臺北高等行政法院判決
106年度訴字第727號
107年5月31日辯論終結
原 告 陳文光
陳春發
陳阿清
邱瑞潭
邱邦正
張鳳英
楊炎珍
楊文檍
楊鏡鐃
共 同
訴訟代理人 蔡甫欣 律師
被 告 新竹縣芎林鄉公所
代 表 人 莊雲嬌（鄉長）
訴訟代理人 游昆憲
荊思凱
被 告 新竹縣政府
代 表 人 邱鏡淳（縣長）
共 同
訴訟代理人 許美麗 律師
蔡麗雯 律師
古旻書 律師
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服新竹縣政府中華民國106
年4 月17日府綜法字第1060008143號訴願決定（案號：1060405
-4），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
按行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項規定：「（第1 項） 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同 意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2 項）被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變 更或追加。」查原告於起訴時原以新竹縣芎林鄉公所（下稱
芎林鄉公所）為被告，並聲明請求：（一）訴願決定及原處 分均撤銷。（二）確認坐落新竹縣芎林鄉富林路2 段（下稱 富林路2 段）173 巷道路（下稱系爭巷道）公用地役權之法 律關係存在。（三）被告就原告民國105 年11月30日申請書 請求排除系爭巷道遭人封閉情事，應依本判決之法律見解作 成決定（參本院卷一第10至11頁）；嗣於民國106 年10月12 日具狀追加新竹縣政府為被告（參本院卷一第134 至136 頁 ），復於本院107 年5 月31日行言詞辯論時，將聲明變更為 ：（一）1.先位聲明：a 、訴願決定及原處分均撤銷。b 、 被告芎林鄉公所應就原告105 年11月30日之申請作成排除系 爭巷道遭人封閉之處分；2.備位聲明：被告芎林鄉公所應就 系爭巷道封閉部分予以排除。（二）確認坐落系爭巷道公用 地役權之法律關係存在。被告就原告所為之追加、變更，或 無異議而為本案之言詞辯論（參本院卷二第42至47頁），或 逕為表示無意見（參本院卷二第45頁），爰依前揭規定予以 准許。
二、事實概要：
緣原告於105 年11月30日出具申請書（收文日期為105 年12 月6 日）向被告芎林鄉公所請求排除系爭巷道巷口遭人設立 鐵門封閉巷道之情狀，經被告芎林鄉公所以105 年12月12日 芎鄉建字第1050004823號函（下稱芎林鄉公所105 年12月12 日函）復原告略以：「依據縣府104 年2 月10日府工養字第 1040022646號函檢送104 年1 月27日於縣府協商會議紀錄結 論，旨案應屬私權行為，且目前已進入司法審理，宜依判決 辦理，台端所請本所歉難照辦。」原告不服，提起訴願，經 決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
（一）被告芎林鄉公所應排除系爭巷道遭人封閉之情事： １、系爭巷道於71年間即為當地所行走之連外通路，83年間被 告芎林鄉公所開闢興建「富林路2 段」，原告基於對外與 富林路2 段相連通行之需要，遂在85年間將當時行走之連 外道路陸續拓寬，並由被告芎林鄉公所鋪設6 公尺寬柏油 路面，供公眾通行，附近居民多年來與系爭巷道之所有權 人間，均相安無事地通行使用系爭巷道與富林路2 段道路 聯絡。又系爭巷道所在之土地其中新竹縣芎林鄉竹林段10 51地號（下稱系爭1051地號）土地所有權人徐瑞榮對於上 開土地供道路使用已屬明知或可得而知，其配偶即訴外人 鍾國政竟於103 年9 月間將系爭1051地號土地上舖設之水 泥路面予以刨除，並架設鐵絲網圍籬，復於後方堆置數塊 巨大水泥石塊，阻止公眾通行，原告方於105 年11月30日
向被告芎林鄉公所申請排除系爭巷道遭人封閉之情事，惟 竟遭駁回申請。
