臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第154號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 洪明寬
被 告 邱育峰
選任辯護人 吳春生律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度毒偵字第2656號、第2657號、105年度偵字第8174號、1
第8175號、第8407號、第8408號、106年度毒偵字第425號、第
426號、106年度偵字第1901號、第1934號），本院判決如下：
主 文
洪明寬犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重零點參壹捌公克）及第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重合計伍點貳貳公克）均沒收銷燬，扣案之甲基安非他命吸食器陸組均沒收。又犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月：扣案○○○○○○○○○○號之三星牌行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。應執行有期徒刑拾壹年。
邱育峰幫助犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年；未扣案○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部、一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，追徵其價額。 事 實
一、洪明寬前於民國104 年間，因施用毒品案件，經本院以104 年度毒聲字第75號裁定送觀察、勒戒，並經臺灣高等法院高 雄分院以104 年度毒抗字第21號裁定抗告駁回確定，而於執 行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於104 年10 月23日執行完畢出勒戒所，並經臺灣屏東地方檢察署（下稱 屏東地檢署）檢察官以104年度毒偵緝字第130、131號為不 起訴處分確定。詎洪明寬猶不思戒除毒癮惡習，明知海洛因 及甲基安非他命係經公告分別列為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施 用，竟於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之105年10月23日 晚上11時許，在其位於屏東縣○○市○○路000 巷00弄0號 之租屋處內，基於施用第一級毒品及第二級毒品甲基安非他 命之犯意，以將海洛因及甲基安非他命併置於玻璃球內燒烤 吸食煙霧之方式，施用第一級毒品及第二級毒品海洛因、甲 基安非他命1次。
二、洪明寬與吳東慶為友人，渠等均明知甲基安非他命為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，
依法不得販賣、持有；另洪明寬亦知悉甲基安非他命屬藥事 法第22條第1 項第1 款所規定，經行政院衛生署（現改制為 衛生福利部）公告禁止使用之禁藥，並不得轉讓，竟分別為 下列犯行：
㈠、洪明寬意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具， 於如附表一所示時間、地點，以附表一所示方式，販賣第二 級毒品甲基安非他命予廖俊發、林天福、劉宇栗、顏佳宏、 邱育峰、李泰錕、張金高、石慶章、陳添富等人，計22 次 。
㈡、洪明寬與吳東慶均意圖營利（吳東慶部分，由本院另行判決 ），共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以 洪明寬所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具， 於如附表二所示時間、地點，以附表二所示之方法，販賣甲 基安非他命予劉宇栗2次，其中編號1部份，由吳東慶獲取 新臺幣（下同）500 元之款項，編號2 部份，由洪明寬取得 1500元之款項。
㈢、洪明寬基於轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯意，由 邱育峰以其持用之行動電話0000000000門號與洪明寬持用之 0000000000行動電話門號聯繫後，而於105 年6月26日下午6 時許，在屏東縣屏東縣○○鄉○○村○○路00號邱育峰住處 ，無償提供禁藥甲基安非他命給邱育峰施用1 次（無證據證 明所轉讓之甲基安非他命數量已逾淨重10公克）。