臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第1096號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 程柏翰
指定辯護人 本院公設辯護人吳天明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第31476 號），本院判決如下：
主 文
程柏翰共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑叁年捌月。扣案之硝甲西泮貳拾包（合計驗餘淨重貳佰肆拾柒點捌陸公克，含包裝袋貳拾只）、行動電話壹支（型號IPHONE、含門號○九七○二二八九五八號SIM 卡壹張）、門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張均沒收；未扣案之行動電話壹支（型號IPHONE7 ）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、程柏翰明知摻有硝甲西泮之毒品咖啡包（即俗稱「公仔」， 因該咖啡包係以黑色鋁箔袋包裝，並印有惡魔圖樣，故亦俗 稱「黑色惡魔公仔」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款規定列管之第三級毒品，未經許可不得販賣、持有。竟 意圖營利，與余家葦（所涉共同販賣第三級毒品犯行，另由 本院106 年度訴字第1047號判決在案）共同基於販賣第三級 毒品硝甲西泮之犯意聯絡，由程柏翰於民國106 年7 月19日 晚間8 時6 分許，以所持用之行動電話（型號為：IPHONE7 ，搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）上網使用通訊軟體「 微信」，以暱稱「TD」於不特定多數人可共見聞之「今晚哪 裡嗨廣」聊天群組，刊載暗示可與其從事毒品交易之「雙北 地區，全新黑色～惡魔公仔，廠裝絕對正品一分錢一分貨， 小本經營，恕不賒欠，品質OK，價錢OK，滿五優惠OK，雙北 地區可送，新莊出發」等販賣毒品之訊息，以招攬不特定之 毒品買家。經新北市政府警察局新莊分局明志派出所員警許 哲源執行網路巡邏時查悉，遂以暱稱「鳳梨」之代稱加暱稱 「TD」之程柏翰為好友，並與程柏翰洽談毒品交易事宜，雙 方在微信內達成以新臺幣（下同）1 萬元之代價購買摻有硝 甲西泮之咖啡包20包之合意後，相約於同日晚間11時許，在 新北市○○區○○路000 ○0 號前進行毒品交易。程柏翰隨 即在交易地點附近之屈臣氏前、其所有車牌號碼000-0000號 （後改為ATP-3591號）自用小客車內交付余家葦摻有硝甲西 泮之咖啡包20包（驗前合計淨重251.17公克，經隨機取樣 3.31公克鑑定用罄，合計驗餘淨重247.86公克）並告知交易 地點及應收取之價金，余家葦到場並以所持用之手機與程柏 翰持用之前揭手機確認交易對象後即上前交易，於同日晚間
11時15分許當場為警表明身分查獲而不遂，並扣得上開毒品 咖啡包20包及余家葦所持用之行動電話1 支（型號為： IPHONE、含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），並經 警循線追查而查獲程柏翰，並扣得程柏翰所持用之行動電話 1 支（型號為：IPHONE8 ，含行動電話門號0000000000號 SIM 卡1 張），循線查悉全情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有規定。本案下述 所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示審判外陳述 之內容並告以要旨，被告或辯護人於本院言詞辯論終結前均 未爭執證據能力，復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情 狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本 案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據 能力。至被告辯護人爭執證人余家葦於警詢時之陳述無證據 能力部分，本院並未採為認定被告犯罪事實之依據，爰不論 列該證據證據能力之有無，併此敘明。
