臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度重訴字第4號
原 告 祭祀公業童結
管理人兼
追加原告 童棒鉢
童聰成
共 同
訴訟代理人 黃逸柔律師
複代理人 郭雅琳律師
被 告 童啓東
許玉燕
童耀欽
童威錦
童添松
童慶瑞
童慶富
童慶忠
上 一 人
訴訟代理人 翁渝淳
被 告 林清波
邱祁順
童榮州
童韻軒（原名童淑君）
童鰎慶
童年寬
童淑娟
童文樊
童清江
魏明豊
上十八人共同
訴訟代理人 鐘育儒律師
被 告 童陳桂蘭（即童長興之承受訴訟人）
童偉鏗（即童長興之承受訴訟人）
童偉崇（即童長興之承受訴訟人）
童瓊慧（即童長興之承受訴訟人）
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國107年5月17日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告童陳桂蘭、童偉鏗、童偉崇、童瓊慧經合法通知，均未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情 形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按祭祀公業條例於民國96年12月12日制定公布，97年7月1日 施行，祭祀公業依該條例第21條、第22條規定，向主管機關 登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人 能力（最高法院98年度臺上字第2089號判決意旨可資參照） 。又未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能 力，不生當事人能力欠缺之問題。祭祀公業尚未登記為法人 者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理 人為其法定代理人（最高法院97年度第2次民事庭會議決議 參照）。本件原告祭祀公業童結尚未登記為法人，惟已向嘉 義市西區區公所報備選任童棒鉢、童聰成、童國柱（下稱童 國柱等3人）為管理人，業經該所同意備查在案，有嘉義市 西區區公所106年9月20日嘉市西區民字第1060004337號函及 檢送之相關資料可佐（本院卷㈡第177至353頁），揆諸前揭 說明，本件原告祭祀公業童結應有當事人能力。三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經 查，原告起訴時訴之聲明第一至六項原請求被告童啓東、許 玉燕、童耀欽、童威錦、童添松、童長興應將坐落嘉義市○ 區○○段000地號（下稱系爭569土地）上之門牌號碼嘉義市 ○區○○里00號建物；被告童慶瑞、童慶富、童慶忠應將坐 落系爭569土地上門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物；被 告林清波、邱祁順應將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義市 ○區○○里00號建物；被告童榮州、童韻軒、童鰎慶、童年 寬、童淑娟、童文樊應將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義 市○區○○里00號、23-1號建物；被告童清江應將坐落系爭 569土地上門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物；被告魏明 豊應將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義市○區○○里00號 建物，分別如起訴狀附圖所示代號A、B、C、D、E、F部分之 地上物拆除，並將上開土地返還予原告。嗣經本院囑託嘉義 市地政事務所測量，並經原告確認被告無權占用土地之事實 與先前主張有異，為求聲明明確，原告乃於106年7月18日更 正為如聲明所載，經核原告所為，乃更正事實上之陳述，揆 諸首揭規定，並無不合，應予准許。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，民事訴訟法第255條 第1項但書第7款定有明文。查本件原告起訴時原僅列祭祀公