三、林育廷、邱育峰（林育廷涉犯部分，由本院另行判決）明知 甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定 列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，緣洪明寬意圖營 利，欲販賣第二級毒品甲基安非他命，乃於105年6月26 日 下午4時40分前之某時許，向林育廷表示欲借調第二級毒品 甲基安非他命以供販賣；而林育廷、邱育峰均明知洪明寬欲 販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，竟均基於幫助販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，由林育廷自不詳人士取得18 .3公克之第二級毒品甲基安非他命，放置於其停放在屏東縣 東港鎮黃昏市場康師傅健康養身館前之機車置物箱內，而與 洪明寬約定於105 年6 月26日下午4 時40分許在前揭地點交 付毒品，嗣由洪明寬以0000000000號行動電話與邱育峰持用 之0000000000之行動電話門號聯繫，委託邱育峰前往前揭地 點，取得前揭毒品後，於同日下午6 時許，在邱育峰位於屏 東縣○○鄉○○村○○路00號住處，轉交洪明寬，使洪明寬 取得前揭毒品。嗣洪明寬取得前揭毒品後，則依序販賣第二 級毒品甲基安非他命予附表一編號8 至20所示之人。
四、嗣經檢警對於洪明寬所持用之0000000000號門號行動電話實 施通訊監察，並持本院核發之搜索票，於105年10月25日下 午4 時57分許，分別在洪明寬上開光復路租屋處、屏東縣○ ○市○○巷00○0 號居處執行搜索，當場扣得洪明寬所有之 電子磅秤6 台、第二級毒品甲基安非他命4 包（驗後淨重分 別為0.851 公克、0.745 公克、3.428 公克、0.196 公克， 合計5.22公克）、第一級毒品海洛因1 包（毛重0.318 公克 ）、行動電話1 支（為三星牌手機支，序號：000000000000 000 ，內含門號0000000000號sim 卡1 張）、夾鏈袋2 包、 甲基安非他命吸食器6 組，復徵得其同意於105 年10月25日 上午8 時許採尿送驗，結果確呈海洛因、甲基安非他命進入 人體代謝後可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命均呈陽 性反應，而悉上情。
五、案經屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局暨屏東縣 政府警察局移送屏東地方檢察署檢察官起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照） 。查本件判決所引用被告洪明寬、邱育峰以外之人於審判外 所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本 判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時 均明示同意有證據能力（本院卷二第24頁、第165頁反面） ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規 定，認均具有證據能力。
二、至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期 日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁 判之資料。
貳、實體部分：
一、上揭事實一至三，業據被告洪明寬、邱育峰坦承不諱；事實
一部份，並有被告洪明寬之勘察採證同意書、屏東縣政府警 察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表 （代號：屏警刑A00000000）、台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/B0000000號）（警 800卷第71-73、90頁）可憑；事實二（一）、（二）部份， 並分別有附表一、附表二證據出處欄所示證據可憑；另（三 ）部份，核與證人即被告邱育峰於偵查中之證述大致相符（ 警700 卷第335-352 頁、偵8175卷一第84-91 頁），且有洪 明寬之0000000000與邱育峰之0000000000號通訊監察譯文（ 偵8174卷二第134-135 頁反面）、證人邱育峰之勘查採證同 意書、屏東縣政府警察局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名 對照表（代號：屏刑一00000000）、屏東縣政府警察局查獲 違反毒品危害防制條例尿液初步檢驗報告單（偵8174卷二第 139-141 頁）附卷可佐；再事實三部分，核與同案被告洪明 寬、林育廷所述大致相符，且有洪明寬之0000000000與邱育 峰之0000000000號通訊監察譯文（偵8174卷二第134-135 頁 反面）可證；此外，並有屏東縣政府警察局刑警大隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警800 卷第60-6 8 頁）附卷可稽，及洪明寬所有之電子磅秤6 台、第二級毒 品甲基安非他命4 包（驗後淨重分別為0.851 公克、0.745 公克、3.428 公克、0.196 公克，合計5.22公克）、第一級 毒品海洛因1 包（毛重0.318 公克）、行動電話1 支（為三 星牌手機支，序號：000000000000000 ，內含門號00000000 00號sim 卡1 張）、夾鏈袋2 包、甲基安非他命吸食器6 組 扣案可證，足認被告洪明寬、邱育峰上開任意性自白與事實 相符，堪以採信。