２、依新竹縣道路管理自治條例（下稱道路自治條例）第3 條 規定，新竹縣之道路管理機關為新竹縣政府工務處及各鄉 （鎮、市）公所，故芎林鄉公所應為系爭巷道之管理機關 。另依同條例第4 條第2 項第3 款規定，管理機關之權責 為有關轄管道路設施養護、管理、清潔等執行事項，故被 告芎林鄉公所就其管理之系爭巷道應排除遭人封閉之情事 。再者，依新竹縣建築管理自治條例第6 條規定（下稱建 管自治條例），現有巷道之改道或廢止，須循法定程序辦 理，然鍾國政於103 年9 月間封閉系爭巷道，阻止公眾通 行，並未依規定改道或廢止，是被告芎林鄉公所自有排除 系爭巷道障礙之責任。
（二）系爭巷道符合司法院釋字第400 號解釋所載成立公用地役 關係之要件：
１、依司法院釋字第400 號解釋意旨，公用地役關係之成立須 具備下列要件：a 、為不特定之公眾通行所必要；b 、於 公眾通行之初，土地所有權人並無阻止；c 、經歷之年代 久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者。 ２、系爭巷道自71年間起至今即為原告村莊通行對外之連外道 路，爰符合為不特定之公眾通行所必要之要件。又揆諸75 年4 月18日、83年9 月26日、86年5 月15日之空照圖，可 知系爭巷道自70年代起存在至今，亦符合公眾通行之初， 土地所有權人並無阻止，且經歷之年代久遠未曾中斷，一 般人無復記憶其確實之起始者要件。準此，系爭巷道確已 成立公用地役關係。
３、系爭巷道分別坐落於徐瑞榮所有系爭1051地號土地及原告 張鳳英所有同段1045地號、原告楊文檍所有同段1035地號 土地，依最高行政法院98年度判字第1138號判決意旨，所 有權人爭執其所有之土地是否具公用地役關係存在，應有 確認利益。因此，原告張鳳英、楊文檍訴請確認系爭巷道 具公用地役關係存在，應有確認利益等情。
（三）請求判決：
１、(1)先位聲明：
a、訴願決定及原處分均撤銷。
b 、被告芎林鄉公所應就原告105 年11月30日之申請作成 排除系爭巷道遭人封閉之處分。
(2)備位聲明：被告芎林鄉公所應就系爭巷道封閉予以排 除。
２、確認坐落系爭巷道公用地役權之法律關係存在。
四、被告芎林鄉公所則以：原告並無請求被告芎林鄉公所排除系 爭巷道遭人封閉部分之權利，至於被告芎林鄉公所105 年12 月12日函僅係引述新竹縣政府104 年2 月10日府工養字第10 40022646號函檢送104 年1 月27日協商會議紀錄結論，性質 核屬觀念通知。而由前揭協商會議記錄結論可知，本件爭議 源自於系爭巷道所在之系爭1051地號土地所有權人不願繼受 其前手與原告間之土地使用協議，並非行政機關權限所得處 理等語資為抗辯。並請求判決駁回原告之訴。
五、被告新竹縣政府抗辯略以：
（一）本件訴訟之標的內容並非明確：
原告雖起訴請求確認系爭巷道公用地役權之法律關係存在 ，惟其欲確認系爭巷道之位置、面積為何？亦即其主張對 哪幾筆土地有公用地役關係存在、路寬為何、長度為何等 ，均未見原告說明。蓋因系爭巷道並非被告新竹縣政府所 開設，亦非經被告新竹縣政府所認定之既成道路，故被告 新竹縣政府並不清楚原告所指系爭巷道之界線及範圍。因 此，本件訴訟之標的內容難認明確，原告提起本件訴訟自 不合法。
（二）原告並無確認系爭巷道有公用地役關係存在之確認利益： １、原告主張系爭巷道分別坐落於徐瑞榮所有之1051地號、原 告張鳳英所有之1045地號、楊文檍所有之1035地號土地， 並未說明原告陳文光、陳春發、陳阿清、邱瑞潭、邱邦正 、楊炎珍、楊鏡鐃（下稱陳文光等7 人）有何確認利益， 且原告訴訟代理人於106 年11月7 日準備程序期日亦自認 無確認利益，是其等提起本件訴訟，請求確認系爭巷道有 公用地役關係存在云云，自不合法。又系爭巷道縱有公用 地役關係存在，惟原告陳文光等7 人並非系爭巷道所坐落 土地所有權人，渠等得以通行系爭巷道而受利益，係因承 認公用地役關係所附隨而生，是原告楊文光等7 人就系爭 巷道僅有反射利益，並無通行權利或法律上利益，則其等 訴請確認系爭巷道有公用地役關係存在，顯欠缺訴之利益 ，應予駁回。
２、原告張鳳英、楊文檍雖分別所有1045、1035地號土地，但 對於系爭巷道坐落在其他土地部分，原告張鳳英、楊文檍 並無確認利益。何況，依原告起訴狀可知，原告張鳳英、 楊文檍係因系爭巷道所在之系爭1051地號土地遭地主封閉 ，始提起本件訴訟，故原告張鳳英、楊文檍一併請求系爭 巷道坐落在其他土地部分亦有公用地役關係存在云云，顯 屬無據。況且，原告張鳳英、楊文檍亦未說明其等請求確 認自身所有土地為具有公用地役關係之系爭巷道，得以使