業童結為原告，嗣於106年8月31日以祭祀公業為公同共有關 係為由，追加公同共有人之一之童聰成、童棒鉢（下稱童聰 成等2人），依民法第828條第2項準用第821條規定，以共有 人之一名義為共有人全體之利益起訴，前訴與後訴均係主張 被告為無權占有，而依民法第767條第1項之規定訴請被告拆 屋還地，兩者主要爭點具有共同性，得於後訴審理利用前訴 已有之證據資料，無礙於被告之防禦與訴訟之終結，是核原 告祭祀公業童結此部分所為，合於前開規定，應予准許。五、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得 聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第2項 分別定有明文。經查，被告童長興於訴訟繫屬中於107年2月 7日死亡，其繼承人為童陳桂蘭、童偉鏗、童偉崇、童瓊慧 ，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可參（本院卷㈢第327至331 、335至339、341頁），揆諸首揭說明，自應由渠等聲明承 受被告童長興之訴訟，原告並於107年3月19日依法具狀聲明 承受訴訟（本院卷㈢第325頁），揆諸前開規定，自屬有據 ，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、系爭569土地、同段565地號（下稱系爭565土地，與系爭569 土地合稱系爭土地）土地均為原告祭祀公業童結所有，然被 告童啓東（派下員）、許玉燕（派下員童啟顯配偶）、童耀 欽（派下員童長源之子）、童威錦（派下員童長源之子）、 童添松（派下員童長源之子）、童長興（派下員）現所占有 使用坐落系爭569土地上如附圖即嘉義市地政事務所106年4 月26日複丈成果圖（下稱附圖）所示代號A1、A2、A3、G1、 G2部分之門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物（下稱系爭17 號建物）為被告之被繼承人所建或繼承而取得、未經全體派 下員同意，祭祀公業亦無規約或任何派下員會議決議各派下 員使用土地之分管協議，卻自行在系爭土地上建屋居住使用 之未保存登記建物，另童長興無法律上權源，擅自於系爭56 5土地上搭蓋車庫使用，乃屬無權占有，被告因繼承取得系 爭建物之所有及事實上處分權；被告童慶瑞（派下員）、童 慶富（派下員）、童慶忠（派下員）現所占有使用坐落系爭 569土地上如附圖所示代號B部分之門牌號碼嘉義市○區○○ 里00號建物（下稱系爭18號建物）為被告之被繼承人所建或 繼承而取得、未經全體派下員同意，祭祀公業亦無規約或任 何派下員會議決議各派下員使用土地之分管協議，卻自行在
系爭土地上建屋居住使用之未保全登記建物，乃屬無權占有 ，被告因繼承取得系爭建物之所有及事實上處分權；被告林 清波（非派下員）、邱祁順（非派下員）現所占有使用坐落 系爭569土地上如附圖所示代號C部分之門牌號碼嘉義市○區 ○○里00號建物（下稱系爭22號建物）為未經原告同意無權 占用系爭土地興建之未保全登記建物，被告就該建物有事實 上處分權，顯係無權占有；被告童榮州（原非派下員）、童 韻軒（原非派下員）、童鰎慶（原非派下員）、童年寬（原 非派下員）、童淑娟（原非派下員）、童文樊（原非派下員 ）現所占有使用坐落系爭569土地上如附圖所示代號D部分之 門牌號碼嘉義市○區○○里00號、23-1號建物（下稱系爭23 及23-1號建物）為渠等被繼承人童茂寅（非派下員）所建或 繼承、受讓、未經原告同意無權占用系爭土地之未保全登記 建物，被告就該建物有事實上處分權，顯係無權占有；被告 童清江（原非派下員）現所占有使用坐落系爭569土地上如 