二、再被告洪明寬於事實欄三所載時地向同案被告林育廷借調而 取得第二級毒品甲基安非他命後，即於如附表一編號8 所示 之時起，以附表一之時序開始販賣甲基安非他命，並販賣予 多人而售罄等情，業據被告洪明寬供承在卷（本院卷三第14 頁），復為被告邱育峰、公訴人所不爭執及主張（本院卷三 第14頁）；而被告洪明寬雖無可具體陳稱上開甲基安非他命 販賣之對象，然以其所陳販賣之重量價格一般約為500 元是 0.5 公克，1000元是1.1 至1.2 公克，2000元是2 公克，30 00元是3.75公克等語（本院卷二第155 頁），比對其所借調 之18.3公克，本院認被告洪明寬上開借調之甲基安非他命， 係依序販賣予如附表一編號8 至附表一編號20所示之人（依 附表一編號8 至20交易金額欄所示之金額推算被告洪明寬販 賣之重量，計至18.3公克均售罄，略以：3.75公克+0 .5 公 克+1.1至1.2 公克+ 1.1 至1.2 公克+1.1至1.2 公克+1.1至
1.2 公克+1.1至1.2 公克+1.7公克+1. 1 至1.2 公克+2公克 +1. 1 至1.2 公克+1.7公克+1.1至1.2 公克> 18.3公克）， 是被告邱育峰如事實欄三之幫助行為，係幫助被告洪明寬遂 行如附表一編號8 至20之販賣第二級毒品犯行，併此敘明。三、末政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行 為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命價格並非低廉 ，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危 險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬合理之認定；況被告洪明寬於本院訊問時，業已供承 賣毒品有一成利潤等語（本院卷三第28頁），是被告洪明寬 有販賣毒品以營利之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告 洪明寬、邱育峰犯行均堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、論罪：
㈠、事實欄一部份：
1、本件被告洪明寬已非「初犯」或「5 年後再犯」之施用毒品 情形，業經事實欄載明綦詳，並有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表存卷可考，其施用第一、二級毒品犯行自均應依毒品 危害防制條例第23條第2 項逕行追訴，合先敘明。 2、核被告洪明寬如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪，其施用第 一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前所持有之海洛因、甲 基安非他命，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
3、被告洪明寬將海洛因及甲基安非他命併置施用，以一行為同 時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處 斷。
㈡、事實欄二（一）（二）部分（即附表一至二）： 1、核被告洪明寬此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項販賣第二級毒品罪，被告販賣第二級毒品甲基安非他 命前所持有之甲基安非他命，其持有之低度行為，為販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。
2、被告洪明寬與同案被告吳東慶如附表二所示之犯行，均有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢、事實欄二（三）部分：
1、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。次按經中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販