二、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示 令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得， 而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承於上揭時間，行動電話門號0000000000號為 其所使用等事實，惟矢口否認有何共同販賣第三級毒品未遂 之犯行，並辯稱：我沒有使用通訊軟體「微信」，沒有使用 「TD」帳號在「微信」群組刊載販毒訊息，不是我和員警以 「微信」通訊軟體聯繫毒品交易事宜，也沒有要求余家葦攜 帶毒品咖啡包與員警交易，案發當時我人在我女朋友的新莊 家；之前我租屋在外，余家葦當時有借住在我那邊，後來我 不住了，讓余家葦繼續住在那邊，他付租金，後來他不承租 了，沒有把押金、租金還我，有產生糾紛；案發的那段時間
，王瀚誠有跟我借車牌號碼000-0000號自用小客車借蠻長一 段時間云云（見本院卷第184 至185 、301 至302 頁）。惟 查：
㈠通訊軟體「微信」暱稱「TD」之人於106 年7 月19日晚間8 時6 分許，於不特定多數人可共見聞之「今晚哪裡嗨廣」聊 天群組，刊載暗示可與其從事毒品交易之「雙北地區，全新 黑色～惡魔公仔，廠裝絕對正品一分錢一分貨，小本經營， 恕不賒欠，品質OK，價錢OK，滿五優惠OK，雙北地區可送， 新莊出發」等販賣毒品之訊息，以招攬不特定之毒品買家； 經新北市政府警察局新莊分局明志派出所員警許哲源執行網 路巡邏時查悉，遂以暱稱「鳳梨」之代稱加暱稱「TD」為好 友，並與「TD」洽談毒品交易事宜，雙方在微信內達成以1 萬元之代價購買摻有硝甲西泮之咖啡包20包之合意後，相約 於同日晚間11時許，在新北市○○區○○路000 ○0 號前進 行毒品交易；嗣余家葦於106 年7 月19日晚間11時15分許， 在新北市○○區○○路000 ○0 號前，持上開毒品咖啡包20 包與喬裝為購毒者之員警許哲源進行毒品交易而為警查獲， 並扣得上開毒品咖啡包20包及余家葦所持用之行動電話1 支 （型號為：IPHONE、含行動門號0000000000號SIM 卡1 張） ，余家葦並經本院106 年度訴字第1047號判決涉犯共同販賣 第三級毒品未遂罪等情，業據證人余家葦（見偵字卷第51至 52頁、本院卷第236 至261 頁）及證人即員警許哲源（見偵 字卷第52頁、本院卷第262 至277 頁）於偵查及本院審理時 證述明確，並有自願受搜索同意書（見偵字卷第11頁）、新 北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（ 見偵字卷第12至14頁）、扣案之毒品咖啡包照片共23張（見 偵字卷第29頁反面至35頁）、員警與「TD」之微信對話紀錄 擷圖共7 張（見本院卷第349 至355 頁）、警員許哲源106 年10月26日職務報告及所附微信群組之販毒訊息擷取畫面1 張（見偵字卷第70至79頁）及本院106 年度訴字第1047號判 決1 份（見本院卷第329 至334 頁）在卷可稽，復有扣案之 毒品咖啡包共20包及IPHONE手機（含行動電話門號00000000 00號SIM 卡1 枚）1 支可資佐證，而前揭扣案之毒品，經以 氣相層析質譜儀及核磁共振分析法檢驗，檢出含有硝甲西泮 成分（驗前合計淨重251.17公克，經隨機取樣3.31公克鑑定 用罄，合計驗餘淨重247.86公克，純度未達百分之1 ），亦 有內政部警政署刑事警察局106 年9 月19日刑鑑字第 0000000000號鑑定書1 份附卷可參（見偵卷第69頁），上揭 事實首堪認定。
㈡證人許哲源於偵查中證稱：我當時在微信支援版發現有人在