附圖所示代號E部分門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物（ 下稱系爭24號建物）為其被繼承人（非派下員）所建或繼承 、未經原告同意無權占用系爭土地之未保全登記建物，被告 就該建物有事實上處分權，顯係無權占有；被告魏明豊現所 占有使用坐落系爭569土地上如附圖所示代號F部分之門牌號 碼嘉義市○區○○里00號建物（下稱系爭28號建物）為其被 繼承人（非派下員）所建或繼承、未經原告同意無權占用系 爭土地之未保全登記建物，被告就該建物有事實上處分權， 顯係無權占有，且均妨害原告之所有權及其他派下員權益， 經多次商請拆屋還地均未果，爰依民法第767條第1項規定及 參照最高法院99年度臺上字第1553號、89年度臺上字第585 號判決意旨請求被告拆屋還地，俾利原告祀產之管理及利用 。
㈡、否認就原告祭祀公業童結土地，派下員間有明示或默示之分 管協議存在：
１、被告魏明豊（母親童秀梅、外祖父童新福）、童清江（養父 童新福）、林清波、邱祁順（父林炳鏞、母邱彩雲）、童榮 州（父童茂雲）、童韻軒（童榮州之女）、童鰎慶、童年寬 、童淑娟（三人父親童木輝、祖父童茂雲）、童文樊（父童 茂雲）等之被繼承人均非原告祭祀公業童結派下員，原告祭 祀公業童結設立人之一童眾（四房）之子「童蟳」雖有娶妻 童鄭晟，但並未生育子女即於日據時期亡故，四房已無派下 ，被告童榮州、童文樊父親及被告童韻軒（原名童淑君）、 童鰎慶、童年寬、童淑娟之祖父童茂雲與被告魏明豊、童清 江之外祖父或養父童新福，乃童鄭晟另招贅非公業派下員之
童姓丈夫童和尚所生，非屬原告祭祀公業童結設立人之子孫 ，自非原告祭祀公業童結派下員，無從承繼公業派下員基於 公同共有人之權利，更無從證明四房確有與其他三房成立分 管使用原告祭祀公業童結土地之協議存在，因現有建物均係 民國後陸續增建設籍，無任何事證足徵所謂四房有使用被告 所稱之左上角部分土地之事實，且祭祀公業主要是奉祭享祀 人，並在祀產上立祀祠及利用祀產之收益來支應祭祀等花費 以維繫香火不斷，故立祀祠當為第一要務，且應屬派下員共 同承擔義務，豈會由設立人一房提供自己分管之土地建立祠 堂。
２、44年8月15日賣渡證書（下稱系爭賣渡證書）之出賣人之一 「童斤」未見有相關戶籍資料，斯時亦無任何派下員全員系 統表，無從查證此人是否為派下員，系爭賣渡證書難認為真 實，且系爭賣渡證書中僅記載「後記土地全部四分之一」， 並未指明為系爭土地何處特定位址，系爭賣渡證書僅係部分 派下員以所有權人之分析私產之意思任意朋分，難作為全體 派下同意分管系爭土地之協議，難拘束其他派下員。另被告 建物均係民國後陸續增建設籍，系爭土地上占有使用之派下 員僅屬少數，豈能證明其他派下員確有此分管協議，而讓少 數派下員長期建屋占用使用公業土地，被告於建屋之初申設 水電或為部分派下員私相授受，不能證明公業設立之初設立 人即有就祀產為分管之約定。再者，系爭賣渡證書之出賣人 並未徵得全體共有人同意，竟就特定部分為使用及處分，已 違反民法第828條第2項規定及最高法院86年臺上字第976號 判決意旨，自屬無效。
３、被告建物之土地乃係於公業無管理人管理使用之情況下由部 分派下員自己認定使用而已，並非基於各房共有人之協議而 來。又原告祭祀公業童結因未為新管理人之選任，故派下員 並未接獲原告祭祀公業童結之繳稅單等資料而無從繳費，被 告係因在系爭土地上擅自建物設籍始接獲繳稅單據，104年 間原告祭祀公業童結管理人找尋公業派下員選任管理人重新 管理並完成申報後，即接獲105年繳稅單，被告雖提出自88 年起之原告祭祀公業童結地價稅繳費單，然觀其上登載稱「 公業管理人童茂雲」之文字，顯見地價稅之開單並未為實質 之審核，該繳稅單不足以證明原告祭祀公業童結派下員間有 默示分管之意思存在，縱認被告繳交地價稅之事實亦屬使用 系爭土地之不當得利，當無逕認原告祭祀公業童結派下員有 默示同意渠等擅自建物居住使用之權利。
４、原告祭祀公業童結土地於日據時期，第四房設立人已倒房， 其餘三房派下房分即變更為各三分之一，被告之祖先童茂雲