賣或陳列之毒害藥品，即為藥事法所稱禁藥，此為藥事法第 22條第1 項第1 款所明定。查甲基安非他命固為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，惟亦經行 政院衛生署於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號重申公 告禁用，迄未變更，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之 禁藥。另毒品危害防制條例第8 條第2 項規定轉讓第二級毒 品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元 以下之罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則 為7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，故藥事法 第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理 ，就被告無償轉讓甲基安非他命之行為，優先適用藥事法第 83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院99年度台上字 第5604號判決意旨參照）。查本件被告洪明寬無償提供甲基 安非他命予證人邱育峰施用，業經認定如前，衡情甲基安非 他命之數量應屬甚微，復亦查無證據足證被告洪明寬所轉讓 之甲基安非他命已達上揭加重標準，基於罪疑惟輕、有疑惟 利被告原則，因認被告洪明寬前開轉讓尚未逾淨重10公克以 上之加重其刑數量標準，且證人邱育峰並已成年，有警詢筆 錄在卷可稽，故揆諸前開說明，自應適用藥事法之規定論處 。
2、是核被告洪明寬上開所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪。再被告洪明寬持有甲基安非他命之行為與轉讓行為 同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法 加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基 安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11 條第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰；藥事法既無處罰持 有禁藥之明文，被告洪明寬持有禁藥甲基安非他命部分，自 無庸予以處罰，併此敘明。
㈣、事實三部分：
1、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言（最高法院88年度台上字第1270號判決意旨參照）。 是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之 意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查被告邱育峰 僅係接受被告洪明寬之委託，幫助其向同案被告林育廷取得 第二級毒品甲基安非他命嗣交付予被告洪明寬以販賣之用， 業經認定如前，雖其知悉被告洪明寬係作為販賣之用，惟既 無證據證明被告邱育峰與被告洪明寬有販賣第二級毒品之犯 意聯絡，復其亦無參與被告洪明寬嗣後販賣第二級毒品之構
成要件行為，是核被告邱育峰所為，係犯刑法第30條第1 項 、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助犯販賣第二級毒品 罪。原公訴意旨雖主張被告邱育峰係犯幫助洪明寬販賣第二 級毒品未遂罪，惟被告邱育峰交付被告洪明寬前揭毒品後， 被告洪明寬已將之販賣予附表一編號8-20所示之人，業經認 定如前，可認被告洪明寬販賣行為業已既遂，原起訴意旨漏 未論及上情，惟此部分與被告邱育峰原被訴部分，有單純一 罪關係，本院自應一併審理，從而自應論被告邱育峰幫助販 賣第二級毒品既遂罪；又此部分與起訴法條相同，僅係同條 之既未遂認定不同，自無庸變更起訴法條。
2、再被告邱育峰以一幫助行為，幫助被告洪明寬，分別販賣第 二級毒品予附表一編號8-20所示之人，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段之規定，從一重之幫助販賣第二級毒品罪處 斷。
3、末按刑法第28條之共同正犯，係指2 人以上共同實行犯罪之 行為者而言，幫助他人實行犯罪行為者，並非實行正犯，在 事實上雖有2 人以上共同幫助他人實行犯罪行為，要亦各負 幫助責任，仍無適用刑法第28條之餘地（最高法院33年上字 第793 號判例意旨參照）；從而，被告邱育峰雖與同案被告 林育廷均有幫助被告洪明寬遂行如附表一編號8-20之販賣第 二級毒品罪之犯行，然參照前揭說明，應無適用刑法第28條 論以共同幫助犯之餘地，附此敘明。
㈤、被告洪明寬就事實欄一、二所示犯行，犯意各別，行為互異 ，應予分論併罰。
二、刑之加重減輕：
㈠、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告洪明 寬、邱育峰分別就上開事實欄二（一）（二）之販賣第二級 毒品犯行、事實欄三之幫助販賣第二級毒品之犯行，於偵查 及審理時均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。另按藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審 判中自白應減輕其刑之特別規定，亦無割裂適用毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院100 年 度台上字第2702號、第4733號判決意旨參照），是被告洪明 寬雖於偵查及本院審理中均自白如事實欄二（三）所示之轉 讓禁藥甲基安非他命犯行，但仍不得割裂適用毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑，併此說明。㈡、被告邱育峰就如事實欄三部分，幫助被告洪明寬犯販賣第二 級毒品罪，為幫助犯，情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第 2 項之規定，減輕其刑。