其去除何種法律上之不利益，或能確保其何種法律上之利 益？自難僅因原告張鳳英、楊文檍為同段1045、1035地號 土地所有權人，即當然認有受確認判決之法律上利益。準 此，原告張鳳英、楊文檍提起本件訴訟之立場，應與一般 不特定人民並無向行政機關請求將私人所有之土地認定為 具有公用地役關係（既成巷道）之公法上權利無異，故其 等訴請確認系爭巷道公用地役權之法律關係存在，即無理 由，應予駁回。至於原告所舉最高行政法院98年度判字第 1138號判決，係針對土地所有權人提起確認其所有之土地 「不成立」或「不存在」公用地役關係之訴訟，認具有確 認之法律上利益，與原告係訴請確認非坐落於其等所有土 地之系爭巷道之公用地役關係存在，顯不相同，自不得據 以比附援引。
（三）系爭巷道非屬具公用地役關係之道路：
１、由71年間之農林航照圖雖可看出在系爭巷道開闢前附近有 通道存在，然無法確認是否供不特定公眾通行，且觀諸該 農林航照圖所示，當時周遭所接壤之土地多屬農地，故應 認該通道原係原告家族因農作需要，自行整地後以田埂泥 路開闢當作穿越之捷徑使用，只供其等通行，並非供不特 定之公眾通行。況且，當時一大片農田上阡陌縱橫，田埂 泥路並非鄰近土地之唯一進出通道，事實上因當時富林路 尚未開闢，原告都是以水防道路進出，此有原告張鳳英於 另案自承：「……以前我們8 戶人家還沒買路的時候，都 是從邱顯青他家門前出入……」等語可稽。而附近土地與 水防道路之對外聯絡通道至今仍是通行無礙，故在富林路 2 段及系爭巷道闢建前，早已有其他對外聯絡道路，系爭 巷道並非附近土地唯一對外通道，亦非供公眾通行所必要 。
２、系爭巷道的開闢，依原告於另案所稱，係因富林路開通後 ，原告為便利運送農作物，始與當時系爭1051地號土地所 有權人賴廷芳訂立土地使用協議書，以新臺幣（下同）38 0 萬元取得土地使用權開闢而成。是以，系爭巷道係因私 人間民事契約而成為私人道路，並非供不特定之公眾通行 所必要。原告雖以380 萬元取得土地使用權而開闢成系爭 巷道，然其等並無意使該道路「無償」、「供公眾使用」 ，此觀訴外人邱顯青欲通行系爭巷道，仍需以250 萬元向 原告等人購買通行權即明。又由系爭巷道闢建經過可知， 系爭巷道係因原告等人以380 萬元向當時1051地號土地之 所有權人購買通行權，該土地所有權人始未加以阻止其等 通行，故自不符「於通行之初，土地所有權人並無阻止情
事」之要件。
３、再者，從農林航照圖中雖可看出系爭巷道開闢前有田埂泥 路坐落於系爭巷道附近，然該田埂泥路所坐落位置與系爭 巷道位置是否完全相同，並未見原告舉證證明。且據徐瑞 榮於另案所提出之照片，在1051地號土地旁之1050地號土 地似存在舊田埂路，是自難以農林航照圖上之通路，而認 該通道即位於1051地號土地上。又現今系爭巷道既於85、 86年始闢建而成，自亦不符公用地役關係中有關現有巷道 應具備「需經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件等語。並 請求判決駁回原告之訴。
六、本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有芎林鄉 公所105 年12月12日函（本院卷一第19頁）、訴願決定（本 院卷一第21至26頁）、新竹縣政府104 年2 月10日府工養字 第1040022646號函（本院卷一第52至53頁）在卷可稽，自堪 信為真實。是以，本件兩造之爭點為：（一）原告有無起訴 請求確認系爭巷道公用地役關係存在之確認利益？（二）系 爭巷道是否具公用地役關係之要件？（三）被告芎林鄉公所 105 年12月12日函是否為行政處分？原告有無請求被告芎林 鄉公所排除系爭巷道障礙之公法上權利？
七、本院之判斷：
