臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第617號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 宜杉成
選任辯護人 謝國允律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第5340號），本院判決如下：
主 文
宜杉成犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、宜杉成明知甲基安非他命已經行政院衛生署（現改制為行政 院衛生福利部）列為禁藥管理，屬於藥事法所稱之禁藥，不 得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國104 年1 月29日上 午6 時許，在高雄市○○區○○○路000 巷00號前之車牌號 碼0000-00 號自用小客車內，無償轉讓重量不詳之甲基安非 他命予張智程（起訴書誤載為「張智成」，業經蒞庭實行公 訴之檢察官當庭更正）施用。嗣警方因張智程之指訴，得知 宜杉成涉犯上開轉讓甲基安非他命犯行，而循線查悉上情。二、案經臺灣高等檢察署高雄檢察分署告發由臺灣屏東地方檢察 署檢察官偵查，並陳請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長 核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官，再由臺灣高雄地方檢察署 檢察官移轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署 高雄檢察分署檢察長核轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、被告宜杉成及辯護人固於本院審理時抗辯：潘文娟於警詢時 之證述不具證據能力等語（見本院卷第52頁），然因本院並 未執證人潘文娟於警詢時之證述作為認定被告有罪犯罪事實 之積極證據，故無論究該證述證據能力之必要。二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。至警詢中之陳述具備可 信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部 情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等 適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求， 具有重要關係。經查，被告及辯護人雖於本院審理時抗辯： 張智程於警詢時之證述不具證據能力云云（見本院卷第52頁
），惟證人張智程於警詢時之證述，與其於本院審理時之證 述，內容有出入；又證人張智程於警詢時之證述，是採取一 問一答方式，且較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性 甚高，亦未見警方有以不正方法對其取供（見本院卷第155 頁）；再者，證人張智程當時並未直接面對被告，心理壓力 較小，且其所供並涉及本身之犯罪，應無甘冒身陷囹圄之危 險而為虛偽陳述之可能，故證人張智程於警詢時之證述具有 可信之特別情況，且具證明犯罪事實存否之必要性，因此， 證人張智程於警詢時之證述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，應有證據能力。
三、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及相關書面 陳述等證據資料（按：上述、除外），檢察官、被告及 辯護人於本院審理時均同意其證據能力（見本院卷第52頁） ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
貳、有罪方面
一、訊據被告固不爭執於上開時、地，與張智程同在車牌號碼00 00-00 號自用小客車內之情（見本院卷第52頁背面、第53頁 ），惟矢口否認有轉讓甲基安非他命予張智程之犯行，辯稱 ：張智程所有之前揭小客車上本來就有甲基安非他命，可能 是張智程自己去買的，所以其並無需要再拿甲基安非他命給 張智程施用云云（見本院卷第36頁背面、第37頁）。二、經查：
㈠被告於104 年1 月29日上午6 時許，與張智程同在高雄市○ ○區○○○路000 巷00號前之車牌號碼0000-00 號自用小客 車內之事實，業經被告於本院審理時所不爭執（見本院卷第 52頁背面、第53頁），核與證人張智程於本院審理時之證述 相符（見本院卷第153 頁背面至第154 頁背面），應屬真實 。