「今晚哪裡嗨廣」張貼販賣毒品咖啡包的廣告，所以我們才 跟對方連繫調查，當時貼廣告的人暱稱是「TD」，但後來本 案被查獲後，對方應該是有改暱稱為「曉嵐」，但廣告內容 是一模一樣的，而且雖然改了暱稱，但張貼時間沒辦法變更 。我在跟對方連繫時，有跟對方語音通話，我有將內容寫在 職務報告裡，跟我連繫交易事情的是一個大約20多歲的男生 ，但他的聲音跟後來到場跟我交易的人聲音是不一樣的，我 們將到場交易的人即余家葦當場逮捕等語（見偵字卷第52頁 ）。於本院審理時證稱：我們用微信，賣毒品的人會有一個 群組，他們會在上面張貼一些賣毒品的訊息，我們看到有一 篇是要賣惡魔咖啡包的訊息，我們是用微信軟體的語音通話 及文字對話跟他聯絡，後來是余家葦出來交易；當下我在聯 絡的時候，我覺得那個聲音比較輕浮，有點像小屁孩的聲音 ，但是到場的余家葦聲音比較低沉，所以我覺得是不同人； 查獲余家葦時，我有先將余家葦手機扣押，當時有看余家葦 手機內有WeChat（微信）的軟體，但他沒有我們追查的毒品 群組等語（見本院卷第262 至263 、265 、267 至269 頁） 。是使用通訊軟體「微信」暱稱「TD」之人與證人許哲源連 繫毒品交易事宜時之音色與實際到場交易之余家葦不同，且 於余家葦經員警於查獲當時扣押所使用之手機，手機內並無 刊登前揭毒品訊息之群組，再佐以暱稱「TD」之人於余家葦 遭查獲後更改名稱為「曉嵐# 」乙節，亦有前揭微信群組之 販毒訊息擷取畫面1 張在卷足按（見偵字卷第79頁），自堪 認使用暱稱「TD」在通訊軟體「微信」與員警約定毒品交易 之人並非余家葦，而另有其人，余家葦僅為替暱稱為「TD」 之人前往現場交付毒品之人。
㈢由下列事證，可證明被告即為通訊軟體「微信」暱稱「TD」 之人，並與員警談妥毒品交易後，即交付毒品咖啡包與證人 余家葦，由證人余家葦攜帶前往現場進行毒品交易： ⒈證人余家葦於偵查中證稱：是被告利用微信帳號「TD」在支 援版上，刊登販賣毒品咖啡包的廣告；本案是被告連繫我帶 20包毒品咖啡包到現場進行交易，再把錢收回來交給他；事 發當天，被告開車牌號碼000-0000號車輛（後換車牌為 ATP-3591號）到交易現場附近，先跟我碰面，我上車後被告 才拿一袋毒品咖啡包給我，並要我下車完成交易，他會在附 近的屈臣氏等我，後來我就被抓了等語（見偵字卷第51頁反 面、第52頁反面）。於本院審理時證稱：當天一開始我先去 找另一位朋友魏邵倫，後來魏邵倫說要不要去找被告聊天， 我騎機車載魏邵倫去新莊找被告，我機車停在後來牽機車的 地方；後來被告開自己紅色MAZDA 的車載我們3 人一起到樹
林找另一位朋友，被告只有1 台車，魏邵倫下車後，被告開 車載我一起回到新莊，那時候落腳是在鴻金寶（指位於新北 市○○區○○路000 巷0 號之鴻金寶麻吉廣場百貨，以下均 稱鴻金寶）附近的屈臣氏那邊，從樹林到新莊停車的車程大 概半小時左右；約在被抓的半小時前左右，被告在車上跟我 說把這些東西拿到他要到的地方，給他販賣的對象，然後幫 他收1 萬元的錢回來；我機車停在前面一點，我自己走路去 牽機車，機車也是在鴻金寶周圍，我牽完機車再回到原先被 告放我下車的原地找被告，我再上被告的車跟被告拿毒品， 印象中我拿到毒品就馬上過去；我拿到毒品到去交毒品被警 察查獲，大概10餘分鐘等語（見本院卷第243 至245 、255 至259 頁），是依證人余家葦前揭所述，可知證人余家葦為 員警察查獲前約半小時左右，係與被告在車輛內討論毒品交 付事宜，車輛抵達新莊鴻金寶廣場附近之屈臣氏時，證人余 家葦再下車前往牽機車回到原地，復上車向被告拿取前揭毒 品咖啡包20包後，即騎車前往交易地點，約10餘分鐘後即為 警查獲，又證人余家葦與被告自樹林抵達新莊鴻金寶廣場附 近之屈臣氏之車程亦約需半小時。而證人余家葦為警查獲之 時間為當日23時15分許，有新北市政府警察局新莊分局搜索 扣押筆錄之記載在卷可參（見偵字卷第12頁）。是若依證人 余家葦上開所證及其為警查獲之時間，二者相互比對勾稽， 則余家葦與被告最晚於當日23時左右，應已從新北市樹林區 抵達新北市新莊區鴻金寶廣場附近（即以23時15分為基準， 扣除余家葦拿到毒品前往交易後被查獲之10餘分鐘），且至 少於當日22時30分之前，其等所在位置應在新北市樹林區（ 即以其等最晚當日23時左右已抵達新北市新莊區鴻金寶廣場 為基準，扣除從新北市樹林區至抵達該處之行車時間）。經 查，證人許哲源與暱稱「TD」之微信對話紀錄及職務報告記 載與暱稱「TD」之人之連繫經過：