（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁 回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程 序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或 應為特定內容之行政處分之訴訟。」「人民與中央或地方 機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政 處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公 法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第5 條第2 項 、第8 條第1 項分別定有明文。由上開規定可知，人民依 法申請中央或地方機關作成一定內容之行政處分而經駁回 者，固應依行政訴訟法第5 條第2 項之規定提起課予義務 訴訟；惟如係請求作成行政處分以外之其他非財產上之給 付，包括作為、不作為或容忍，則應依同法第8 條第1 項 規定提起給付訴訟。又所謂行政處分，係指中央或地方機 關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外 直接發生法律效果之單方行政行為。而人民請求行政機關 為行政實施行為，如係請求為公法上事實行為，則行政機 關所為無法辦理之復函，僅屬意思通知性質，不發生法律 上之效果，並非行政處分，人民如不服，應提起行政訴訟 法第8 條第1 項之一般給付訴訟請求救濟。
（二）次按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法
律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承 認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關 係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便 利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻 止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年 代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無 復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期 、八七水災等）為必要。……」為司法院釋字第400 號解 釋理由書所明示。由是可知，既成道路成立公用地役關係 之要件須為：（1 ）供不特定之公眾通行所必要，而非僅 為通行之便利或省時。（2 ）於公眾通行之初，土地所有 權人並無阻止之情事。（3 ）經歷之年代久遠而未曾中斷 。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一 般人無復 記憶其確實之起始，僅能知其梗概。又行政機 關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道（ 或稱既成巷道），係行政機關基於行政目的，依法對私人 財產賦予限制之關係，是私人所有之土地因長期供公眾通 行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其所有權雖不因 而消滅，但其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾 通行之目的；至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之 巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利 益所生，尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具 有公用地役關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於 具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益。 又基於憲法對於人民行動自由之保障，國家應修築道路以 供通行，而人民則有利用公用道路交通往來之權利，惟人 民之行動自由，並不包括請求國家修築、養護或維持特定 道路之權利在內（最高行政法院100 年度判字第433 號判 決參照）。