是否可列為原告祭祀公業童結派下員當非部分派下員即可認 可，就系爭土地之管理使用亦非部分派下員可擅自決定，並 可將公業土地未經其他派下員同意即讓與非派下員之人並交 予管領使用之餘地。
５、退步言，兩造既事後簽有拆除地上物之協議，縱使兩造間有 所謂之默示分管協議存在，亦應認雙方已合意終止分管（無 論是明示或默示）之協議，被告仍負拆屋還地之義務。末按 祭祀公業清理之目的在於活化土地之利用，若未嚴格以相同 之事實作為適用之前提，任意認為默示分管，當有礙祭祀公 業土地之清理，亦不符祭祀公業祀產設立之宗旨。㈢、原告祭祀公業童結原管理人童等於日據時期大正9年（民國9 年）死亡，嗣因時局動盪，派下員四散謀生無暇顧及公業祀 產之管理，於臺灣光復後重新設籍登記時，甚多派下員已不 知所蹤，更有諸多派下員子孫根本不知有此公業存在，嗣經 祭祀公業條例施行後定有未申報可能遭拍賣之規定，104年 間經新聞及報紙報導後始有長輩提及有公業存在，並催促童 國柱等3人要出面處理免得寺廟土地被拍賣，原告於請教代 書了解祭祀公業概念後開始四處奔走查詢才得以整理派下員 名冊申報，現今所申報之派下員僅係就查詢得到之派下員登 列，並非全部，原告既非故意怠於行使權利，且系爭土地為 原告祭祀公業童結所有，亦為土地登記謄本所公示，被告亦 均明確知悉，公業土地之使用應以符合得以持續祭祀之目的 ，當無任由部分少數人長期永久占有使用之理，則原告本於 所有權之權能對被告主張拆屋還地之權利，核屬權利之正當 行使，並非以加害被告為主要目的，難認有權利濫用可言。 再者，被告占用系爭土地確無合法權源，又曾簽立相關協議 書、委任書允諾同意拆除地上物，現原告訴請拆屋還地自無 所謂權利濫用。
㈣、並聲明：
１、被告童啓東、許玉燕、童耀欽、童威錦、童添松、童長興應 將坐落系爭569土地上之門牌號碼嘉義市○區○○里00號建 物如附圖代號A1部分面積64.51平方公尺、A2部分面積140. 58平方公尺、A3部分面積69.98平方公尺之地上物拆除，並 將上開土地返還予原告。
２、被告童慶瑞、童慶富、童慶忠應將坐落系爭569土地上門牌 號碼嘉義市○區○○里00號建物如附圖所示代號B部分面積 148.10平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。３、被告林清波、邱祁順應將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義 市○區○○里00號建物如附圖所示代號C部分面積82.77平方 公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。
４、被告童榮州、童韻軒、童鰎慶、童年寬、童淑娟、童文樊應 將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義市○區○○里00號、23 -1號建物如附圖所示代號D1部分面積170.39平方公尺、D2部 分面積93.81平方公尺、D3部分面積107.50平方公尺之地上 物拆除，並將上開土地返還予原告。
５、被告童清江應將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義市○區○ ○里00號建物如附圖所示代號E部分面積97.05平方公尺之地 上物拆除，並將上開土地返還予原告。
６、被告魏明豊應將坐落系爭569土地上門牌號碼嘉義市○區○ ○里00號建物如附圖所示代號D4部分4.57平方公尺及F部分 面積84.45平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原 告。
７、童耀欽、童威錦、童添松應將坐落系爭565土地上如附圖所 示代號G1部分面積28.31平方公尺之地上物拆除，並將上開 土地返還予原告。
８、被告童長興應將坐落系爭565土地上如附圖所示代號G2部分 面積34.67平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原 告。
９、訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
