臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第414號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強 臺北市○○區○○路0段000號4樓
訴訟代理人 孫郁榛
訴訟代理人 粘舜強
被 告 方啓彰 彰化縣○○鄉○○村○○巷00號
被 告 方啓宇
訴訟代理人 王素珍律師
複代理人 朱坤棋律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國107年5月31
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院106年度司執庚字第10773號給付票款強制執行事件於民國107年3月27日製作之分配表，其中次序7所列被告方啓宇之第一順位抵押權分配金額新臺幣623,453元應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告共同負擔。
事實及理由
一、被告方啓彰未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
二、原告起訴主張：
㈠鈞院106年度司執庚字第10773號給付票款強制執行事件（下 稱系爭執行事件），就被告方啓彰所有座落彰化縣○○鄉○ ○段000○00地號土地應有部分六分之一（經與同段177之4 地號土地合併，其後經共有有物分割後變更地號，現為177 之0013地號土地應有部分50000分之15558，下稱系爭不動產 ）已經拍定，於民國（下同）107年3月27日製作之分配表， 分配期日為107年4月25日之分配表，依照此分配表，被告方 啓宇為上開不動產之第一順位抵押權人，共可受分配金額新 臺幣（下同）623,453元。依此分配表，原告僅受分配11397 元，上有942036元債權無法受償。
㈡因被告方啓彰前曾向原告申請現金卡使用，未依約如期繳款 ，經原告取得執行名義，聲請強制執行上開不動產，即鈞院 106年度司執庚字第10773號給付票款強制執行事件，經拍定 後查知被告方啓宇於上開不動產有設定第一順位抵押權150 萬元，未陳報其債權額。查上開抵押權登記擔保債權之清償 日期為89年7月10日，被告方啓宇於拍定後始參與分配，其 抵押權存否尚有疑義。
㈢原告否認上開抵押債權之存在，參照最高法院42年度台上字
第170號、20年度上字第709號判例要旨，應由被告就金錢交 付之借貸積極事實負舉證責任。又被告間之消費借貸契約屬 於要物契約，被告並未提出任何金錢交易往來紀錄，被告方 啓宇如未給付，消費借貸契約自始即未成立，系爭抵押權為 從屬於債權之權利，抵押債權既不存在，抵押權即無從成立 。本院106年度司執庚字第10773號給付票款強制執行事件將 被告方啓宇之債權列為優先債權分配，即屬錯誤。原告自得 依據民法第244條第1項規定聲請撤銷之。被告方啓宇之債權 並不存在，為此，原告於法定期間內依強制執行法第41條第 1項規定提起本件分配表異議之訴，並聲明：鈞院就系爭執 行事件於107年3月27日製作之分配表，其中次序7所列被告 方啓宇之第一順位抵押權分配金額623,453元應予剔除，不 得列入分配。
三、被告方面：
㈠被告方啓宇則略以：被告方啓彰於86年1月10日向被告方啓 宇借款150萬元，同時將其所有系爭不動產設定最高限額150 萬元抵押權給被告方啓宇，當時有被告二人之父親方有海在 場見證此事實。被告方啓宇於請求權消滅時效完成後五年內 實行抵押權，合乎民法第145條第1項與第880條規定，因系 爭土地拍定，被告因而受分配623,453元並無不當，原告要 求剔除，實無理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回； 訴訟費用由原告負擔。
㈡被告方啓彰未於言詞辯論期日到場，且未提出書狀爭執。四、法院之判斷：
㈠原告主張之上開事實，業據其提出系爭執行事件分配表、系 爭不動登記謄本等為證。被告方啓宇則否認原告之主張，並 以前揭情詞置辯，請求駁回原告之訴。本件兩造爭點主要在 於，系爭抵押權人被告方啓宇抵押權所擔保之債權是否存在 ？其受分配金額623,453元應否予以剔除？ ㈡原告主張其聲請系爭執行事件之強制執行，被告方啓宇聲請 本院106年度司執字第15921號拍賣抵押物之強制執行，被告 方啓宇所提出之執行名義本院106年度司拍字第5號拍賣抵押 物裁定，本院106年度司執字第15921號執行事件嗣經併入系 爭執行事件之強制執行，此經本院調閱系爭執行事件、本院 106年度司執字第15921號拍賣抵押物之強制執行卷宗、本院 106年度司拍字第5號拍賣抵押物裁定核實無訛。惟按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟 法第277條前段定有明文。又抵押權為擔保物權之一種，於 該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未 發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265