（三）經查，系爭巷道緊臨富林路2 段部分之土地為徐瑞榮所有 之系爭1051地號土地，83年間富林路2 段開闢後，原告陳 文光、陳阿清、邱瑞潭、張鳳英、楊鏡鐃及訴外人賴明增 、賴明忠、劉振爐、邱瑞均、黃振錦、陳萬廷、陳桶雄等 人為相連通行之需要，乃於85年6 月間與當時之1051地號 土地所有權人賴廷芳協議，以380 萬元為代價購買永久通 行系爭1051地號土地之權利。嗣原告陳文光、陳阿清、邱 瑞潭、邱邦正、張鳳英、楊炎珍及訴外人黃振錦、楊劉玉 梅、陳萬廷、陳桶雄復於95年3 月10日與訴外人昌彥建設 有限公司（下稱昌彥公司）簽訂關於系爭巷道通行使用權
益之「道路通行使用同意書」，以供昌彥公司興建原墅社 區建案之用等情，有系爭巷道之地籍圖及前揭土地使用協 議書、道路通行使用同意書在卷可稽（參本院卷一第122 頁、第180 至190 頁）。又系爭1051地號土地原為賴廷芳 所有，嗣賴廷芳於97年12月1 日出售予訴外人劉宥輿，劉 宥輿再於98年7 月1 日出售予目前所有權人徐瑞榮。其後 ，原告陳文光、陳阿清、邱瑞潭、邱邦正、張鳳英、楊炎 珍、楊鏡鐃及訴外人黃振錦等人復於103 年3 月24日與訴 外人邱顯青簽訂使用道路協議書，由邱顯青支付250 萬元 ，取得在系爭1051地號土地埋設瓦斯管路、自來水管路、 電力線路及通行使用之權利等情，亦有系爭1051地號土地 登記謄本、異動索引、使用道路協議書附卷足憑（參本院 卷一第16頁、第191 頁、臺灣高等法院104 年度上字第12 75號卷三第31頁）。由此觀之，系爭巷道所在之1051地號 土地，並非該土地之所有權人自始並無阻止，而無償提供 公眾通行，而係經由原告等人與該土地之所有權人協議， 以380 萬元之代價方取得永久通行權，且嗣後原告藉由其 所取得之通行權，再續與昌彥公司、邱顯青簽訂同意書， 同意昌彥公司、邱顯青通行使用系爭1051地號土地。（四）關於原告訴請確認系爭巷道公用地役關係存在部分： １、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成 立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起之。」行政訴訟法第6 條第1 項前段定有明文。又其 中確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，係原告對於 公法上法律關係成立或不成立與被告有爭議，因公法上法 律關係不明確，有以確認判決將其除去之法律上利益，而 提起之確認訴訟。所謂「須有即受確認判決之法律上利益 」，係指原告之權利或法律上利益，有因該所主張公法上 法律關係成立或不成立受侵害之危險，且得以確認判決除 去者而言。經查，原告雖請求確認系爭巷道公用地役權之 法律關係存在，但其中陳文光等7 人並未敘明其等有何確 認利益，且於本院106 年11月7 日行準備程序時，亦自承 其等並無提起本件確認訴訟之確認利益（參本院卷一第23 1 頁）。另原告張鳳英、楊文檍固稱其等分別所有之1045 、1035地號土地亦分別坐落於系爭巷道上，依最高行政法 院98年度判字第1138號判決意旨，渠等提起本件確認訴訟 ，應有確認利益等語。惟按最高行政法院98年度判字第11 38號判決雖認「所有權人爭執其所有之系爭土地不成立或 不存在公用地役關係，即難認無確認之法律上利益」，然 此係因土地一旦被認定成立或存在公用地役關係，則其所
有權之行使應受限制，亦即所有權人對其所有物的使用， 負有公法上公用地役關係存在的範圍內容忍公眾使用之義 務，則所有權人訴請確認其所有之土地不成立或不存在公 用地役關係，自有確認之法律上利益。然而，本件係原告 張鳳英、楊文檍訴請確認系爭巷道（其坐落之土地包括原 告張鳳英、楊文檍分別所有之1045地號、1035地號土地） 有公用地役關係存在，核與前揭判決之基礎事實不同，則 其等究因該公用地役關係不存在而有何受侵害之危險，而 得以確認公用地役關係存在之判決除去之，原告張鳳英、 楊文檍並未敘明。此外，系爭巷道坐落之土地除原告張鳳 英、楊文檍分別所有之1045地號、1035地號土地外，尚包 括系爭1051地號土地及其他土地，則揆諸前揭說明，原告 張鳳英、楊文檍尚無請求行政機關將其他私人所有土地認 定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，是其等提 起本件訴訟，自無確認之法律上利益。