㈠、被告童啟東、許玉燕、童耀欽、童威錦、童添松、童慶瑞、 童慶富、童慶忠、林清波、邱祈順、童榮州、童韻軒、童鰎 慶、童年寬、童淑娟、童文樊、童清江、魏明豊（下稱童啓 東等18人）辯以：
１、童國柱等3人以不合法管理人地位提出拆屋還地訴訟，依民 事訴訟法第249條第1項第4款規定，應予裁定駁回之，被告 並已提起確認管理人資格不存在之訴（鈞院106年度訴字第 586號）：
⑴、依96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例第16 條第4項、第35條規定，祭祀公業管理人之選任，應依其是 否為法人而異其條文之適用，另依同條例第21條第2項、第 25條第1項第5款規定，祭祀公業申請登記為祭祀公業法人者 ，應以已取得管理人備查公文為其要件，是申請登記為祭祀 公業法人前，其管理人之選任，仍應適用同條例第16條第4 項規定。再依祭祀公業條例第16條第4項之文義解釋，管理 人之選任，應依規約之規定或經派下員大會議決通過。至於 所謂「應經派下現員過半數之同意」係指規約規定或派下員 大會議決通過「得不經派下現員過半數之同意者」而言，非 謂管理人之選任，除依規約之規定或派下員大會議決通過者 外，尚得另以「經派下現員過半數之同意」方式予以選任，
否則無異架空規約與派下員大會。至於以該方式同意選任者 ，其效力為何，同條例並未明文規定，參酌祭祀公業管理人 選任之性質係基於派下現員平行一致意思表示之合同行為， 派下員大會設立之趣旨在使派下現員經參與會議，互換意見 ，詳加討論後，決定管理人之人選，如以於一定期間內募集 同意書之方式為之，則該期間內派下員若發生死亡之情事， 將導致同意人數之計算滋生爭議，且無以認定管理人當選之 時間，復因派下員於為同意之意思表示時，是否有錯誤或被 詐欺、脅迫之情事，難以判斷，應認此種方式之選任不符合 行為須表意人為平行一致意思表示之要件，因違背法律規定 而無效。童國柱等3人於105年5月16日檢附選任管理人申請 書等相關文書向嘉義市西區區公所申報為祭祀公業童結之管 理人，並經嘉義市西區區公所同意備查在案，然本件祭祀公 業童結在選任童國柱等3人為管理人前，既未辦理法人登記 又無規約，其管理人之選任自應適用祭祀公業條例第16條第 4項規定之方式，惟童國柱等3人申報為祭祀公業童結管理人 之前，從未召開派下員大會，自無從依祭祀公業條例第16條 第4項規定透過派下員大會取得管理人之合法地位，童國柱 等3人竟在105年初為謀取祭祀公業童結所有系爭土地之不法 利益，在未取得管理人資格前即持各類文件向祭祀公業童結 各派下員佯稱欲處理系爭土地，處理後將高價分配土地價金 予各派下員，多數派下員受其蠱惑，不疑有他，交付印鑑並 簽署其等提供之各類文件，以出具同意書方式選任童國柱等 3人為管理人，此種方式之選任應屬無效。
⑵、退步言，縱認得以派下現員過半數之同意選任管理人，惟童 國柱等3人在105年4月間，向原告祭祀公業童結各派下員佯 稱欲出售系爭土地變價分配予各派下員，要求派下員簽立出 售系爭土地同意書，竟將管理人選任同意書夾帶於文件中一 併交予派下員簽立，期間未曾告知各派下員選任管理人乙事 ，各派下員不知簽立文件為何，也不知道要推選童國柱等3 人為管理人，更無選任童國柱等3人為原告祭祀公業童結管 理人之意，童國柱等3人與各派下員亦無法就選任管理人之 合同行為達成意思表示合致，難認童國柱等3人已取得原告 祭祀公業童結管理人之合法適格。
⑶、再者，縱管理人選任合法，參照最高法院39年臺上字第364 號判例及65年度第2次民事庭會議決議㈢意旨，本件原告祭 祀公業童結並無當事人能力，且系爭土地總登記所有權人雖 為「祭祀公業童結」，然土地登記僅係政府機關為管理方便 所為之行政措施，無礙系爭土地係祭祀公業童結之派下所公 同共有之事實，是以，本件原告祭祀公業童結非系爭土地所
有權人，則原告援引民法第767條行使物上請求權，顯屬無 由。
