臺灣屏東地方法院民事判決 106年度訴字第513號
原 告 聖文森商榮昇資產管理股份有限公司台灣分公司
法定代理人 曾慧雯
訴訟代理人 李昌明律師
被 告 陳永宗
蘇怡憓
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國107 年5 月28日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一○三年度司執字第五六一五三號清償債務強制執行事件，於民國一○六年一月二十六日製作、一○六年六月二十三日更正之分配表，（ 1）其中表 1 所列分配次序 4 被告蘇怡憓即莊富媗之繼承人受分配金額新臺幣貳萬壹仟玖佰零柒元、分配次序 5被告蘇怡憓即莊富媗之繼承人受分配金額新臺幣伍仟零伍拾伍元、分配次序13被告蘇怡憓即莊富媗之繼承人受分配金額新臺幣貳佰貳拾壹萬貳仟玖佰柒拾貳元、分配次序14被告蘇怡憓即莊富媗之繼承人受分配金額新臺幣肆拾柒萬伍仟參佰伍拾陸元；（2 ）其中表2 所列分配次序3 被告蘇怡憓即莊富媗之繼承人受分配金額新臺幣捌萬貳仟零玖拾參元、分配次序4 被告蘇怡憓即莊富媗之繼承人受分配金額新臺幣壹萬捌仟玖佰肆拾伍元、分配次序7被告蘇怡憓即莊富媗之繼承人受分配金額新臺幣陸佰壹拾萬貳仟壹佰參拾壹元、分配次序8 被告蘇怡憓即莊富媗之繼承人受分配金額新臺幣壹佰參拾壹萬零柒佰陸拾肆元；（3 ）其中表3 所列分配次序4 被告蘇怡憓即莊富媗之繼承人受分配金額新臺幣捌萬元、分配次序5 被告蘇怡憓即莊富媗之繼承人受分配金額新臺幣貳萬貳仟肆佰元、分配次序8 被告蘇怡憓即莊富媗之繼承人受分配金額新臺幣壹佰玖拾柒萬參仟柒佰捌拾壹元、分配次序9 被告蘇怡憓即莊富媗之繼承人受分配金額新臺幣伍拾壹萬柒仟貳佰玖拾柒元；（4 ）其中表4 所列分配次序5 被告陳永宗受分配金額新臺幣捌仟元、分配次序6 被告陳永宗受分配金額新臺幣陸萬貳仟陸佰零伍元、分配次序7 被告陳永宗受分配金額新臺幣參佰伍拾肆萬零伍佰肆拾參元、分配次序8 被告陳永宗受分配金額新臺幣肆拾伍萬捌仟陸佰捌拾伍元，均應予剔除，不得列入分配。訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、追加其原 非當事人之人為當事人者，不在此限。又按原告於判決確定 前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者
，應得其同意，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、5 款、第 262 條第1 項分別定有明文。（一）原告將於起訴前已死亡 之人列為被告而起訴，發覺後查明其繼承人而為訴之變更追 加，乃係基於同一基礎事實，所為請求之主張具有關連性， 其所提出之證據資料於審理時得加以利用，無甚礙訴訟之終 結，並具有統一解決紛爭之效果。雖原起訴之被告於起訴前 已死亡，不具當事人能力，有民事訴訟法第249 條第1 項第 3 款之起訴不合法情形，於受訴法院裁定駁回起訴前，該訴 訟繫屬尚未消滅，原告非不得利用尚存在之訴訟程序為訴之 變更（最高法院102 年度台抗字第589 號、106 年度台抗字 第370 號裁定意旨參照）。查本件原告起訴時原列莊富媗（ 原名莊月理）為共同被告，嗣發現莊富媗業於起訴前已死亡 ，於本院裁定駁回起訴前，乃撤回對莊富媗之起訴，追加其 繼承人蘇怡憓為被告（見本院卷一第287 至293 頁），據上 開說明，其訴之變更追加自屬合法。（二）次查原告訴之聲 明原為：⑴被告莊富媗於本院103 年度司執字第56153 號清 償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），於民國 106 年1 月26日製作之分配表中（下稱系爭分配表），表1 分配次序4 、5 、13、14；表2 分配次序3 、4 、7 、8 ； 表3 分配次序4 、5 、8 、9 所得分配之優先債權及繳納之 執行費債權，於原告可領取債權範圍新臺幣（下同） 596,256 元之範圍內，應自分配表中剔除，依法重新分配改 由原告收取。