⑴於22時19分許，「TD」表示其在樹林火車站（見偵卷第74 頁、本院卷第351 頁）。
⑵於22時43分許，「TD」表示已經離開樹林火車站，問員警 「還是你要來鴻金寶？」並稱其在鴻金寶附近，交易地點 在鴻金寶附近就好（見偵卷第74至75頁、本院卷第351 至 353 頁）。
是暱稱「TD」之人所述其於案發前所在地點，均與證人余家 葦所證述其與被告於交易毒品前之動態相吻合。 ⒉證人余家葦於偵查中復證稱：我們還有用LINE連繫，被告在 LINE暱稱是「翰大」；我到現場有特別傳LINE跟被告說到場 交易之人看起來不像吃藥的，感覺怪怪的等語（見偵字卷第
51頁反面、第52頁反面）。於本院審理時亦證稱：被告在鴻 金寶附近的屈臣氏拿毒品咖啡包給我，我是騎車到鴻金寶附 近的頂好交易現場，因為那時候路況不熟，導航找路找不太 到，被告是跟我講頂好、肯得基那邊，我有找3 、5 分鐘， 因為這段期間我還有跟被告確認交易對象是誰；被告把毒品 咖啡包交給我到跟警察交易之過程中，我有停在交易的附近 打電話給被告，有跟被告確認那邊有2 個人坐在那邊，是不 是交給他們，跟被告確認長相什麼的，被告跟我說對；我看 到那2 人之後，我有用LINE跟被告說那2 個人看起來不像是 吃藥的人，被告沒有說什麼，就叫我過去；偵卷第27頁手機 擷圖畫面是我跟被告的對話紀錄，「跟他說左邊」、「感覺 很不像那種吃藥的欸」等字是我傳給被告的，意思是被告要 我拿毒品交付的對象，看起來不像是吃藥的；交易前，被告 打電話給我，我有接，直接跟他確認是不是那個人而已等語 （見本院卷第237 至240 、242 至244 、260 至261 頁）， 是證人余家葦前揭所述，其自被告處取得毒品咖啡包20包後 ，即騎車前往交易現場，期間有撥打電話向被告確認、被告 亦有撥打電話予證人余家葦，證人余家葦花費3 、5 分鐘找 尋交易地點及確認購毒者長相後，證人余家葦始上前交易。 另證人余家葦分別於同日晚間11時10分及11時11分許，以 LINE通訊軟體傳送「跟他說左邊」、「感覺很不像那種吃藥 的欸」等字給被告，有被告與余家葦之LINE對話紀錄擷圖1 紙附卷可佐（見偵字卷第27頁），且被告於偵查中亦供陳： 我也不知道為什麼余家葦去交易時要把交易現場情形傳訊息 跟我說等語（見偵字卷第59頁），可見被告亦不否認證人余 家葦曾對之傳送前揭訊息，堪認證人余家葦係於該時已確認 其所視之人應為購毒者，但因該人之外觀與施用毒品者不同 而有所懷疑，故於晚間11時10分及11時11分許再度以LINE通 訊軟體向被告再次確認。
⒊復參酌證人余家葦前揭找尋交易地點及對象期間之證述可知 ，證人余家葦係大約於晚間11時5 分、7 分許至10分許係在 找尋交易地點及確認交易對象（即自以LINE傳訊之晚間11時 10分往回推3 、5 分鐘）。而證人余家葦有於同日晚間11時 6 分許撥打電話給被告、被告亦於同日晚間11時9 分及11分 以FACETIME通訊方式撥打網路電話予證人余家葦，復有證人 余家葦手機內通話紀錄擷圖共2 張在卷可參（見偵字卷第87 至88頁），是被告與證人余家葦前揭3 通通話紀錄之時間約 略落於上揭證人余家葦找尋毒品交易對象之期間內。併佐以 證人許哲源於本院審理時證稱：偵卷第29頁反面與「TD」之 對話紀錄顯示「對方已取消」、「通話時長01：25」等字，
應該是最後確認我在頂好的時候，要相互確認交易的位置等 語（見本院卷第275 至276 頁），又證人許哲源與暱稱「TD 」之人前揭對話時間係於晚間11時7 分許，亦有微信對話紀 錄擷圖在卷可考（見偵字卷第27頁反面、本院卷第355 頁） ，顯見證人許哲源與暱稱「TD」之人最後彼此確認交易位置 之時間，恰好係在證人余家葦於同日晚間11時6 分撥打電話 予被告之後，被告於晚間11時9 、11分許回撥予證人余家葦 之前。衡諸社會現況，販賣毒品為查緝甚嚴之犯罪，一般毒 品交易者為掩飾犯行，於交易毒品時勢必極端隱諱，避免遭 檢警機關查緝或經民眾舉報而遭查獲，除非亦屬毒品交易之 一員，甚少知悉毒品交易之內幕，遑論將交易之即時情形告 知他人。而證人許哲源與暱稱「TD」之人最後確認之通話前 後，被告均有於證人余家葦找尋毒品交易地點及確認對象時 與證人余家葦密切通話，又於證人余家葦懷疑是否毒品交易 對象時，向被告再次確認等情，均有如前述，併參以證人余 家葦所證述其與被告於交易毒品前之動態，與通訊軟體「微 信」暱稱「TD」之人所述其於當時所在地點，大致相吻合， 有如前述，故證人余家葦之前揭證述，應屬信而有徵。是被 告應為使用通訊軟體「微信」暱稱「TD」之人，在前揭群組 內張貼販毒訊息，與員警談妥毒品交易後，並交付毒品咖啡 包20包與證人余家葦，由證人余家葦攜帶前往現場進行毒品 交易等情，堪以認定。