㈡被告於警詢、偵訊時均供承：張智程於104 年1 月29日上午 6 時許，在前揭小客車內所吸食之甲基安非他命，是其免費 請張智程施用的等語（見警卷第9 、10頁；105 他405 偵查 卷第13頁），核與證人張智程於警詢時證稱：其此次所吸食 之甲基安非他命，是其向被告拿的，且被告未向其收取任何 代價等語相符（見104 偵4781偵查卷第10頁、第10頁背面） ；再者，被告於警詢時亦自承：其與張智程為朋友，彼此間 並無恩怨糾紛等語（見警卷第9 頁），則證人張智程當無自 陷於誣告之重罪追訴，而設詞誣攀被告之動機，故證人張智 程上開於警詢時所為與被告於警詢、偵訊時自白一致之證詞
，應屬可信，而足以補強被告上開於警詢、偵訊時自白之真 實性，可見被告於104 年1 月29日上午6 時許，在前揭小客 車內，確有無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予同車之張智 程施用，至被告於本院審理時辯稱：其無提供甲基安非他命 予張智程施用云云（見本院卷第36頁背面、第37頁），應屬 卸責之詞，不足採信。
㈢證人張智程雖於本院審理時證稱：其於104 年1 月29日上午 6 時許，在前揭小客車內所吸食之甲基安非他命，是其與被 告各出資新臺幣（下同）1,000 元，即共合資2,000 元，再 由被告拿該合資金額2,000 元去向其所不認識之毒品上游購 買甲基安非他命1 包回來，並分一半甲基安非他命給其施用 云云（見本院卷第153 頁背面至第156 頁、第157 頁、第15 7 頁背面），然與其前於臺灣高等法院高雄分院審理時所證 ：其此次所吸食之甲基安非他命是其與被告合資，再由被告 拿合資金額去向「南仔」購買甲基安非他命回來，且其與被 告並未瓜分買回來之甲基安非他命云云互核（見104 他2528 偵查卷第25頁背面、第26頁），證人張智程就個人取得甲基 安非他命數量、毒品來源等重要合資購買甲基安非他命之事 項，前後說詞顯有歧異，則證人張智程此次所施用之甲基安 非他命是否確是與被告合資購買，誠有疑義；再者，證人張 智程於警詢時復僅證稱：其此次所吸食之甲基安非他命，是 其向被告拿的，且被告未向其收取任何代價等語（見104 偵 4781偵查卷第10頁、第10頁背面），且並未於警詢、偵訊時 證述到其有與被告合資購買甲基安非他命之情形（見104 偵 4781偵查卷第9 至11、24至28頁），因此，證人張智程迄至 臺灣高等法院高雄分院審理、本院審理時始翻異其詞，而為 有利於被告之證詞，實難遽信；況且，被告歷次於警詢、偵 訊及本院審理時均未陳述到其此次有與張智程合資購買甲基 安非他命一節（見警卷第5 至22頁；104 偵4781偵查卷第88 至91頁；105 他405 偵查卷第13頁；本院卷第36頁背面、第 37頁、第160 頁背面），故本院認證人張智程上開於臺灣高 等法院高雄分院審理、本院審理時所證，應屬虛捏、迴護被 告之詞，並非可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告轉讓甲基安非他命犯行洵堪 認定，應依法論科。
三、新舊法比較：
被告為上開犯行後，藥事法第83條第1 項之規定業於104 年 12月2 日修正公布，並自同月4 日起生效施行，修正前該條 規定之法定刑是「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下 罰金」，修正後提高為「7 年以下有期徒刑，得併科5,000
萬元以下罰金」，比較修正前後之規定，以修正前藥事法第 83條第1 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段 之規定，被告所為此次犯行應適用修正前藥事法第83條第1 項之規定予以論處。
四、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥 事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，故核被告所為，係犯 修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告此次轉讓 甲基安非他命之犯行，雖亦構成毒品危害防制條例第8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪，然因此次犯行並未符合毒品危害 防制條例所規定任何加重要件，無法定刑加重後較修正前藥 事法第83條第1 項法定刑為重之情形，而修正前藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪既為毒品危害防制條例第8 條第2 項轉 讓第二級毒品罪之後法，且為重法，應優先適用（最高法院 98年度臺上字第6962號判決意旨參照）。另被告此次轉讓甲 基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪 之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律 適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒 品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號 判決意旨參照）。