⑵被告即抵押權人陳永宗於表4 分配次序3 、 4 、5 、8 、9 所得分配之優先債權及繳納之執行費債權， 於原告可領取債權範圍189,247 元之範圍內，應自分配表中 剔除，依法重新分配改由原告收取。嗣原告因發現莊富媗已 於起訴前死亡，其遺產由被告蘇怡憓單獨繼承，且系爭分配 表於106 年6 月23日經本院民事執行處予以更正，原告乃於 訴訟進行中更正聲明為：⑴被告蘇怡憓即莊富媗之繼承人於 表1 分配次序4 、5 、13、14；表2 分配次序3 、4 、7 、 8 ；表3 分配次序4 、5 、8 、9 所得分配之優先債權及繳 納之執行費債權，應自分配表中剔除。⑵被告陳永宗於表4 分配次序5 、6 、7 、8 所得分配之優先債權及繳納之執行 費債權，應自分配表中剔除（見本院卷二第175 至176 頁） 。經查，原告上開所為訴之變更、追加，其請求之基礎事實 均為系爭抵押權所擔保之債權是否存在及確定本件當事人是 否適格，並減縮應受判決之事項，核與前揭法條相符，應予 准許。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日 1 日前，向執行法院提出書
狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴；聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之日 起 10 日內向執行法院為前開起訴之證明者，視為撤回其異 議之聲明，強制執行法第 39 條第 1 項、第 41 條第 1 項 前段、第 3 項前段、第 4 項分別定有明文。查系爭強制執 行事件，本院民事執行處於 106 年 1 月 26 日製作系爭分 配表，定於106 年2 月22日實行分配，原告於106 年2月20 日具狀就系爭分配表聲明異議，並經被告提出反對陳述，原 告即於106 年3 月1 日提起本件分配表異議之訴，並向本院 執行處提出已起訴之證明等情，業據本院調取系爭強制執行 事件卷宗查閱無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，與前 揭法條規定相符，應屬合法，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）原告對債務人張雄所有如附表一、二、三所示之不動產聲 請強制執行，經本院以系爭強制執行事件執行，拍定金額 為 21,220,180 元，並於 106 年 1 月 26 日製作系爭分 配表，定於 106 年 2 月 22 日實施分配（嗣於 106 年 6 月 23 日更正分配表）。又張雄前曾以附表一、二所示 不動產，於 84 年 10 月 3 日為莊富媗設定如附表一、 二所示之本金最高限額抵押權（下稱系爭一、二抵押權） ，同時以附表三所示之不動產為被告蘇怡憓設定如附表三 所示之本金最高限額抵押權（下稱系爭三抵押權），系爭 分配表之表 1、表 2、表 3 將莊富媗之優先債權及執行 費債權列入分配，莊富媗嗣於 105 年 12 月 20 日死亡 ，系爭一、二抵押債權由被告蘇怡憓單獨繼承；另被告蘇 怡憓嗣於 103 年 3 月 14 日將系爭三抵押權讓與登記予 被告陳永宗，系爭分配表之表 4 將被告陳永宗之優先債 權及執行債權列入分配。惟莊富媗陳報之擔保債權金額高 達2880 萬元、被告陳永宗陳報之擔保債權金額高達 780 萬元（下合稱系爭債權），其等向本院聲請對債務人張雄 核發之支付命令，係於民法 104 年修法後所取得之執行 名義，僅有執行力而無既判力，且其等所提出張雄之手寫 借據、承諾書，僅記載借得現金若干，均未記載係向何人 借款，被告既未證明借款資金流向，其債權是否存在，尚 有疑義，被告自應就抵押債權存在負舉證責任。（二）縱認系爭債權存在，被告既承認張雄係向被告蘇怡憓之父 蘇竹男借款，而非向蘇竹男之繼承人莊富媗、被告蘇怡憓 借款，系爭債權自非系爭一、二、三抵押權所擔保之債權