⒋被告辯護人為被告辯護稱：被告縱有於當日晚間11時9 分、 11分許以FACETIME語音電話撥給證人余家葦，但不知其等通 話內容，難以證明被告有以電話指示前往交易毒品；且從通 聯紀錄可知，106 年7 月19日上午10時26分許至晚間9 時41 分許，被告持用之手機基地台位置未有移動，被告並未外出 ，則證人余家葦證稱案發當天下午與被告在一起，並一同前 往樹林又回到新莊等語，與事實不符云云。然查，本案被告 與證人余家葦自樹林返回新莊交易之大約時間，係發生於晚 間10時許以後，且所證述之交易過程及其動向與通聯紀錄大 致相吻合，且於毒品交易前，被告與證人余家葦確有密切通 話及傳送交易對象之再確認訊息等情，業經說明如前，證人 余家葦證述案發當日下午與被告見面乙節，應屬記憶有誤之 情形，自難以此即論證人余家葦指證被告之證述不可採，且 亦不能以不知通訊內容即認無從認定被告有與證人余家葦聯 繫毒品交易事宜，辯護人此部分辯護，尚不足採。 ㈣再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，
除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號等判決意旨參照）。且硝甲西泮本無一定 公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資 力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金 需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估， 而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差 異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查 禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰 之風險。證人余家葦於本院審理時證稱：被告要我拿毒品咖 啡包給他販賣的對象，然後幫他收1 萬元回來等語（本院卷 第237 頁），是被告販賣本案毒品咖啡包與喬裝為購得者之 員警，並交付證人余家葦毒品攜帶至現場交易，以收取1 萬 元之毒品對價，顯見被告主觀上係基於營利意圖而為本案犯 行，至為灼然。
㈤被告抗辯及辯護人辯護不足採之說明：
⒈被告辯稱：案發當時我人在我女朋友吳美瑱的新莊家云云。 惟查：
⑴被告前於偵查中供稱：我那天有去新莊等語（見偵字卷第58 頁反面）；於本院準備程序時改稱：106 年7 月19日那天我 都在板橋金門街戶籍地的家裡，當時在家裡打電腦云云（見 本院卷第184 、187 頁）；再於本院審理時先供稱：我沒有 撥電話給證人余家葦，那個時間點我也不在屈臣氏那邊，我 在我板橋的家裡云云（見本院卷第261 頁）；旋再改稱： 106 年7 月19日當時，我有兩個家，一個在板橋，一個在新 莊即女朋友吳美瑱的住處，但依據剛剛的通聯紀錄，我應該 在我女朋友家云云（見本院卷第302 頁），是被告於本案毒 品交易之時（即106 年7 月19日晚間10時45分許至11時15分 許）身處何處，其前後供述已自相矛盾，是否可採，殊值堪 疑。
⑵證人吳美瑱雖於本院審理時證稱：106 年7 月19日晚上有跟 被告一起在我家（新北市○○區○○街00巷0 弄0 ○0 號6 樓），我住家對面有一間鴻金寶，鴻金寶和我家是在同一條 路上，我很晚才出門，吃完飯才出門，出門時被告在我家， 我只記得被告都在我家，因為平常我都是晚上9 點、10點出 門，那天幾點出門已經不確定等語（見本院卷第278 至279 、283 至285 頁）。然證人余家葦有以所持用行動電話門號 0000000000號於106 年7 月19日晚間9 時41分、42分及44分
