臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度簡上字第39號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 林柏明
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院簡易庭民國107 年1 月15
日107 年度簡字第22號所為第一審簡易判決（起訴案號：106 偵
字第1438號、第3121號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林柏明公務員假借職務上之機會，故意犯竊盜罪，處有期徒刑伍月。緩刑肆年，並應於判決確定日起壹年內向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
事 實
一、林柏明於民國105 年10月間在屏東縣政府警察局屏東分局（ 下稱屏東分局）偵查隊擔任小隊長（已於同年12月2 日調至 屏東縣政府警察局枋寮分局) ，負有調查犯罪、逮捕人犯之 職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之公務員。緣於105 年10月3 日下午2 時許，屏東分 局偵查隊小隊長林俊宏與偵查佐鄔正陽、吳文傑3 人前往屏 東縣萬丹鄉四維東路查捕通緝犯李文忠時，李文忠發現有警 察靠近即乘隙逃逸，林俊宏等警員懷疑李文忠可能躲藏在李 明財位於屏東縣○○鄉○○○路000 號之住處，因此又前往 前開四維東路218 號外查看，並發現該址後方鐵皮屋（李明 財搭建之鐵皮屋，屋內空間為客廳1 間，堆放農具等雜物1 間）內發出逃竄聲響（此時在該鐵皮屋內客廳者有李明財、 陳志賢及蘇文彰3 人），林俊宏等警員靠近查看後，發現有 人從上開鐵皮屋右側（即堆放農具之雜物間）窗戶逃出，因 認逃出者身份可疑而展開追捕，並於同日下午2 時30分許， 於屏東縣○○鄉○○○路000 巷000 號前逮捕毒品通緝犯蘇 文彰。另一毒品通緝犯陳志賢（綽號黑仔）則躲入上開鐵皮 屋後方附近水溝涵洞內拒捕，林俊宏因此回報屏東分局偵查 隊請求派員到場支援，隨即由偵查隊副隊長侯茂勝、小隊長 林柏明共同駕車於同日下午3 時50分許趕至現場支援。侯茂 勝、林柏明至現場後，即先與鄔正陽共同將蘇文彰帶回屏東 縣萬巒鄉四維東路218 號後方鐵皮屋內，並執行搜索（此時 陳志賢仍躲在前開水溝涵洞與警對峙），並由林柏明、侯茂 勝、鄔正陽一起在該鐵皮屋客廳內查看屋內遺留之皮包、物 品，因陳志賢尚未逮捕到案，鄔正陽於初步檢視陳志賢遺留 在鐵皮屋客廳內沙發上之皮包（Play boy側背包）後，隨手
將該皮包放在茶几上。其後林柏明、侯茂勝、鄔正陽即押著 蘇文彰走出鐵皮屋外，準備將蘇文彰帶回屏東分局進行調查 ，林柏明則於同日下午4 時2 分許，獨自一人再進入上開鐵 皮屋之客廳，將放在茶几上之陳志賢所有之皮包拿起打開檢 視，發現皮包內有現金新臺幣（下同）4 萬元，詎竟意圖為 自己不法之所有，利用職務上得檢視該皮包之機會，竊取上 開4 萬元放入其褲子左側口袋內得手後離去。嗣於同日下午 6 時20分許，陳志賢遭警逮捕後，警員將陳志賢押回鐵皮屋 客廳內再次檢視屋內陳志賢遺留之皮包後，便將陳志賢及其 皮包帶回屏東分局偵辦，並將上開皮包交還陳志賢，陳志賢 於檢視其皮包後，發現皮包內之現金短少4 萬元，事後陳志 賢透過其女友洪靜怡告知李明財，而李明財在此之前即已查 看裝設在鐵皮屋客廳內之監視器錄影內容，發現疑為105 年 10月3 日當日進入屋內之「禿頭」警員涉嫌取走陳志賢皮包 內現金，李明財女友蔡亞臻於是透過退休警員朱靖平於同年 月12日左右告知屏東分局偵查佐李錦華協助找回短少之4 萬 元，李錦華認為此事與林柏明有關，因此將朱靖平所言之事 轉知林柏明，林柏明始於105 年10月中旬某日某時許，將現 金4 萬元交由李錦華轉交朱靖平，朱靖平再轉交蔡亞臻歸還 陳志賢女友洪靜怡。
二、案經檢舉後由法務部廉政署移送及屏東縣政府警察局屏東分 局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴後，本院刑事庭 裁定逕以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：本判決後述所引用之傳聞證據，當事人均知 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而於本案 言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製 作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之 作為證據，應屬適當，故依同法第159 條之5 規定，認該等 傳聞證據均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告林柏明於偵查、原審及本院審理時坦承 不諱（見他291 號卷第126 至128 頁、原審卷第17頁、第38 頁、第73頁），核與證人即被害人陳志賢、證人朱靖平、李 錦華、洪靜怡、蘇文彰、李明財、蘇亞臻、鄔正陽、侯茂勝 、鍾宏明分別於警詢及偵查中證述之情節相符（見警卷第7 至9 頁、第11至19頁、第21至26頁、第28至30頁、聲搜卷第 26至28頁、第41至43頁、法務部廉政署106 年度廉查南字第 3 號卷《下稱廉卷》第49至52頁他291 號卷第59至63頁、第 66至71頁、第75至78頁、第80至84頁、第93至96頁、第120 至124 頁、第129 至135 頁、第140 至142 頁），並有證人