２、原告童聰成等2人係依民法828條第2項準用第821條行使物上 請求權，然依民法第828條第2項、第821條固規定各公同共 有人對於第三人得就公同共有物之全部為本於所有權之請求 ，然就登記為祭祀公業之土地而言，祭祀公業條例業於96年 12月12日修正公布，系爭土地既屬祭祀公業童結所有，自應 先適用此條例之規定，非得逕以適用民法有關公同共有之規 定，此觀最高法院39年臺上字第364號判例業於97年8月12日 經最高法院以97年度第2次民事庭會議決議自97年7月1日起 不再援用，並於97年9月12日由最高法院依據最高法院判例 選編及變更實施要點第9點規定以臺資字第0970000748號公 告之，不再援用理由則為該判例與祭祀公業條例規定不符即 明。又觀諸民法第828條立法理由三，可見民法第828條第1 項無法適用時，方能適用第2項，綜上，祭祀公業條例施行 後，自不得逕依民法第828條第2項為請求，故原告童聰成等 2人主張依民法828條第2項準用第821條行使物上請求權，亦 屬無由。
３、本件祭祀公業童結於清朝時代係由居住於現嘉義市○○段00 0○000○000地號土地之四兄弟童束（長男）、（次男）、 童漏（三男）及童眾（四男）共同設立（下稱四位設立人） ，四位設立人於設立之初即就上開土地之使用範圍作出劃分 ，將之分為四大塊，左右劃分界線為中間私設道路、上下劃 分界線為如附圖所示代號B建物北面建築線及代號D2、D3間 之界線，右下角（即東南側）部分由長男童束、右上角（即 東北側）部分由次男、左下角（即西南側）部分由三男童漏 、左上角（即西北側）部分由四男童眾分別使用收益，次男 並在右上角土地設立公祠供祭祀公業童結各派下員祭拜，四 位設立人暨其後代依前揭約定使用土地，並無異議，嗣於44 年間，三男童漏繼承人童水來、童拋、童斤及童學因無使用 上開土地之需求，將其分管部分讓渡予四男童眾繼承人童新 富、童茂雲及童勝雄，而依光復前臺灣民間習俗，派下之取 得可經由讓渡、派下現員同意等不同方式為之，故由系爭賣 渡證書記載內容，足證童新富、童茂雲及童勝雄於44年時即 為祭祀公業童結派下，並為他房所認可，原告主張童蟳未生 育子女云云即非重要，故四男童眾繼承人除原使用範圍即系 爭土地左上角外，亦取得上開土地左下角部分使用權，四房 繼承人並隨即在新購得管領部分興建如附圖所示D1、C、E2 等房屋，並於47年申請供電、67年申請供水，此後，上開土 地左半邊由四男童眾繼承人使用收益、右上角由次男繼承人
使用收益、右下角由長男童束繼承人使用收益，各家在其使 用範圍內興建房屋居住直至今日，未有任何變更，並與系爭 土地使用現況相符，期間亦未有其他派下員有任何反對意思 表示，因此，祭祀公業童結就系爭土地存有分管協議，顯然 無疑。此外，系爭土地地價稅部分，因44年後四男童眾繼承 人因買受取得土地二分之一使用權限，佔四位設立人各分管 區域多數地位，乃約定由四男童眾繼承人（當時為童茂雲） 統一繳納，再由童茂雲向各房收取，右上角使用人即次男童 立繼承人因貢獻所管領土地供祭祀公業廟地使用，其負擔之 地價稅則由寺廟基金負擔，毋庸自行給付，右下角使用人之 長男童束繼承人則按使用比例負擔百分之25，迄至今日已百 餘年，期間四位設立人暨其繼承人就其分管區域單獨使用、 處分，未受他人拘束，足認四位設立人暨其繼承人就上開土 地存有分管契約，且祭祀公業童結自清朝成立至今，從未對 上述使用土地上建物之派下員請求拆除建物或遷讓，祭祀公 業童結派下員對於他派下員使用、收益各自占有之公業土地 未予干涉，亦足認祭祀公業童結各派下員就系爭土地之使用 收益具默示分管契約。
４、參照最高法院105年度臺上字第209號判決意旨，本件原告祭 祀公業童結就被告使用系爭土地，長久以來未請求拆除或遷 讓，且對各派下員自行讓渡土地使用權利未曾置喙，復就應 繳納之地價稅未為繳納，均統一由四男童眾繼承人（當時為 童茂雲）統一繳納後再依房份向各房徵收，歷經數十年未曾 變更，且各房份派下員信賴前揭分管契約，在其管領土地範 圍興建房屋、用水、用電，迄今已60年，也至少引起系爭土 地建屋居住之人（包含被告）正當信任原告不欲行使其權利 ，今原告為謀求土地利益，竟不顧派下員間早有分管協議而 逕行請求拆除地上物，所為顯然違反誠信原則，屬權利濫用 。