，且系爭一、二、三抵押權擔保期間為自84年9 月29日起 至84年12月29日止所發生之債權，莊富媗及被告蘇怡憓於 抵押權存續期間屆至後始繼承蘇竹男對張雄之系爭債權， 故系爭債權亦無從受系爭一、二、三抵押權所擔保。再依 抵押權設定契約書所載之債務清償期為84年12月29日，其 債權亦已罹於15年請求權時效，惟債務人張雄怠於行使其 抗辯權，原告自得依法代其對被告蘇怡憓、陳永宗主張時 效抗辯，被告二人之優先債權不得參與分配，應予剔除， 為此，爰依法提起本件分配表異議之訴等語。並聲明：㈠ 被告即抵押權人蘇怡憓即莊富媗之繼承人於表1 分配次序 4 、5 、13、14；表2 分配次序3 、4 、7 、8 ；表3 分 配次序4 、5 、8 、9 所得分配之優先債權及繳納之執行 費債權，應自分配表中剔除。㈡被告即抵押權人陳永宗於 表4 分配次序5 、6 、7 、8 所得分配之優先債權及繳納 之執行費債權，應自分配表中剔除。
二、被告則以：
（一）陳永宗：被告蘇怡憓及其父蘇竹男於89年至90幾年間，曾 陸續向伊借款共3,500 萬元，蘇竹男將部分借款再借予訴 外人張雄，部分用於清償他人之借款，伊當年均係自伊設 於中華商業銀行之帳戶提領現金交付借款，中華商業銀行 已於96年間停業，相關提領資料已無從調取，惟伊當時單 持有東森寬頻電信股份有限公司（現為亞太電信股份有限 公司）之股票2 千萬股，以每股10元計算其價值即有2 億 元，確有資力貸予被告蘇怡憓及其父蘇竹男數千萬元，蘇 竹男過世後，被告蘇怡憓為清償其本人及其父之債務，故 而將對張雄之780 萬元債權讓與予伊，並將系爭三抵押權 移轉登記予伊，伊於99年間曾向張雄追償債務，張雄亦曾 於99年間簽立承諾書承認確有該借款債務，故抵押債權確 實存在等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。（二）蘇怡憓：伊僅知張雄與伊父親蘇竹男有借貸關係，伊係聽 從蘇竹男之指示，向被告陳永宗調借現金及簽發本票交予 被告陳永宗，並將借款交予蘇竹男，至於借款用途伊不清 楚。伊父親過世後，債權由伊及伊母親莊富媗繼承，伊有 去找張雄追討債務，其後伊將所繼承對張雄之債權讓與被 告陳永宗，以清償伊積欠被告陳永宗之780 萬元債務等語 資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、下列事實，為兩造所不爭執，有本院執行處函、系爭分配表 、支付命令及借據、他項權利證明書、戶籍謄本、繼承系統 表、拋棄繼承公告、本院執行處執行命令、不動產權利移轉 證書、土地登記申請資料、全生公司登記資料（見本院卷一
第 35 至 91、93 至 111、131 至 149、167、175 至 202 、205 至 217、349 至 359、415 至 533 頁，卷二第 221 至 231 頁），復經本院調閱系爭強制執行事件卷宗查明無 訛，堪認為真實：
（一）訴外人張雄於84年10月3 日以其所有坐落屏東市○○段00 0000○000000○0000○0000地號土地及同段214 建號建築 物，為莊富媗（即莊月理）設定本金5000萬元之最高限額 抵押權，其目的在以上開不動產共同擔保張雄於84年9 月 29日至84年12月29日之借款，抵押權權利存續期間亦為上 開期間。
（二）張雄又於84年10月3 日以其所有坐落同段1900-11 、1904 、1904-11 地號土地及同段1060建號建築物，為莊富媗設 定本金4000萬元之最高限額抵押權，其目的在以上開不動 產共同擔保張雄於84年9 月29日至84年12月29日之借款， 抵押權權利存續期間亦為上開期間。