許撥打電話予被告，斯時被告所持用行動電話門號00000000 00號之基地台位置位在新北市○○區○○路000 巷0 號12樓 頂、新北市○○區○○○道0 段00號10樓頂及新北市○○區 ○○路000 號，此有台灣大哥大資料查詢1 份在卷可參（見 本院卷第50頁），且被告於本院審理時自承行動電話門號 0000000000號於106 年7 月19日為其所使用等語（見本院卷 第184 、187 頁），足見被告至遲於案發當日晚間9 時41分 許已在外移動，非於固定位置。且被告與證人余家葦係約於 同日晚間10時30分許自樹林離開，本案毒品交易係在晚間11 時15分許等情，有如前述，均是在證人吳美瑱上開證述其晚 上外出之時間點以後所發生，則證人吳美瑱之前揭證述，自 難憑為有利於被告之不在場證明。
⑶至證人余家葦有以所持用行動電話門號0000000000號於106 年7 月19日晚間11時6 分許撥打電話予被告，斯時被告所持 用前揭門號之基地台位置位在新北市○○區○○路000 巷0 號樓頂，有前揭台灣大哥大資料查詢1 份在卷可參（見本院 卷第50頁），而新北市○○區○○路000 巷0 號之基地台位 置即為鴻金寶廣場，另證人吳美瑱位於新莊區八德街之住處 ，距離該基地台位置甚近，是辯護人據以指稱被告抗辯其案 發時在女友吳美瑱住處等語與事實相符云云。然查：上開基 地台位置、吳美瑱住處位置，與證人余家葦證述被告交付扣 案毒品咖啡包之位置（即鴻金寶廣場附近之屈臣氏，查其地 址應為新北市○○區○○街000 巷0 號），均在本案毒品交 易地點新北市○○區○○路000 ○0 號（頂好超市），周邊 100 公尺範圍內，有GOOGLE地圖列印資料共4 紙在卷可參（ 見本院卷第319 至325 頁），足見被告不論於屈臣氏週邊附 近或於證人吳美瑱之住處，其基地台位置均可能同在新北市 ○○區○○路000 巷0 號為鴻金寶廣場，是被告於106 年7 月19日晚間11時6 分之基地台位置，並不足以推翻前開事證 而為有利於被告之認定。辯護人辯護稱：依該筆通話之基地 臺位置距離證人吳美瑱前揭住處相距甚近，且從被告過往通 聯紀錄以觀，該基地臺位置出現頻率最多，是基地臺位置在 該處時，應是被告在證人吳美瑱前揭住處內，則被告於案發 當日晚間11時6 分當係在證人吳美瑱前揭住處云云，此部分 辯護，亦難認有據。
⒉被告另辯稱：之前我租屋在外，余家葦當時有借住在我那邊 ，後來我不住了，讓余家葦繼續住在那邊，他付租金，後來 他不承租了，沒有把押金、租金還我，有產生糾紛云云。辯 護人則辯護稱：依證人吳美瑱證述，於106 年8 月7 日向證 人余家葦催討房租係因第一個月租期快到，要繳下個月的房
租，所以才向證人余家葦要，可見證人余家葦係在106 年8 月7 日前1 個月即本案案發前，就住進由被告及證人吳美瑱 出錢所承租之房屋，則證人余家葦證述係於案發後始住進去 乙節，與事實不符，被告及證人吳美瑱自始即無讓證人余家 葦無償居住之意，故證人余家葦不免已對被告產生不悅，而 於本案誣指被告，一來可獲減刑，二來可報復被告，故證人 余家葦非無誣指之動機云云。惟查，證人吳美瑱於本院審理 時證稱：當初余家葦沒有錢，所以先講好我們借錢給他租房 子，當時幫余家葦出押金2 個月及1 個月房租，共是3 個月 房租，他後來沒有錢，也還沒有辦法還給我們，就請他轉租 給人家，看能不能不要去扣訂金；余家葦租該屋是在106 年 7 月19日之前，有錢的糾紛是後面；在106 年8 月7 日與余 家葦MASSAGE 對話當時，是因為第二個月房租快到期，所以 我才跟余家葦說「那你要繼續租，你就要付房租」，我自己 沒有跟余家葦要之前付的第1 個月房租及押金，我不知道被 告有沒有跟余家葦要這筆錢等語（見本院卷第281 、286 至 287 、289 頁），是依證人吳美瑱所述，於本案案發時，證 人余家葦與被告或證人吳美瑱間尚未發生租屋糾紛，並無被 告所辯租屋糾紛之情形，證人余家葦反係因被告及證人吳美 瑱之經濟協助，始有棲身之所，且證人吳美瑱未曾向證人余 家葦追討押金及第1 個月租金。而證人余家葦於本案查獲之 警詢時業已供承毒品咖啡包係被告交付乙節，已據證人余家 葦及許哲源於本院審理時證述明確（見本院卷第252 、264 頁），亦非於發生租屋糾紛後，證人余家葦始證稱本案毒品 咖啡包係被告所交付，自難認證人余家葦有何等因租屋糾紛 ，而栽贓誣指被告之可能，被告此部分所辯及辯護人辯護意 旨亦難認可採。