㈢、刑法第59條部份：
被告邱育峰之辯護人雖請求就被告邱育峰如事實欄三所載之 幫助販賣犯行請依刑法第59條減輕其刑等語，然查刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100 年台上字第744 號判決意旨參照）。查被告邱育峰 上開幫助犯販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第 17條第2 項、刑法第30條第2 項之規定減輕其刑後，其法定 刑已得減為1 年9 月；再衡量被告邱育峰幫助被告洪明寬取 得之甲基安非他命數量達18.3公克，數量非微，且被告洪明 寬因此販賣第二級毒品予如附表一編號8-20所示之人，造成 毒品擴散之情節非輕等情，難認即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，是不依刑法第59條規 定酌量減輕其刑。
㈣、至被告洪明寬雖於偵查中供稱其毒品上手為宜杉成、林育廷 等語，然檢警於執行通訊監察之過程中，即查得渠等均有販 賣毒品之情，是並非係因被告洪明寬之供述因而查獲宜杉成 、林育廷等情，有臺灣屏東地方檢察署107 年3 月20日屏檢 錦誠105 偵8174字第08545 號函1 份在卷可憑（本院卷二第 115 頁），是被告洪明寬並無毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑事由，附此敘明。
㈤、綜上，被告邱育峰有數減輕事由，爰依法遞減輕之。三、量刑
㈠、被告洪明寬：
爰審酌被告洪明寬前有違反毒品危害防制條例、藥事法之科 刑紀錄等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行 不良；又其經觀察勒戒、有期徒刑之警惕，仍未戒絕毒品， 再犯本件施用毒品案件，顯見其戒絕毒癮之意志力非堅；又 其明知販賣或轉讓甲基安非他命除危害國民身體健康及社會 風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，竟販賣或轉讓 甲基安非他命，行為實有不該；另衡酌被告洪明寬販賣或共 同販賣甲基安非他命多達24次，價格為500 至3000元間，次 數非寡，然獲利尚非甚鉅，及轉讓禁藥甲基安非他命僅1 次 ；暨考量被告洪明寬均坦承犯行，犯後態度尚可；暨自陳專
科肄業之智識程度及勉持之生活情狀，分別量處如主文所示 之刑；再按依刑法第50條但書規定不得併合處罰之數罪，於 判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第2 項規定，請求檢 察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。倘 被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第 2 項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲 請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該 項請求，於法院審理中亦得行使。基此，裁判確定前犯數罪 ，而有刑法第50條第1 項但書之情形，除被告於法院審理中 請求法院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行 刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其 實際受刑利益（最高法院105 年度台上字第637 號刑事判決 意旨參照）。本件被告洪明寬經本院分別判處得易服社會勞 動及不得易服社會勞動之數罪，依刑法第50條第1 項第4 款 原不得合併定執行刑，然被告洪明寬既於本院審理時請求本 院就其所犯各罪合併定其應執行刑（本院卷三第31頁），揆 諸前開說明，並審酌被告洪明寬所犯上開所為均屬侵害同一 種類之法益及刑罰手段相當性，定其應執行刑如主文所示， 以示懲儆。
㈡、被告邱育峰：
爰審酌被告邱育峰前有因施用毒品經送觀察勒戒、科刑之紀 錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，應知甲基安非 他命對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性及法令之 禁制而幫助被告洪明寬販賣甲基安非他命，助長毒品之流通 行為殊值非難；惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，並衡 良其幫助行為僅有1 次，幫助被告洪明寬取得之甲基安非他 命為18.3公克，使被告洪明寬遂行販賣第二級毒品多達13次 （附表一編號8-20）等之犯罪情節及所生危害，兼衡被告於 警詢自陳專科肄業之智識程度及小康之生活狀況機等一切情 狀，量處主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收：