㈡被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經本院以100 年度 交簡字第494 號判決判處有期徒刑4 月確定，於101 年4 月 9 日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存 卷可參（見本院卷第10、11頁），其於有期徒刑執行完畢後 5 年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告無償轉讓甲基安非他命予張智程施用，已戕害他 人身心健康，並助長甲基安非他命之流通，所為實有不該， 且其於本院審理時猶砌詞飾卸，不思反省，耗費司法資源， 自應受有相當程度之刑事非難，暨其犯罪之目的、手段、素 行、自述入監執行前擔任理貨員、月收入約4 萬元、須扶養 1 名養女等家庭狀況（見本院卷第161 頁）、高職肄業之智 識程度（見104 他2528偵查卷第42頁）等一切情狀，量處如 主文第一項所示之刑。
㈣至扣案之甲基安非他命3 包、行動電話1 支、塑膠鏟管1 支 、SIM 卡1 枚、存摺1 本、金融卡1 張、夾鏈袋2 包、電子 磅秤1 臺、吸食器4 支、甲基安非他命1 罐、殘渣袋3 個（ 見警卷第27、32頁），並無證據證明與上開犯行具關連性， 故不併予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處置，附此敘明 。
參、無罪方面
一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意，於103 年12月13日上午6 時49分許，在屏東縣 ○○市○○街00○0 號附近某處，持用門號0000000000號行 動電話與潘文娟聯繫購毒事宜，並達成意思合致，嗣因雙方 見面後，潘文娟欲以賒帳之方式購買甲基安非他命，為被告 所拒絕，而未完成交易。因認被告另涉犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院30年上字第816 號、92年臺上字第128 號判例 意旨參照）。復按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開 始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品 之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之 行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣 毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著 手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品 ，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度臺 上字第2248號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯上開犯行，是以被告於警詢、偵訊時之陳 述、證人潘文娟於警詢、偵訊時之證述、通訊監察譯文1 份 為主要論據。訊據被告固不爭執於上開時間，有與潘文娟通 話，嗣並與潘文娟見面之情（見本院卷第52頁背面、第53頁 ），惟堅決否認有販賣甲基安非他命予潘文娟之犯行，辯稱 ：因潘文娟在通話中有說要還其款項，且又說「順便那個」 ，所以其以為是潘文娟於還款後，又要向其借款，其並不知 道是潘文娟要向其購買甲基安非他命之意思，後來其與潘文 娟見面取得還款後，潘文娟雖有表示要向其購買甲基安非他 命，但是其馬上就對潘文娟說「沒有甲基安非他命可以賣你 」，而拒絕潘文娟之請求等語（見本院卷第36頁背面、第37 、160 頁、第160 頁背面）。
四、經查：
㈠被告於103 年12月13日上午6 時49分許，在屏東縣○○市○ ○街00○0 號附近某處，持用門號0000000000號行動電話， 與潘文娟所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，嗣被告 於同日上午7 時6 分後未久，在屏東縣屏東市之屏東監理站 附近，與潘文娟見面，且被告並未交付甲基安非他命予潘文 娟，亦未自潘文娟取得甲基安非他命對價之事實，業經被告 於本院審理時所不爭執（見本院卷第52頁背面、第53頁）， 核與證人潘文娟於本院審理時之證述相符（見本院卷第147 至152 頁），並有臺灣高雄地方法院103 年度聲監字第2273 號通訊監察書1 份、通訊監察譯文1 份存卷可憑（見104 偵 4781偵查卷第56頁背面、第109 、110 頁），應屬真實。 ㈡參以通訊監察譯文1 份：「（被告持用門號0000000000號行 動電話，潘文娟持用門號0000000000號行動電話） 〈103 年12月13日上午6 時49分許〉