⒊被告末辯稱：案發的那段時間，王瀚誠有跟我借車牌號碼00 0-0000號自用小客車借蠻長一段時間云云。然查，證人王瀚 誠先於本院審理時證稱：106 年7 月19日我有跟被告借車使 用等語（見本院卷第292 頁）；旋改稱：我忘記106 年7 月 19日這一天有無使用被告汽車，我不確定106 年7 月19日之 借車時間，因為都忘了等語（見本院卷第293 、295 頁）。 是證人王瀚誠已因記憶模糊無法確定案發當時有無向被告借 用車輛，自難遽認被告於案發當時有將其所有之車輛借與證 人王瀚誠使用。
㈥綜上，依證人余家葦之證述，佐以證人余家葦與被告於本案 交易前之密切連繫，更於交易前告知交易對象可疑，及員警 與暱稱「TD」之人之連繫過程核與證人余家葦證稱與被告之 動向吻合，足認被告即為暱稱「TD」之人，並於證人余家葦
交易毒品前交付本案毒品咖啡包20包，又被告所辯均非可取 ，本件事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪
㈠按硝甲西泮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定列 管之第三級毒品。被告使用微信通訊軟體以暱稱「TD」之人 與員警達成含有硝甲西泮成分之毒品咖啡包之買賣合致，而 由余家葦為毒品之交付，顯已著手於販賣毒品行為，僅因員 警之查緝而未完成，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣 毒品咖啡包前持有毒品咖啡包之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。另關於正犯、從犯之區別，係以其主 觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與 犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯 ，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係 犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始 為從犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行 為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其 事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是 就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際 交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最 高法院100 年度台上字第6329號判決意旨參照）。查本案係 由被告與本件喬裝買家之員警洽談毒品買賣之時間、地點、 金額數量等交易事宜，余家葦攜帶毒品咖啡包至現場實際交 易，有如前述，被告與余家葦對彼此間之犯罪分工均有所認 識，且分別參與販賣毒品之構成要件行為，揆諸前揭判例意 旨，自堪認被告與余家葦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。另被告以微信通訊軟體刊登前揭販賣第三級毒品之 訊息，原有販賣毒品之犯意，並著手於販賣第三級毒品行為 之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒 品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一 定之身心戕害，販賣毒品之行為更將危及社會秩序，竟仍為 本件販賣第三級毒品犯行，危害國民健康及風氣治安，甚屬 不當，犯罪之動機、目的均無足取，所幸尚未及售出即為警 查獲，又於偵審中均否認犯行之犯罪後態度，兼衡其自承高 中肄業之智識程度，從事銀行的協商單位公司，收入一個月 平均4 萬左右，家中成員有父親、弟弟，父親目前還有工作 之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，