（三）張雄又於84年10月3 日以其所有坐落屏東市○○段00○00 ○00○00○00地號土地為被告蘇怡憓設定本金3500萬元之 最高限額抵押權，其目的在以上開不動產共同擔保張雄於 84年9 月29日至84年12月29日之借款，抵押權權利存續期 間亦為上開期間。嗣被告蘇怡憓以讓與為原因，於103 年 3 月14日將上開抵押權辦理讓與登記予被告陳永宗。（四）張雄前為全生實業股份有限公司（下稱全生公司，法定代 理人張明傳）之董事，並為全生公司借款之連帶保證人， 嗣全生公司積欠債務未能清償，訴外人即債權人中華成長 四資產管理股份有限公司於103 年12月17日具狀聲請強制 執行，並以張雄所有上開12筆土地、2 筆建築物為執行標 的，案經本院民事執行處以103 年度司執字第56153 號清 償債務執行事件執行在案。
（五）上開土地、建築物因有如上開一、二、三所述之最高限額 抵押權存在，本院民事執行處乃於104 年4 月30日發函莊 富媗、陳永宗，請其陳報實際債權額。陳永宗於104 年5 月12日具狀陳報其就上開三、部分之債權額為680 萬元， 並聲明參與分配，嗣具狀提出張雄簽立之同額借據1 紙為 憑。被告陳永宗復於105 年6 月15日具狀追加執行債權額 100 萬元，並提出張雄簽立之同額借據1 紙為憑。（六）莊富媗於104 年9 月21日陳報其就上開一、部分之債權額 為1300萬元及利息、違約金，其就上開二、部分之債權額 為1000萬元及利息、違約金，並聲明參與分配，且提出張 雄所簽立之同額借據共2 紙為據。嗣莊富媗於105 年6 月 15日具狀追加上開一、部分之債權額300 萬元，上開二、
部分之債權額280 萬元，並再提出張雄簽立之同額借據共 2 紙為據。
（七）莊富媗於105 年12月20日死亡，其遺產由被告蘇怡憓單獨 繼承。
（八）上開一、部分之1691地號土地、同段214 建號建築物之拍 定價金為2,808,880 元。上開二、部分之1683-7、1686-3 、1687地號土地之拍定價金為10,526,000元；1900-11 地 號土地及同段1060建號建築物之拍定價金為2,752,000 元 。上開三、部分之不動產拍賣價金為5,133,300 元，抵扣 稅捐、執行費等優先債權後，均仍不足清償被告蘇怡憓、 陳永宗之抵押債權，而其他次優先及普通債權人均未能受 償。
四、兩造爭點在於：
（一）被告蘇怡憓、陳永宗抗辯張雄係向被告蘇怡憓之父蘇竹男 借得3,660 萬元（1300萬＋300 萬＋1000萬＋280 萬＋68 0 萬＋100 萬＝3660萬），並設定最高限額抵押權以為擔 保，其間債權債務關係有效存在，是否有據？
（二）被告陳永宗抗辯其因被告蘇怡憓向其借款780 萬元未能清 償，故被告蘇怡憓將因繼承關係取得之對於張雄之債權併 抵押權讓與被告陳永宗，是否有據？
五、本院之判斷：
（一）按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保 債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦 屬無效。再一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權 之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定 登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定 登記，即反推已交付金錢，或指已交付金錢為常態事實。 是以，關於抵押權所擔保之債權是否存在，兩造如有爭執 ，即應由主張該債權存在之抵押權人負舉證責任。（二）蘇竹男與張雄間是否有金錢借貸事實？