一、依毒品危害防制條例第18條第1 項沒收銷燬： 1、扣案之海洛因1 包（毛重0.318 公克），經檢驗確認為第一 級毒品海洛因一情，有高雄市立凱旋醫院105 年12月15日高 市凱醫驗字第44830 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵8174卷 三第132 頁）可憑，又上開毒品係被告洪明寬所有，供被告 洪明寬犯如事實欄一之施用海洛因之用，業經被告洪明寬供 承在卷（本院卷二第20頁反面），應於被告洪明寬如事實欄 一施用毒品之犯行部分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，諭知沒收銷燬。
2、扣案之甲基安非他命4 包（驗後淨重分別為0.851 公克、0. 745 公克、3.428 公克、0.196 公克，合計5.22公克），經 檢驗確認為第二級毒品甲基安非他命一情，有上引之高雄市 立凱旋醫院105 年12月15日高市凱醫驗字第44830 號濫用藥 物成品檢驗鑑定書（偵8174卷三第132 頁）可憑，又為被告 洪明寬所有，且為其施用所剩，業經其自承在卷（本院卷二 第20頁反面），應在被告洪明寬施用毒品罪項下，依毒品危 害防制條例第18條第1 項之規定，諭知沒收銷燬。另被告洪 明寬既主張扣案甲基安非他命與本案販賣第二級毒品罪無關 （即僅用以本身施用，本院卷二第20頁反面），且無證據證 明扣案甲基安非他命與被告洪明寬販賣第二級毒品罪有關， 自不在其販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，併此敘明。二、犯罪所用或預備所用之物：
1、事實欄一：
甲基安非他命吸食器6 組係被告洪明寬所有且供其施用毒品 所用之物，業據被告洪明寬供陳明確（本院卷二第20頁反面 、卷三第18頁反面），爰依刑法第38條第2 項前段規定，在 其如事實欄一之犯行下宣告沒收。
2、事實欄二（一）、（二）：
①扣案內含0000000000號SIM 卡之三星牌行動電話及電子磅秤 6 台係被告洪明寬所有，且供被告洪明寬獨自或與同案被告 吳東慶犯如附表一、二所示犯行之物，業據被告洪明寬所供 承（本院卷二第20頁反面；卷三第18頁反面），並有通訊監 察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 宣告沒收。
②扣案之夾鏈袋2 包為被告洪明寬所有，且供其預備犯本案販 賣第二級毒品所用，業據被告洪明寬自承無訛（本院卷二第 20頁反面、卷三第18頁反面），爰依刑法第38條第2 項規定 ，宣告沒收。
3、就事實二（三）轉讓禁藥部分：
扣案內含0000000000號SIM 卡之三星牌行動電話係被告洪明 寬所有，且係供其犯事實欄二（三）所示犯行所用之物，為 被告洪明寬所供承（本院卷三第18頁反面），並有通訊監察 譯文可佐，爰依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。 4、事實欄四：
未扣案內含0000000000號SIM 卡之行動電話壹支係被告邱育 峰所持用，而與同案被告洪明寬聯繫事實欄四犯行所用之物 ，業經被告邱育峰供承在卷（偵卷第85-87 頁），並有通訊 監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並依刑法第38條第
4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
三、販毒所得：
1、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；又第1 項及第2 項之犯罪所得 ，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息， 刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項定有明文。是就被 告洪明寬所犯如附表一編號1 至18、20編號22所示之販賣第 二級毒品犯行，於交易金額欄所示獲得之犯罪所得均未扣案 ，應依刑法第38條之1 第1 項規定，於前開各犯行之罪刑項 下宣告沒收之；另附表一編號19、21部分，被告洪明寬所得 僅係獲取勞務之財產上利益，應依第38條之1 第1 項、第4 項沒收之，並均依同條第3 項規定，於全部、一部不能沒收 或不宜執行沒收之情形，追徵其價額。