以資懲儆。
三、沒收
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。扣案之硝甲西泮20包（合計淨重251.17公 克，經隨機取樣3.31公克鑑定用罄，合計驗餘淨重247.86公 克），係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三 級毒品，屬違禁物，為被告及余家葦著手販賣之物，應依刑 法第38條第1 項宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品之外包裝 20個，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要 ，同屬經查獲之第三級毒品，自均應依刑法第38條第1 項之 規定宣告沒收。至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失 ，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
㈡次按犯本法第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。查：
⒈扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）， 為共犯余家葦與被告聯絡販賣第三級毒品所用之工具，業據 證人余家葦於偵查中證述明確（見偵字卷第51頁反面），爰 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。 ⒉另扣案之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張，106 刑保管字第2523號），係被告於偵查時提出交檢察官扣案一 節，有訊問筆錄記載及扣押物品清單在卷可參（見偵字卷第 59、61頁），然被告於偵查時供稱：我印象中是從8 月開始 換這支手機，但門號沒有換等語（見偵字卷第58頁反面）， 其於本院審理時亦供稱：我有換過手機，原本是用IPHONE7 ，扣案手機是IPHONE8 等語（見本院卷第298 頁），且經本 院勘驗上開扣案行動電話結果，其手機IMEI號碼為00000000 0000000 號（見本院卷第303 頁），確與案發時搭配使用 0000000000號門號之手機不同（見本院卷第50頁台灣大哥大 資料查詢結果），是上開扣案行動電話1 支，固難認與被告 本案犯行有關，惟上開扣案行動電話內之0000000000號SIM 卡1 張，與被告原本使用、未經扣案型號為IPHONE7 行動電 話1 支，則為被告用以與員警、證人余家葦聯繫販賣毒品事 宜所用之物，復無事證證明該行動電話已經滅失，爰均依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收；且上開未扣 案之行動電話1 支，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，併依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28
條、第25條第2 項、第38條第1 項、第4項，判決如主文。本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官洪湘媄到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 白光華
法 官 林米慧
法 官 林翠珊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡旻珊
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科