臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第268號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林郁昇
指定辯護人 張繼文律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第34576 號），本院判決如下：
主 文
林郁昇販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1 至3 所示第三級毒品陸拾壹包及其外包裝袋陸拾壹個、附表編號4 至8 所示之物均沒收。
事 實
一、林郁昇意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106 年11月1 日下午5 時許，在新北市土城區中央路1 段附近， 向某真實姓名年籍不詳自稱「徐浩偉」之男子（綽號「阿呆 」、「浩呆」，下稱「徐浩偉」），以新臺幣（下同）2 萬 元之價格購入如附表編號1 、2 所示含第三級毒品成分之咖 啡包（下稱毒品咖啡包）、編號3 所示含第三級毒品成分之 粉末包及編號4 至6 所示之物後，即於翌（2 ）日晚間7 時 18分許（起訴書誤載為「20時許」，應予更正），持用如附 表編號8 所示行動電話，連結網際網路登入通訊軟體「WeCh at（即微信）」，以「艾維奇」為暱稱，在「要玩就玩支援 廣」群組內，張貼隱含有販售毒品咖啡包意思之「新小丑1. 5.10自取絕對優惠」訊息，供不特定網友觀覽，伺機販售毒 品咖啡包牟利。嗣因新北市政府警察局新莊分局警員陳羿嘉 執行網路巡邏勤務時，發現上揭可疑為販毒之訊息，遂於同 日晚間7 時49分許，以暱稱「文少」透過「WeChat」與林郁 昇洽談毒品咖啡包買賣事宜，合意以2,000 元之價格交易毒 品咖啡包5 包，並約定在新北市○○區○○路00號全家便利 超商前交易，林郁昇即自如附表編號1 所示毒品咖啡包中取 出5 包，於同日晚間10時20分許，抵達上開地點與喬裝買家 之警員進行交易，為警表明身分後當場逮捕，並扣得上開行 動電話及毒品咖啡包5 包，警方復經林郁昇同意，於同日晚 間11時35分許，至其新北市○○區○○路00號10樓住處執行 搜索，再扣得其餘如附表所示之物，林郁昇販賣毒品咖啡包 之犯行因而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符
前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第 159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案認定事實 所引用被告以外之人於審判外之陳述，除原已符合同法第15 9 條之1 至之4 規定及法律另定之傳聞法則例外情形而得為 證據外，並未經檢察官、被告林郁昇及其辯護人於言詞辯論 終結前聲明異議（見本院107 年度訴字第268 號卷〈下稱訴 字卷〉第71頁至第72頁、第113 頁至第119 頁），本院審酌 前揭陳述作成時之情況，認以之作為證據為適當，依上開規 定，自均有證據能力。
二、上開事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時 均坦承不諱（見106 年度偵字第34576 號卷〈下稱偵卷〉第 10頁至第17頁、第143 頁至第145 頁、本院卷第69頁、第11 7 頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索與扣押筆錄及 扣押物品目錄表各2 份、同分局警員職務報告、「WeChat」 對話譯文及翻拍照片、「要玩就玩支援廣」群組畫面、查獲 現場及扣案物照片在卷可稽（見偵卷第39頁至第43頁、第49 頁至第53頁、第73頁、第75頁至第98頁），復有如附表所示 之物扣案可佐。而經鑑定檢驗後，附表編號1 所示之物（驗 前淨重合計168.10公克、驗餘淨重合計167.51公克），均含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約百分之3 ）； 編號2 所示之物（驗前淨重合計92.96 公克、驗餘淨重合計 90.04 公克），除4-甲基甲基卡西酮（純度約百分之1 ）外 ，另含有微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、5-甲氧基 -N-甲基-N-異丙基色胺成分；編號3 所示之物（驗前淨重8. 61公克、驗餘淨重8.40公克），亦含有4-甲基甲基卡西酮成 分（純度約百分之27），有內政部警政署刑事警察局106 年 12月7 日刑鑑字第1068011323號、106 年12月26日刑鑑字第 0000000000號鑑定書存卷可憑（見偵卷第157 頁至第158 頁 、第177 頁至第178 頁），足認被告之自白與事實相符，可 為採信。又販賣毒品係違法行為，向為政府查禁森嚴，重罰 不寬貸，非可公然為之，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘 冒重罰風險之理，再毒品本無一成不變之公定價格，係隨供 需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者 對資金之需求程度及政府查緝之態度等因素有所不同，而由 販賣者從「價差」、「量差」或「純度差異」等方式牟取利 潤。被告已坦承本案販賣毒品咖啡包之犯行，並於偵訊及本
院審理時供稱：我是以2 萬元之價格欲向「徐浩偉」購買毒 品咖啡包80包，但他實際上祇有給我約60包，不足的部分， 則是給我毒品原料1 包、封膜機1 台、磅秤1 台及咖啡包包 裝袋25個，要我自己分裝等語明確（見偵卷第143 頁、訴字 卷第69頁至第70頁），可知被告原先購入每一毒品咖啡包之 成本約為250 元，再以每包400 元之價格出售予警方，足認 其係以此方式牟取「價差」之利益甚明，是被告主觀上具有 營利之意圖，已灼然甚明。綜上所述，本案事證明確，被告 犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品 之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈡被告前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度桃 交簡字第3682號判決處有期徒刑2 月確定，於104 年3 月30 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定 加重其刑。又被告已著手於販賣毒品咖啡包之行為，惟因買 家係警員喬裝，並無購買毒品之真意，致未能如預期完成交 易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑 減輕其刑。再被告於偵查及審判中均自白本案販賣第三級毒 品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑。上開刑之加重、減輕部分，應依刑法第71條第1 項、 第70條規定，先加後遞減之。另被告購入之毒品咖啡包成品 數量多達60包，遑論尚有如附表編號3 所示第三級毒品原料 1 包未及混合分裝，核其所述之本案犯罪動機，亦不過係因 染有施用毒品之惡習，已無資力再向「徐浩偉」賒欠買毒價 金，而企圖販毒賺取花用之故（見訴字卷第69頁、第118 頁 至第119 頁），要難認有何顯可憫恕之犯罪情狀，況被告本 案所犯販賣第三級毒品未遂罪，既已依法遞減其刑，並未有 情輕法重之憾，自亦無再依刑法第59條規定予以酌減之必要 ，附此敘明。