５、並答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准 予宣告免假執行；訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告童長興之承受訴訟人即被告童陳桂蘭、童偉鏗、童偉崇 、童瓊慧未到庭，亦未提出書狀作何說明或陳述。三、兩造不爭執事項（本院卷㈢第278至281、392頁）：㈠、系爭嘉義市○○段000地號土地於36年10月20日以總登記為 原因，登記為祭祀公業童結所有，管理者為童等。依嘉義市 西區區公所98年7月1日嘉市西區民字第8580號公告屬祭祀公 業土地清查處理原則第2點第2款之土地（上開處理原則第2 點規定：依本原則清查之祭祀公業土地，其分類如下：… ㈡本條例施行前，未依有關法令清理之下列祭祀公業土地：
⒈土地登記簿以祭祀公業名義登記者。⒉…）。㈡、追加原告童聰成於104年5月26日提出祭祀公業童結派下現員 名冊及派下全員系統表（僅有設立人長男童束【大房】、次 男童立【二房】、三男童漏【三房】之繼承其派下權之人共 60人，下稱系統表㈠），向嘉義市西區區公所申請祭祀公業 童結全員證明書，經嘉義市西區區公所自104年6月24日起公 告徵求異議30日，期滿無人異議，核發派下全員證明書。㈢、童國柱等3人於105年5月16日向嘉義市西區區公所申請訂定 祭祀公業童結規約，及選任童國柱等3人擔任管理人，經嘉 義市西區區公所以105年5月30日嘉市西區民字第1052500718 號函，認定與祭祀公業條例第14、15、16條暨內政部97年6 月2日內授中民字第0970033107號函釋相符，而准予備查（ 童國柱非派下員，係派下現員童子文之子，並出具願任祭祀 公業童結管理人同意書備審在案）。
㈣、嗣童聰成以派下員名冊漏列或誤列，於105年8月15日提出變 動後之派下現員名冊及全員系統表（除前開㈡一、二、三房 之繼承其派下權之人共60人外，增列①大房長男童束之四男 之長男童都之長男童生先之九男童庚老之長女林童淑貞、二 女童淑慧、三女童淑梅、四女童碧香、五女童碧虹、長男童 國林、次男童國信等七人；②四房四男童眾之繼承其派下權 之人即被告童清江、童良清（非被告）、被告童鰎慶、被告 童年寬、被告童淑娟、被告童榮州、被告童文樊等7人，合 計共74人，下稱系統表㈡），經嘉義市西區區公所自105年9 月5日至105年10月4日公告徵求異議，期滿無人異議，核發 派下全員證明書。
㈤、坐落系爭土地上之門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物如附 圖代號A1部分面積64.51平方公尺、A2部分面積140.58平方 公尺、A3部分面積69.98平方公尺之地上物為被告童啓東、 許玉燕、童耀欽、童威錦、童添松、童長興所有。其中被告 童啓東、童長興為大房派下員；被告童耀欽、童威錦、童添 松為大房派下員童長源之繼承人；被告許玉燕為大房派下員 童啓顯之配偶，童啓顯於89年12月3日死亡。㈥、坐落系爭土地上之門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物如附 圖所示代號B部分面積148.10平方公尺之地上物為被告童慶 瑞、童慶富、童慶忠所有。被告童慶瑞、童慶富、童慶忠為 大房派下員。
㈦、坐落系爭土地上之門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物如附 圖所示代號C部分面積82.77平方公尺之地上物為被告林清波 、邱祁順所有。被告林清波、邱祁順為四房童蟳之妻鄭氏晟 於童蟳死後招夫童和尚（即邱和尚）所生之子邱添丁之子邱
朝春之女邱彩雲之子。
㈧、坐落系爭土地上之門牌號碼嘉義市○區○○里00號、23-1號 建物如附圖所示代號D1部分面積170.39平方公尺、D2部分面 積93.81平方公尺、D3部分面積107.50平方公尺之地上物為 被告童榮州、童韻軒（原名童淑君）、童鰎慶、童年寬、童 淑娟、童文樊所有。被告童榮州、童文樊之父、童鰎慶、童 年寬、童淑娟之祖父童茂雲為四房男系子孫（四房是否為派 下員有爭執）。