2、再按犯罪所得之沒收或抵償，在使行為人不能坐享犯罪之成 果，重點置於所受利得之剝奪，無利得者自不生剝奪財產權 之問題。因此，共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得 ，未必盡同，而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規 定應予連帶沒收，即應各按其利得數額負責，並非須負連帶 責任，如此方符罪刑法定原則與個人責任原則，並免滋生侵 害人民財產權之憲法爭議。有關共同正犯犯罪所得之沒收或 抵償，最高法院原採共犯連帶說，業經104 年度第13次刑事 庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收 之見解。而附表二共同販賣毒品交易之價金，其中編號2 部 份係被告洪明寬所收受，同案被告吳東慶明並未有報酬等情 ，業據被告洪明寬、同案被告吳東慶（本院卷一第118 頁、 卷二第20頁反面）供述一致，應足認係被告洪明寬獨得，自 應僅就被告洪明寬上開犯行，依刑法第38條之1 第1 項前段 規定宣告沒收，而無庸就共犯吳東慶宣告沒收，並依刑法第 38條之1 第3 項規定於全部、一部不能沒收或不宜執行沒收 之情形，追徵其價額；至附表二編號1 之500 元部份，則由 同案被告吳東慶取得，被告洪明寬並未取得款項，亦經渠等 上開供述一致，自無庸對被告洪明寬宣告沒收，併此敘明。伍、不另為無罪諭知部份：
一、公訴意旨雖另以事實欄三部份：被告洪明寬意圖營利，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年6 月26日下 午4 時40分前之某時許，向同案被告林育廷表示欲借調若干 重量之第二級毒品甲基安非他命以著手販賣，而由林育廷自 不詳人士取得18.3公克之第二級毒品甲基安非他命，放置於
其停放在屏東縣東港鎮黃昏市場即康師傅健康養身館前之機 車置物箱內，並與洪明寬約定於105 年6 月26日下午4 時40 分許在前揭地點交付毒品，嗣被告洪明寬另委託同案被告邱 育峰，前往前揭地點，取得前揭毒品後，於同日下午6 時許 ，在邱育峰位於屏東縣○○鄉○○村○○路00號住處，轉交 洪明寬，使洪明寬取得前揭毒品而著手（販賣第二級毒品使 用）等語，而認被告洪明寬另犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第6 項販賣第二級毒品罪未遂罪嫌。
二、惟被告洪明寬於取得向同案被告林育廷借調，由同案被告邱 育峰取回之上開第二級毒品甲基安非他命後，即陸續如附表 一編號8 至20所示之時點販賣第二級毒品予上開附表所示之 人等情，業經本院認定如前，並為公訴人所主張（本院卷三 第14頁），則被告洪明寬取得上開毒品後復行販賣第二級毒 品，其前開行為應已經嗣後販賣之高度行為所吸收，而不另 論罪；從而，原公訴意旨另論被告洪明寬販賣未遂罪，實有 誤會，而此部分已為被告洪明寬前開經論罪科刑部分（即附 表一編號8 至20部分）吸收，業如前述爰不另為無罪之諭知 ，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第30條、第55條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官陳妍萩到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
刑事第六庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 王 廷
法 官 吳珈禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
書記官 尤怡文
附表一（洪明寬單獨販賣部分）
┌──┬──────┬──────┬────┬──────┬────┬─────┐
│編號│交易時間 │交易方式及交│交易金額│證據出處 │所犯法條│宣告刑 │
│ ├──────┤易內容 │（新臺幣│ │ │ │
│ │交易地點 │ │） │ │ │ │
│ ├──────┤ │ │ │ │ │
│ │交易對象 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼──────┼────┼─────┤
│ 1 │105 年5 月14│顏佳宏以其持│1000元之│1.證人顏佳宏│毒品危害│洪明寬犯販│
│（即│日下午7 時35│用之00000000│甲基安非│ 之證述（偵│防制條例│賣第二級毒│
│起訴│分許 │00號行動電話│他命1 包│ 8174卷二第│第4 條第│品罪，處有│
│書附│ │與洪明寬持用│。 │ 81-86 、89│2 項（販│期徒刑參年│
│表一├──────┤之0000000000│ │ -92頁反面 │賣第二級│拾月。 │
│編號│屏東縣屏東市│號行動電話聯│ │ ） │毒品罪）│扣案○九○│
│8） │武愛街116巷6│絡後，相約在│ │2.屏東縣政府│。 │八六五六六│
│ │弄2 號 │左列時地見面│ │ 警察局指認│ │○三號三星│
│ │ │交易第二級毒│ │ 犯罪嫌疑人│ │牌行動電話│
│ ├──────┤品甲基安非他│ │ 紀錄表、被│ │壹之（內含│
│ │顏佳宏 │命。 │ │ 指認人照片│ │SIM 卡壹張│
│ │ │ │ │ 及姓名年籍│ │）、電子磅│
│ │ │ │ │ 對照表（偵│ │秤陸台及夾│