㈢起訴書犯罪事實欄雖未載明被告以營利為目的而著手販入附 表編號1 至3 所示第三級毒品之事實，惟此部分業經公訴人 以107 年度蒞字第9102號補充理由書加以補充，且與經起訴 部分為同一之犯罪事實，而為起訴效力所及，本院自得併予 審理。
㈣爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟為圖一己之
私利，即漠視毒品之危害性及法令之禁制，向「徐浩偉」收 購為數不少之毒品咖啡包後，再利用通訊軟體向多數人兜售 ，已足以敗壞社會治安，所為實無足取。惟考量被告於偵、 審中均坦承犯行，犯後態度尚可，又其販入之毒品未及賣出 即遭查獲，尚未致生實害，兼衡被告辯護人於本院審理時為 被告辯護稱被告係因積欠「徐浩偉」債務，而在「徐浩偉」 建議下為本案犯行之犯罪動機、目的，及被告自稱其高中肄 業後，照顧罹癌之父親，目前父親已經過世，家中還有母親 及1 位妹妹，自己現在從事水泥工及裝修工作（見訴字卷第 11 8頁至第119 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收
㈠扣案如附表編號1 至3 所示之第三級毒品，皆為被告本案遭 查獲販賣之第三級毒品，除鑑驗用罄部分外，均應依刑法第 38條第1 項規定宣告沒收（最高法院100 年度第3 次刑事庭 會議決議參照）。至包裝上開毒品之外包裝袋，因其上殘留 之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併 予沒收。
㈡扣案如附表編號8 所示之行動電話，係供被告犯販賣第三級 毒品未遂罪所用之物，業據被告供承在卷（見訴字卷第115 頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定宣告沒收。
㈢刑法第38條第1 項第2 款（按現移列至同條第2 項前段）所 稱「供犯罪預備之物」，係指以供實施犯罪構成要件之行為 之用為目的所預備之物，而尚未使用者。申言之，乃以供預 備犯特定罪之目的所用之物，而屬於犯罪實施中或犯罪實施 前，所預備者而言。此項物件，並非犯罪構成要件應具備而 不可或缺者，與刑法上處罰預備行為之獨立罪所用之構成物 ，係屬供犯罪所用之物者有別，故「供犯罪預備之物」之沒 收，並不以法律有明文處罰預備犯者為絕對必要（最高法院 95年度台上字第2050號判決意旨參照）。經查，關於如附表 編號4 至7 所示之物部分，被告於警詢時供稱：查扣物品都 是我的，封膜機、磅秤及咖啡包包裝袋是「徐浩偉」賣我的 ，咖啡粉是家裡原本就有的；咖啡粉是分裝毒品咖啡包用的 ，沒有固定比例，祇要將各1 湯匙之咖啡粉及毒品原料放進 去即可等語（見偵卷第12頁、第15頁）；於本院準備程序時 供稱：這些扣案物跟我販賣毒品有關，理由是如果以後我從 「徐浩偉」處取得之現成毒品咖啡包賣完時，就可以再利用 封膜機、磅秤、咖啡包包裝袋及毒品原料，分裝成毒品咖啡 包繼續販賣，但我才剛要賣就被警察抓到，所以還沒有開始 分裝等語（見訴字卷第69頁），堪認附表編號4 至7 所示之
物皆為被告所有，並供其預備販賣第三級毒品所用，爰依刑 法第38條第2 項前段規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官莊勝博到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
刑事第十四庭 審判長法 官 藍海凝
法 官 楊朝舜
法 官 吳智勝
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 屠衛民
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
附表：
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│編號│ 名稱 │ 數量 │ 鑑驗結果 │
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│ 1 │含第三級毒品4-甲基甲基卡│伍拾貳包│㈠驗前淨重合計168.10公克。 │
│ │西酮成分之花色包裝袋咖啡│ │㈡驗後淨重合計167.51公克。 │
│ │包 │ │㈢純度約百分之3、驗前純質淨重合計5.04公克。 │
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│ 2 │含第三級毒品4-甲基甲基卡│捌包 │㈠驗前淨重合計92.96公克。 │
│ │西酮、（微量）硝甲西泮（│ │㈡驗後淨重合計90.04公克。 │
│ │硝甲氮平）、（微量）5-甲│ │㈢4-甲基甲基卡西酮純度約百分之1 、驗前純質淨│
│ │氧基-N-甲基-N-異丙基色胺│ │ 重合計0.92公克。 │
│ │成分之紫色包裝袋咖啡包 │ │ │
├──┼────────────┼────┼──────────────────────┤
│ 3 │含第三級毒品4-甲基甲基卡│壹包 │㈠驗前淨重8.61公克。 │
│ │西酮成分之白色粉末包 │ │㈡驗後淨重8.40公克。 │
│ │ │ │㈢純度約百分之27、驗前純質淨重約2.32公克。 │
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│ 4 │封膜機壹台 │
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│ 5 │磅秤壹台 │
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│ 6 │咖啡包包裝袋貳拾伍個 │
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│ 7 │咖啡粉壹包 │
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│ 8 │行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹枚）壹支 │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。