陳志賢、蘇文彰、李明財手繪之位置圖（見警卷第10頁、第 27頁、第31頁）、指認紀錄表（見警卷第20頁）、員警職務 報告（見警卷第39至44頁）、屏東分局查處1003偵查隊偵辦 陳志賢等2 人毒品案時序表、蒐證影帶譯文表、蒐證照片（ 見警卷第38頁、第45至57頁）、偵查隊長劉茂源率員警帶同 陳志賢返回現場執行第二次搜索現場時之錄影錄音譯文、監 視器畫面擷取照片（見警卷第58至67頁）、法務部廉政署廉 政官製作之勘驗報告（見他291 號卷第88至91頁）、屏東縣 政府警察局屏東分局偵查隊勤務分配表（見廉卷第57頁）、 法務部廉政署106 年10月11日廉南雯106 廉查南3 字第 10617022770 號函暨所附受理檢舉案件紀錄、檢舉信及詢問 筆錄（見本院卷第47至60頁）等件在卷足憑。綜上，足認被 告自白與事實相符，本件事證明確，應依法論科。三、核被告所為，係犯刑法第134 條前段、第320 條第1 項之公 務員假借職務上之機會，故意犯竊盜罪。起訴意旨雖僅認被 告係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，然起訴書既已敘及被 告為公務員，並假借職務上之機會，故意為上開之犯行，應 依刑法第134 條前段規定加重其刑，本院自應予以審理，且 毋庸變更起訴法條，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟檢察官 以原審判決違反刑事訴訟法第451 條之1 第4 項之規定及原 審判決與檢察官和被告協商量刑條件不符，且原審量刑過輕 為由提起上訴。經查：
㈠、依第451 條之1 之請求所為之科刑判決，不得上訴，刑事訴 訟法第455 條之1 第2 項定明有文。次按被告自白犯罪未為 第1 項（指第451 條之1 第1 項）之表示者，在審判中得向 法院為之，檢察官亦得依被告之表示向法院求刑或請求為緩 刑之宣告，同法第451 條之1 第3 項亦定有明文。本件於原 審106 年10月31日準備程序時，因被告於審判中自白犯罪， 受命法官向檢察官及被告徵詢如由法院以簡易判決處刑，對 於本件量刑有何意見，檢察官請求判處被告有期徒刑五月， 被告則回答同意檢察官之求刑，被告之辯護人則回答，同意 檢察官之求刑，並請求准予易科罰金等語。惟本件被告所犯 上開之罪，經依刑法第134 條前段規定加重其刑後法定刑已 變更，屬不得易科罰金之罪，被告及其辯護人於當時應不知 本件屬不得易科罰金之罪，始陳明請求准予易科罰金，是依 被告之真意係同意判處有期徒刑五月，並得易科罰金，惟檢 察官並未表示准予易科罰金或請求為緩刑之宣告，堪認檢察 官於原審準備程序之求刑及被告表示願受科刑之範圍，並不 一致，本件即無刑事訴訟法第455 條之1 第2 項所定不得上
訴之情事，檢察官提起本件上訴自屬合法，合先敘明。㈡、又本院審酌被告身為警員，係國家執法人員，竟假借職務上 機會侵害他人財產權，嚴重影響人民對警察之信賴，原審量 處有期徒刑五月，併宣告緩刑二年，於緩刑期間付保護管束 ，並應於緩刑期內提供150 小時之義務勞務，顯無法警惕被 告，使其謹慎行事，原審量刑及附條件緩刑既有上開可議之 處，已屬不能維持，檢察官之上訴為有理由，自應由本院撤 銷改判。爰審酌被告身為屏東分局偵查隊小隊長，係國家執 法人員，本應端正行止、奉公守法，竟不思克盡其職，反而 假借職務上機會侵害他人財產權，嚴重影響人民對警察之信 賴，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，復無 前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可查，復考量其所竊財物已返還被害人，被害人就本案表示 無意見（見原審卷第73頁反面），兼衡其犯罪動機、目的、 手段、所造成之損害等一切情狀，仍量處如主文第二項所示 之刑。又被告所犯公務員假借職務上之機會，故意犯竊盜罪 ，因刑法第134 條前段加重之規定，係刑法分則之加重，其 法定本刑加重之結果，已非「最重本刑為5 年以下有期徒刑 以下之刑之罪」，縱受6 月以下有期徒刑之宣告，亦與刑法 第41條第1 項前段規定得易科罰金之要件不符，自不得諭知 易科罰金之折算標準（最高法院104 年度台上字第3986號判 決意旨參照）。
㈢、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭 被告前案紀錄表在卷可參，本院審酌其應係因一時短於思慮 而犯本案，於原審及本院審理時均坦承犯行，堪信被告經此 偵審程序之教訓後，應能知所警惕，慎重行事，而無再犯之 虞，是本院認被告犯本件之罪所宣告之刑以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑4 年 以啟自新。另因被告本件犯罪，已造成相當之危害，自應施 以一定程度之懲戒，故依被告所造成危害之程度，併依刑法 第74條第2 項第4 款規定，命被告於判決確定日起1 年內向 公庫支付15萬元，以資懲儆。又被告若有不履行前開負擔， 且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰 之必要者，檢察官得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定， 聲請法院撤銷被告緩刑之宣告，附此敘明。
㈣、再被告竊得之4 萬元，固係屬於被告之犯罪所得，但已返還 予被害人，業據被害人於本院審理時陳稱：伊對於被告有透 過別人將4 萬元返還予伊沒有意見等語（見原審卷第73頁反 面），爰依修正後刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒 收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第134條、第320 條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 鄭琬薇
法 官 林鈴淑
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
書記官 滕一珍
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第134條
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。