3 月10日借據在卷為證
（見原審卷第77頁），觀諸該借據所載「事由張貞淑（即上 訴人）屢次向地下錢莊借錢，錢莊人員不分日以繼夜，經常 至家中板橋中正路236 巷84號1 樓催債。張貞淑獨自跑回高 雄家中躲避風頭，留下2 位小朋友，暫住姑姑張筱芳家中， 由張志超本人獨自面對錢莊之事。錢莊人員又經常至家中催 債，不堪其擾。張志超無法處理，所以張貞淑、張志超2 人 ，另其妹張筱芳一起陪同，向父親張世魁求援，並調借現金 40萬元整，來處理錢莊之事，由其妹代領款項，償還事項由 張志超與張貞淑2 人共同償還付清此款。」之內容（見原審 卷第77頁），及證人葉明達於本院審理時具結證稱：伊認識 張志超、張筱芳及被上訴人，常到被上訴人家中吃飯。伊有 看過104 年3 月10日借據，當時伊在被上訴人家中，張志超 跟被上訴人借款，並寫該借據給被上訴人。張志超與上訴人 2 人都有開口向被上訴人借錢，張志超先跟其父即被上訴人 說因為上訴人在外面向地下錢莊借款，現在地下錢莊要來找 債，希望被上訴人能夠幫忙他們解決這件事情，讓地下錢莊 不會再來找麻煩，上訴人再向被上訴人說希望被上訴人能幫 他們忙借他們這筆錢。又當時因為被上訴人認為張志超與上 訴人是同居人，大家都是一家人，所以被上訴人沒有想這麼 多，就讓張志超簽立借據，而未叫上訴人簽名。當天張志超 跟上訴人是向被上訴人開口借款40萬元，應該是沒有講到如 何還錢，因為都是自家人，當場被上訴人也有答應要借錢， 有叫張筱芳當保證人，借款是張筱芳去幫被上訴人領的等語 （見本院卷第81頁至第84頁），可知上訴人與張志超確因上 訴人在外積欠款項，而於前揭時、地向被上訴人共同借款， 並由張志超於該借據上簽名，應認兩造就前揭借款已有消費 借貸意思表示合致。併參以張筱芳以被上訴人訴訟代理人身 分於本院審理時陳稱：104 年3 月10日簽立借據時，上訴人 確實有在場，當時是上訴人跟伊哥哥張志超一起向伊父親即 被上訴人借款40萬元，因為不懂法律，沒有叫上訴人一起簽 名，只有叫張志超簽名，及叫伊當保證人。40萬元借款是被 上訴人於104 年3 月17日叫伊去領取現金40萬元拿去給張志 超跟上訴人，伊就拿40萬元去上訴人跟張志超家中，並當場 交付40萬元給上訴人，上訴人再轉手拿給張志超等語（見本 院卷第54頁），暨被上訴人所提出存款明細資料（見原審卷 第76頁），亦與證人葉明達上開所證述內容互核相符，益徵 上訴人與張志超於104 年3 月10日確實共同至被上訴人住處 向其借款40萬元，由張志超簽立前揭借據，由張筱芳擔任保 證人及於事後交付借款，並約定由上訴人與張志超共同償還 。
㈢再對照被上訴人提出上訴人及張筱芳間之行動電話錄音譯文 記載：「張筱芳：我老爸說錢的事情咧？上訴人：妳說40萬 我只有拿16萬。張筱芳：50萬元。上訴人：50萬元我只有拿 16萬而已，其他都他（即指張志超）拿去，我一毛錢都沒拿 。張筱芳：還有3 萬呢？……上訴人：他（即指張志超）說 他去借的。張筱芳：貞淑，當初是不是你們有叫我去講，我 要背這個責任耶，志超找妳母親借，要叫志超去。上訴人： 那我回去跟男的老ㄟ講阿。張筱芳：對阿。上訴人：我就回 去講阿，錢，這50萬，給我弟弟16萬，其他我都沒有拿。張 筱芳：3 萬呢，私底下那3 萬元？總共多少？上訴人：3 萬 拿去繳房租。張筱芳：誰去拿的？上訴人：我去拿的。張筱 芳：這樣總共19萬是嗎？上訴人：對。」等語（見本院卷第 99頁），可知上訴人亦不否認確有向被上訴人借款，並有收 受其中借款金額19萬元乙情，亦足推認上訴人確與張志超共 同向被上訴人借款。據上，上訴人與張志超於104 年3 月10 日共同向被上訴人借款，並收受其中借款19萬元等情，應堪 認定。
㈣又按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並 無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之 非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第 1679號判例可資參照）。上訴人雖稱：縱兩造有成立消費借 貸法律關係，然借款時張志超既已承諾既承諾願意以自己每 月得領取之勞保退休金作為還款方式，被上訴人才願意借款 ，而張志超亦當場交付自己郵局提款卡給張筱芳，作為被上 訴人得以自行提領款項作為清償之用，則應查明張志超是否 已清償云云，查被上訴人主張上訴人與張志超於104 年3 月 10日共同向其借款之事實，業經本院認定如前，顯然已有相 當之證明，惟上訴人所為之清償抗辯並無提出任何證據以實 其說，應不可採，揆諸前揭判例意旨，被上訴人主張上訴人 對其有19萬元之借款債權，堪認真確，足以採信。 ㈤末按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數 量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人 亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第478 條定 有明文。查依被上訴人所提借據之內容，並無約定兩造間上 述借貸關係約定之履行期及清償期限，自應認係屬未定期限 之消費借貸，則依前揭法條規定，應經貸與人即被上訴人定 1 個月以上之相當期限催告返還，返還期限始為屆至，又被 上訴人並未舉證其已定期催告上訴人返還，自應以本件起訴 狀繕本之送達而生催告效力，而本件起訴狀已於106 年3 月 24日寄存送達上訴人，此有本院送達證書1 份在卷為憑（見
原審卷第33頁），業經1 個月之相當期限，上訴人自負有返 還上述借款之義務，是被上訴人依消費借貸之法律關係，請 求上訴人給付19萬元，洵屬有據。
五、從而，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付其 19萬元，為有理由，應予准許。是原審命上訴人如數給付， 並依職權為假執行之諭知，並無不合（未繫屬本院部分，不 予另贅）。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 范明達
法 官 劉以全
法 官 潘曉玫
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 8 日
書記官 林怡秀