1.張雄於 84 年 9 月 29 日所簽立借據 6 紙，其上除金額 依借據而有不同外，內容均為（金額部分以○○○代替） ：「立據人：張雄先生（身份證字號：Z000000000，出生 年月日：民國30.06.15）茲因生意週轉，今借得現金新臺 幣○○○萬元正，並承諾於民國84年9 月29日起至民國84 年12月29日間，到台南市○區○○街000 號清償（利息按 週年利率百分之五計算、遲延利息按年息百分之三十利息 計算、違約金按每日每百元壹角計算），且願以名下所有 之不動產設定抵押權為擔保，恐口說無憑，特立此據。」 張雄於蘇竹男死亡後之99年12月28日所簽立之承諾書4 紙
，其上除金額依承諾書而有不同外，內容均為（金額部分 以○○○代替）：「立書人張雄先生（身份證字號： Z000000000、出生年月日：民國30.06.15）茲有關因生意 週轉，於民國84年9 月29日借得現金新臺幣○○○萬元正 （見附件一及二），懇求清償期延至民國104 年12月28日 並承諾如數清償本金及另再加計同附件一所約定之利息、 遲延利息、違約金伍年，并同以名下所有之不動產設定抵 押（金額：○○○萬元正）為擔保，恐口無憑，特立此書 。」（見本院卷二第23至33、47至53頁）依其內容可見張 雄自承向蘇竹男借款之時間均在84年9 月29日，並無前債 未清償經雙方會算就未還借款另立書據之意旨。 2.證人即系爭強制執行事件執行債務人張雄就向蘇竹男借款 經過，證稱：
⑴關於借款前之職業、收入及財產狀況：我在 81 年間受僱 於全生公司載運飼料，月薪 1、2 萬元，財產除被拍賣的 不動產外，只有領月薪。
⑵關於入股全生公司之動機及借錢經過：全生公司董事長張 明傳常常邀我入股，說我有一些錢，算是投資，當時我父 親有留一些遺產，我有一些私房錢，所以我就加入，當時 我的股份沒有買很多，投資約 1 千多萬元，我錢不夠， 就向蘇竹男借，借了 5、6 千萬元，借來的資金都入股， 蘇竹男借我錢的時候，是陸續拿現金給我，每次有 1 千 多萬，有時候幾百萬，不用匯款是因為蘇竹男說這樣不用 繳稅，我入股全生公司，占多少股份有不知道，頭幾年沒 有分錢，後來才有分一點點，約幾百萬，是公司用紅包包 現金幾百萬給我，我沒有去報稅金，比較不麻煩。 ⑶關於借款清償情形：我有還一部分。還剩 2、3 千萬元未 還，我還錢都是還現金，還的錢是後來我跑貨運，薪水每 月 2、3 萬元，還款差不多 10 年。利息沒有很高、很便 宜，就照一般銀行的公定價格，他要我還利息，我有錢就 還給他，到底還了多少，時間太久我沒有印象，利息我都 是幾十萬的在還，還了有好幾百萬。
⑷簽立借據情形：我們有簽卷內所附的借據，當時我有還一 些利息，本金沒有還，借據是同一天簽的，因為蘇竹男拿 我的本票來叫我還錢，我說一時無法還那麼多，只能陸續 還，所以他叫我改簽借據。還錢時我自己有做紀錄，但時 間久了，借據都不見了，借據簽過以後，我就沒有再還錢 了等語（見本院卷二第 182 至 192 頁）。證人張雄上開 證詞，其所稱向蘇竹男借款時間、金額與上開借據、承諾 書所載全然不同，究竟有無借款乙事，已有可疑。又證人
張雄借款前不過是為全生公司僱用之員工，收入微薄，能 力有限，全生公司董事長張明傳何以會力邀證人張雄入股 ？證人張雄也非全無見識之人，應知量力而為道理，又何 以寧願背負鉅額借款、利息及違約金壓力，也要入股？且 原來只借 1 千多萬元入股，何以暴增至 5、6 千萬元？ 再蘇竹男要借錢給他人，無非助人急難或為賺取利息，但 也會衡量自身能力、評估借款人償還能力等決定額度，豈 會出借 5、6 千萬元予清償能力明顯欠缺之證人張雄？且 若被告陳永宗所言為真，蘇竹男尚且要向他人借數千萬元 才能再出借給證人張雄，蘇竹男也非無社會經驗之人，豈 會如此作為？又 5、6 千萬元數額鉅大，但蘇竹男、證人 張雄間之提領款項、交付借款、清償借款竟均無一紙片詞 留下，顯有違事理。又證人張雄先則證稱：我有以現金償 還還的錢是我跑貨運，薪水每月 2、3 萬元，還了差不多 10 年，只剩 2、3 千萬元未還，利息還了好幾百萬等語 ，次則證稱：簽借據時，我有還一些利息，本金沒有還， 借據簽立後，我就沒有再還錢了等語，其關於本金有無清 償、84 年間簽立借據之後有無再為清償貸款本息，前後 證述不一致，殊難採信。綜上所述，證人張雄所陳述關於 向蘇竹男借款、還款等過程，有諸多不合情理之處，是證 人張雄與蘇竹男間有否借貸關係，即值懷疑。