號判決參照）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提 ，若主債權不存在，抵押權亦不成立。查被告方啓宇聲請本 院106年度司拍字第5號拍賣抵押物裁定，聲明被告方啓彰以 其所有系爭不動產，為其對被告方啓宇所欠借款之清償，設 定系爭抵押權，然僅提出他項權利證明書、抵押權設定契約 書、及被告方啓彰於86年1月10日所簽發面額150萬元、未載 到期日之本票一張，然被告等並未提出任何金錢交易往來紀 錄（如匯款紀錄等）。按消費借貸契約須有雙方借貸之合意 與金錢之交付，否則不生消費借貸契約之效力。本件被告等 二人既未能提出被告方啓宇交付150萬元款項給被告方啓彰 之證明，顯然與消費借貸契約之要件不符，自不生借貸契約 之效力。原告之上開主張，堪信為真實。
㈢被告方啓宇雖辯稱：被告方啓彰於86年1月10日向被告方啓 宇借款150萬元，同時將其所有系爭不動產設定最高限額150 萬元抵押權給被告方啓宇，當時有被告二人之父親方有海在 場見證此事實云云。惟經證人方有海證稱：「我賣地拿到價 金後，給三名兒子各三百萬元支票；被告方啓彰跟被告方啓 宇借270萬元，是在我賣完地沒有多久（應該相隔不到半年 ）就借給他了。」等語，查方有海出售坐落彰化縣○○鄉○ ○段000地號土地係在84年6月間，此有土地登記謄本在卷可 稽，暫且不論方有海證稱不記得其何時出售土地給何人？價 金若干？其證稱賣地價金分期付款，一個多月就付清云云， 又稱價金多是開支票云云，前後證詞顯然可疑，況被告方啓 宇未交付借款給被告方啓彰。且依據證人方有海上開證詞， 被告方啓彰向被告方啓宇借款係在84年12月之前，且係借 270萬元，並非被告方啓宇答辯狀及其於107年5月22日當庭 所稱之於86年1月10日借款150萬元，被告方啓宇所辯與證人 方有海之證詞，不僅時間相去甚遠，且金額亦不符，其所辯 委無足採。證人方有海上開證詞，不足為有利於被告之認定 。其後被告方啓宇於最後言詞辯論期日在場聽聞證人方有海 上開證詞後，始又改口更正謂借款時間為84年間，且辯稱： 伊借給被告方啓彰270萬元，是用三張面額各一百萬元支票 交給被告方啓彰，忘記係那一家銀行支票云云，經比對被告 方啓宇先前答辯狀及其於107年5月22日當庭所堅稱之於86年 1月10日借款150萬元等語，其前後所述顯然矛盾。次按「抵 押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依 設定登記之內容行使權利」最高法院72年台上字第2432號、 84年台抗字第592號判例要旨可供參照。查被告方啓宇於107 年5月22日答辯狀所提出支系爭抵押權設定契約書所載，係 於86年1月10日交付本票一張，並非被告方啓宇所稱之支票
三張云云，益見被告方啓宇所辯，誠不足採。
㈣綜上所述，被告既未能證明上開抵押權所擔保之借款債權存 在，從而，原告主張本院106年度司執庚字第10773號給付票 款強制執行事件於107年3月27日製作之分配表，其中次序7 所列被告方啓宇之第一順位抵押權分配金額623,453元應予 剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許，爰判決如主文 所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經審酌與判 決結果不生影響，爰不另一一論述；被告聲請調取坐落彰化 縣○○鄉○○段000地號土地，及圳寮段371地號土地登記謄 本，查知向方有海購地者，傳喚其到庭作證云云，由於購地 者並非親自見聞被告間借貸，核無必要，附此敘明。六、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項前 段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
民事第一庭 法 官 施坤樹
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
書記官 蕭雅馨
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