潘文娟：你還有在屏東嗎？
被告：有呀。
潘文娟：你等一下到我們那個公司門口，好不好？我還你錢 呀，順便那個呀。
被告：公司門口，幾點？
潘文娟：現在也可以呀。
被告：那我現在過去。
潘文娟：好呀。你那邊有嗎？
被告：有呀有呀，不要再給我欠了呀。
潘文娟：好啦好啦。
被告：嗯。
〈103 年12月13日上午7 時6 分許〉
被告：我在你公司門口。
潘文娟：旁邊就好啦。
被告：嗯。
潘文娟：好。」（見104 偵4781偵查卷第56頁背面），證人 潘文娟於本院審理時已證稱：其於103 年12月13日上午6 時 49分許與被告通話時，除要還款給被告外，在通話中所說「 順便那個呀」、「你那邊有嗎」，是要向被告購買甲基安非 他命等語（見本院卷第147 頁背面、第148 、150 、151 頁 、第151 頁背面），而被告於警詢、偵訊時經警方、檢察官 提示前揭譯文後，亦均自承：潘文娟在通話中是要向其購買 甲基安非他命，但是其最後並沒有拿甲基安非他命給潘文娟 等語（見警卷第14頁；105 他405 偵查卷第13頁），可見潘 文娟除欲返還款項予被告外，於通話中所述「順便那個呀」 、「你那邊有嗎」，應即是詢問被告是否有甲基安非他命可
供販售之意，而此意亦為被告於通話時所知悉，故被告於本 院審理時辯稱：潘文娟於通話中說「順便那個」，其以為是 潘文娟於還款後，又要向其借款之意，其並不知道是潘文娟 要向其購買甲基安非他命之意思云云（見本院卷第36頁背面 、第37、160 頁、第160 頁背面），顯屬畏罪之語，不足採 信。
㈢檢察官固於本院審理時指訴：被告於103 年12月13日上午6 時49分許通話時既已與潘文娟達成甲基安非他命買賣契約之 意思合致，則被告顯已著手於販賣第二級毒品罪之構成要件 行為，而應論以販賣第二級毒品罪之未遂犯等語（見本院卷 第2 、3 頁），然由前揭譯文內容可知，潘文娟於通話中雖 有分別陳述「你等一下到我們那個公司門口，好不好？我還 你錢呀，順便那個呀」、「你那邊有嗎？」，以示除還款予 被告外，亦有欲向被告購買甲基安非他命之意，業如前述， 然被告於通話中僅分別回應「公司門口，幾點？」、「有呀 有呀，不要再給我欠了呀」，以示確定見面取回款項之時間 、地點，及其現有甲基安非他命，但如果潘文娟欲向其購買 甲基安非他命，則不得再賒欠價金之意而已，尚不足以證明 被告即願將其所持有之甲基安非他命販賣予潘文娟，且依前 揭譯文所載，被告、潘文娟於通話中亦未就交易甲基安非他 命之數量、價格等重要買賣事項有所表示，此由證人潘文娟 於本院審理時證稱：其是與被告見面時，才向被告說要購買 價值500 元之甲基安非他命等語觀之（見本院卷第150 頁背 面至第151 頁背面），益徵明顯；況且，倘被告與潘文娟於 通話中已達成交易甲基安非他命之意思合致，則被告理應攜 帶甲基安非他命至與潘文娟見面，但經本院核閱全部卷宗， 並未見被告確有攜帶甲基安非他命至與潘文娟見面之證據資 料，因此，是否仍可認被告於與潘文娟通話時已與潘文娟達 成買賣甲基安非他命之合意，誠有疑義。故本院尚難遽認被 告於此次通話中已與潘文娟達成買賣甲基安非他命之意思合 致，而已著手於販賣第二級毒品罪之構成要件行為，反而應 僅是買賣甲基安非他命準備聯絡之預備行為而已，檢察官上 開於本院審理時所為之指訴，難以遽採。
㈣證人潘文娟於本院審理時另證稱：其與被告見面還款後，有 向被告表示「想購買甲基安非他命500 元，但我沒有錢」， 而被告就說「我也沒有東西」等語明確（見本院卷第151 至 152 頁），而此證詞與被告於本案審理時所不爭執之其與潘 文娟見面後並無甲基安非他命與價金交易之情節吻合（見本 院卷第52頁背面、第53頁），足見被告於與潘文娟見面後， 亦未達成買賣甲基安非他命之意思合致。
五、綜上所述，檢察官以被告於警詢、偵訊時之陳述、證人潘文 娟於警詢、偵訊時之證述、通訊監察譯文1 份為證，尚不足 為被告有為上開犯行有罪之積極證明，僅足佐證被告有為法 律所不罰之販賣第二級毒品預備行為而已，其所指出之證明 方法無從說服本院形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，自 應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1項前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官陳君瑜到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 陳芸葶
法 官 許嘉仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
書記官 凌浚兼
附錄本案論罪科刑之法條：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。