3.證人即張雄之配偶劉鳳英證稱：張雄於 78 至 80 年間， 受僱於全生公司，用自己的車去公司載運飼料並分送客戶 ，薪資每月 2、3 萬元，跑得勤快還可以抽成，每月可得 10 幾萬元，薪水都是領現金，我們沒有領薪水的記錄， 因為錢不是很多。後來公司董事長看張雄很勤勞，就叫張 雄入股，那時張雄沒有存款，有向親友借錢，借 10、20 萬元，都是跟蘇竹男借，公司說入股要 1000 多萬，蘇竹 男有在公司出入，他說如果欠資金，他可以提供，蘇竹男 知道張雄是司機，但張雄在 81、82 年間不再受僱於全生 公司，自己當老闆幫人載運飼料，每月收入有 30、40 萬 。全生公司老闆張明傳問張雄有沒有金主可以借資金，張 雄有出面去借，因為張雄跟蘇竹男的關係很好，蘇竹男都 是領現金直接交給張明傳。是蘇竹男拿現金給我，我再拿 給張明傳，張雄沒有跟我說錢是誰要借，蘇竹男有時拿 200 萬、有時拿 300 萬、有時 500 萬元給我，拿現金是 因為有錢人怕人知道自己有錢，這些錢是公司在還，但我 不知道公司怎麼還，我不知道所有的欠債還了多少。公司 只要有還錢，就會叫張雄去拿錢，然後還給蘇竹男。寫借 據給蘇竹男是因為張雄跟蘇竹男拿錢，所以蘇竹男就直接
找張雄。錢是張明傳借的，但他不出面解決，張明傳和張 雄沒有簽立借據，都是口頭約定，他們就像兄弟一樣的友 好。張雄入股全生公司，但沒有參與公司營運，只負責運 送貨物，他也沒有分得股利，因為公司經營不善。張雄為 了入股向蘇竹男借了 1000 多萬，全生公司透過張雄又借 了 3000 多萬，合計 5000 多萬。我不知道全生公司登記 資料上張雄入股的資金為何是 4000 多萬，張雄都是跟蘇 竹男借錢，蘇竹男的錢是怎麼來的我不知道等語（見本院 卷二第 236 至 246 頁）。證人劉鳳英非為借款之人，其 所為證詞相較借款人即證人張雄而言，已難謂較為可採， 且證人劉鳳英上開證述之詞與證人張雄之前揭證詞相互對 照，除證人張雄於借款之初財力欠佳乙節相符外，其餘證 述內容與證人張雄幾無相合之處，若是曾經發生過之事實 ，以證人劉鳳英、張雄為夫妻關係，縱就枝微細節部分因 時間長久、年齡增長可能有所出入外，按諸常理，大體過 程應無差異才是，今該二人證詞南轅北轍，反益證證人張 雄與蘇竹男間並無借貸之事實存在。
（三）莊富媗、被告蘇怡憓對於張雄並無系爭一、二、三抵押權 所擔保之債權存在：
1.按抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在 ，而後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恆屬於同一人 。故債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此 乃抵押權之從屬性使然（最高法院83年度台上字第423 號 判決意旨參照）。申言之，抵押權基於其成立上、移轉上 從屬性，債務人僅得為債權人設定抵押權，不得為第三人 設定抵押權以致債權、抵押權分屬不同之人，於債權移轉 他人時，為擔保之抵押權亦隨同移轉該他人。