㈨、坐落系爭土地上之門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物如附 圖所示代號E部分面積97.05平方公尺之地上物為被告童清江 所有。被告童清江為四房男系子孫（四房是否為派下員有爭 執）。
㈩、坐落系爭土地上門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物如附圖 所示代號D4部分4.57平方公尺及F部分面積84.45平方公尺之 地上物為被告魏明豊所有。被告魏明豊為四房童新福長女童 秀梅之子。
、坐落系爭土地上如附圖所示代號G1部分面積28.31平方公尺 之地上物為童耀欽、童威錦、童添松所有。
、坐落系爭土地上如附圖所示代號G2部分面積34.67平方公尺 之地上物為被告童長興所有。
四、得心證之理由：
㈠、原告祭祀公業童結部分：
１、原告祭祀公業童結就本件訴訟，具有權利能力及當事人適格 ：
按民事訴訟法第40條第3項規定「非法人之團體，設有代表 人或管理人者，有當事人能力」；於96年12月12日公布、97 年7月1日施行之祭祀公業條例第16條第1項、第3項、第4項 規定「祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核 發之日起一年內選任管理人，並報公所備查」、「祭祀公業 管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院 提起確認之訴」、「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任 ，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下 現員過半數之同意」。祭祀公業條例公布施行後，未登記為 法人之祭祀公業，具非法人團體性質，而有當事人能力，惟 因其無訴訟能力，起訴應由其管理人為法定代理人合法代理 。未登記為法人之祭祀公業，其本身固無權利能力，不能為 權利主體，其財產縱登記為祭祀公業名義所有，應認為係屬 祭祀公業派下公同共有，惟此部分與其有無當事人能力，應 屬兩事，不能因其無權利能力，遂謂亦無當事人能力，是原 告祭祀公業童結雖未經主管機關登記為祭祀公業法人，然不
失為非法人之團體，有當事人能力，本件由童國柱等3人以 原告祭祀公業童結之管理人即法定代理人名義提起本件訴訟 ，並無當事人不適格情形。被告童啓東等18人辯稱：依最高 法院39年上字第364號判例、65年度第2次民事庭會議決議㈢ 意旨，本件原告祭祀公業童結無當事人能力；依最高法院 102年度臺上字第629號判決，可知未經法人登記之祭祀公業 當事人能力有所欠缺，最後由祭祀公業選任特別代理人解套 ，可知本件原告祭祀公業童結未為法人登記，無當事人能力 云云。惟最高法院39年臺上字第364號民事判例認為，「臺 灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某 死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之 團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦 非民事訴訟法第40條第3項所謂非法人之團體，自無當事人 能力」，因與祭祀公業條例之規定不符，業經最高法院97年 度第2次民事庭會議決議不再援用；最高法院65年度第2次民 事庭庭推總會議決議㈢係認為「台灣之祭祀公業並非法人， 僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能 力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有 ，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性 質，故該不動產仍應認為其派下公同共有」，並未認定祭祀