2.經查，張雄為莊富媗設定系爭一、二抵押權，為被告蘇怡 憓設定系爭三抵押權，且為存續期間自 84 年 9 月 29 日起至 84 年 12 月 29 日止之最高限額抵押權，依上開 說明，系爭一、二、三抵押權即應擔保該段期間內，張雄 對於莊富媗、被告蘇怡憓「本人」之債務，今被告蘇怡憓 、陳永宗於本件主張上開抵押權是為擔保張雄向蘇竹男借 款而設定給莊富媗、被告蘇怡憓（見本院卷一第 343 至 345 頁、卷二第 147 至 150 頁，及本院調閱之臺灣屏東 地方法院檢察署 106 年度他字第 2265 號毀損債權案卷 ），張雄所簽立之借據、承諾書、於上開刑事他字偵查案 之陳述及所提出刑事陳明狀亦足見其意（見本院卷二第23 至33、 47 至 55 頁，及上開刑事他字偵查案卷），可見 張雄與莊富媗、被告蘇怡憓「本人」之間於前開最高限額
抵押權存續期間內並無借款或其他債權債務關係，則於存 續期間屆至後，前開最高限額抵押權亦消滅，自可認定。（四）被告蘇怡憓將 780 萬元借款債權讓與被告陳永宗，並為 系爭三抵押權之移轉登記，均不生效力：
1.按債權讓與，係以移轉特定債權為標的之契約，故該特定 債權如確定的不存在，即難認其契約為有效（最高法院 86 年度台上字第 1045 號判決參照）。
2.經查，張雄與蘇竹男間並無借款事實，業如上述，則被告 蘇怡憓自無繼承其父親之債權可言，其債權既不存在，其 與被告陳永宗之債權讓與契約即難謂有效。又系爭三抵押 權如上所述，被告蘇怡憓對張雄亦無擔保債權存在，則被 告陳永宗受讓該抵押權，自亦不生效力。
（五）被告蘇怡憓、陳永宗對張雄並無債權存在，又系爭一、二 、三抵押權所擔保之債權亦不存在，業如前述，則本件事 實已明，其餘爭點即無再予審究之必要。
六、據上所述，被告蘇怡憓、陳永宗對張雄並無債權存在，系爭 一、二、三抵押權所擔保之債權亦不存在，原告主張被告陳 永宗、蘇怡憓對於張雄並無得於系爭強制執行事件受分配之 債權存在，應可採信，其請求系爭分配表中被告陳永宗、蘇 怡憓如主文所示受分配之金額均應予剔除，核屬有據，應予 准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘爭執事項及所提出之攻擊 禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論 駁，附此敘明。
八、至被告陳永宗、蘇怡憓於本件言詞辯論終結後，始具狀聲請 本院迴避，其理由略為：被告陳永宗於本件訴訟進行中，即 就本件徵收裁判費之依據有誤、原告對起訴前已死亡之莊富 媗起訴不合法，本院置之不理；關於證人張雄作證時，對於 究竟向張明傳，或是向蘇竹男借款，被告二人當庭表示有疑 義，本院事後亦未置理；證人劉鳳英、被告蘇怡憓於證人劉 鳳英作證時，質疑另案（本院 106 年度訴字第 514 號）原 告取得債權合法性，本院代為回答；證人劉鳳英作證時，被 告陳永宗欲詢問問題，遭本院以證人非其聲請傳喚而制止云 云，因認本院執行職務有偏頗之虞，應行迴避。惟按法官被 聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其 聲請因違背第33條第2 項，或第34條第1 項或第2 項之規定 ，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37 條第1 項定有明文。經查，本院就本件裁判費之徵收、原告 起訴合法性，於本件106 年12月28日行言詞辯論時，即已當 庭曉諭明白（見本院卷二第145 頁），而關於張雄作證係說
明向蘇竹男借款乙節，亦經本院、原告所認同並列為爭點， 此節業無爭議可言，而關於另案原告取得債權之合法性與本 件本就無關，另案原告無說明義務，本院對證人劉鳳英、被 告蘇怡憓闡述法律債權讓與相關規定，自無不合；至證人劉 鳳英為被告蘇怡憓所聲請傳喚，欲行證明張雄與蘇竹男間之 債權債務關係，被告陳永宗非聲請人，復非被告蘇怡憓之訴 訟代理人，本無自行或代為詢問證人之權，本院因而不令被 告陳永宗詢問證人，於法有據。而本件業已言詞辯論終結， 宣判在即，被告陳永宗、蘇怡憓始執上詞聲請本院迴避，顯 係意圖以此延滯訴訟，本院因認本件無停止訴訟程序必要， 而得如期宣判，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依第 78 條、第 85 條第 1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
民事第三庭 法 官 楊境碩
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
書記官 洪敏芳
附表一：（系爭一抵押權）
┌─┬──┬────────┬──────┬────────┬────────┐
│編│種類│地號或建號（均坐│最高限額抵押│抵押權設定及移轉│ 備 註 │
│號│ │落屏東縣屏東巿）│權擔保債權金│ │ │
│ │ │ │額 │ │ │
├─┼──┼────────┼──────┼────────┼────────┤
│ 1│土地│建國段1683-7地號│5,000,000元 │於84年10月3 日以│莊月理即莊富媗於│
├─┼──┼────────┤ │莊月理即莊富媗為│105 年12月20日死│
│ 2│土地│建國段1686-3地號│ │抵押權人辦理設定│亡，系爭抵押權由│
├─┼──┼────────┤ │登記 │被告蘇怡憓單獨繼│
│ 3│土地│建國段1687地號 │ │ │承 │
├─┼──┼────────┤ │ │ │
│ 4│土地│建國段1691地號 │ │ │ │
├─┼──┼────────┤ │ │ │
│ 5│房屋│建國段214建號 │ │ │ │
└─┴──┴────────┴──────┴────────┴────────┘
附表二：（系爭二抵押權）
┌─┬──┬────────┬──────┬────────┬────────┐
│編│種類│地號或建號（均坐│最高限額抵押│抵押權設定及移轉│ 備 註 │
│號│ │落屏東縣屏東巿）│權擔保債權金│ │ │
│ │ │ │額 │ │ │
├─┼──┼────────┼──────┼────────┼────────┤
│ 1│土地│建國段1900-11 地│4,000,000元 │於84年10月3 日以│莊月理即莊富媗於│
│ │ │號 │ │莊月理即莊富媗為│105 年12月20日死│
├─┼──┼────────┤ │抵押權人辦理設定│亡，系爭抵押權由│
│ 2│土地│建國段1904地號 │ │登記 │被告蘇怡憓單獨繼│
├─┼──┼────────┤ │ │承 │
│ 3│土地│建國段1904-11 地│ │ │ │
│ │ │號 │ │ │ │
├─┼──┼────────┤ │ │ │
│4 │房屋│建國段1060建號 │ │ │ │
└─┴──┴────────┴──────┴────────┴────────┘
附表三：（系爭三抵押權）
┌─┬──┬────────┬──────┬────────┬──────┐
│編│種類│地號或建號（均坐│最高限額抵押│抵押權設定及移轉│備註 │
│號│ │落屏東縣屏東巿）│權擔保債權金│ │ │
│ │ │ │額 │ │ │
├─┼──┼────────┼──────┼────────┼──────┤
│ 1│土地│龍華段26地號 │3,500,000元 │於89年10月3 日以│ │
├─┼──┼────────┤ │被告蘇怡憓為抵押│ │
│ 2│土地│龍華段27地號 │ │權人辦理設定登記│ │
├─┼──┼────────┤ │，再於103 年3 月│ │
│ 3│土地│龍華段29地號 │ │14日以被告陳永宗│ │
├─┼──┼────────┤ │為抵押權受讓人辦│ │
│ 4│土地│龍華段34地號 │ │理讓與登記 │ │
├─┼──┼────────┤ │ │ │
│ 5│土地│龍華段35地號 │ │ │ │
└─┴──┴────────┴──────┴────────┴──────┘
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