２、次查，如前所述，系爭巷道所在之1051地號土地，自始即 非無償供公眾通行之道路，且原告主觀上亦無意將系爭巷 道提供公眾通行使用，原告方會基於其與1051地號土地前 所有權人賴廷芳簽訂之土地使用協議書所取得之權利，續 與昌彥公司、邱顯青洽談1051地號土地之通行權。再觀諸 卷附之告示牌照片（參本院卷一第362 頁）載明：「本道 路為私有道路，未經許可請勿進入」等語，其上並有原告 陳文光等人之簽名，益證系爭巷道僅係私設道路，並非供 不特定公眾通行之道路。又系爭巷道自始即非無償供公眾 通行之道路，自不因原告嗣後經臺灣新竹地方法院104 年 度重訴字第64號判決應予返還其等向邱顯青收取之通行費 而有差別。是以，系爭巷道顯然不具備「供不特定之公眾 通行所必要」，及「於公眾通行之初，土地所有權人並無 阻止之情事」等成立公用地役關係之要件。從而，原告訴 請確認系爭巷道公用地役關係存在，實體上亦無理由，應 予駁回。
３、原告雖稱：被告芎林鄉公所95年2 月20日芎鄉建字095000 1281號函、105 年10月15日芎鄉建字第1053005262號函業 已認定或敘明系爭巷道為既成道路云云。惟查，依建管自 治條例第3 條規定，被告芎林鄉公所為道路管理機關，並 非道路主管機關，故有關既成道路認定之有權機關應為被 告新竹縣政府，此觀行政院74年5 月23日台74內第9420號 函示：「查既成道路之認定，涉及人民權利義務，宜由道 路主管機關認定而不宜授權道路管理機關辦理，俾免發生 爭議時道路管理機關難以處理。」益明。又被告芎林鄉公
所既無權為既成道路存否之認定，則函請上級機關即被告 新竹縣政府認定系爭巷道是否為既成道路之請求所為之理 由說明僅為參考性質，當與有權認定機關之認定結果無絕 對關係。何況，被告芎林鄉公所之認定亦不拘束本院。因 此，原告上開主張，洵非可採。
（五）關於原告請求被告芎林鄉公所排除系爭巷道遭人封閉部分 ：
１、按道路自治條例第3 條規定：「（第1 項）本自治條例所 稱主管機關為新竹縣政府。（第2 項）本自治條例所稱管 理機關（單位）為新竹縣政府工務處（以下簡稱本府工務 處）及各鄉（鎮、市）公所。」同條例第4 條第2 項第3 款規定：「管理機關（單位）之權責如下：……三、有關 轄管道路設施養護、管理、清掃等執行事項。」另建管自 治條例第4 條第1 項第1 款規定：「本自治條例所稱現有 巷道依下列各款情形認定之：一、供公眾通行，具有公用 地役關係之巷道。」
２、查原告於105 年11月30日以建管自治條例第4 條第1 項及 被告新竹縣政府103 年10月9 日府工養字第1030157134號 函示，向被告芎林鄉公所申請排除系爭巷道遭人封閉情形 ，經被告芎林鄉公所以105 年12月12日函復原告略以：「 依據縣府104 年2 月10日府工養字第1040022646號函檢送 104 年1 月27日於本府協商會議紀錄結論，旨案應屬私權 行為，且目前已進入司法審理，宜依判決辦理，台端所請 本所歉難照辦。」有申請書及被告芎林鄉公所105 年12月 12日函在卷足憑（參本院卷一第18至19頁）。次查，建管 自治條例第4 條第1 項第1 款係指供公眾通行，具有公用 地役關係之巷道，得以認定為現有巷道，核與原告得否請 求被告芎林鄉公所排除系爭巷道封閉情狀無涉，原告尚不 得據此主張有排除巷道封閉之請求權或申請權。至被告新 竹縣政府103 年10月9 日府工養字第1030157134號函僅係 被告新竹縣政府函復被告芎林鄉公所關於系爭巷道遭土地 所有權人封閉影響通行乙事，敘明應予查明是否符合公用 地役關係之巷道及後續如何因應，尚不得作為原告請求被 告芎林鄉公所排除系爭巷道封閉情狀或作成特定內容行政 處分之依據。是以，原告雖於105 年11月30日向被告芎林 鄉公所提出申請，然其並無請求被告芎林鄉公所作成排除 系爭巷道封閉處分之申請權存在，則被告芎林鄉公所於10 5 年12月12日所為無法辦理之復函，僅屬意思通知性質， 不發生法律上之效果，並非行政處分。從而，原告就此部 分先位請求撤銷訴願決定及被告芎林鄉公所105 年12月12
日函，被告芎林鄉公所應就原告105 年11月30日之申請作 成排除系爭巷道遭人封閉之處分，並無理由，應予駁回。 ３、原告起訴後雖另陳稱依道路自治條例第4 條第2 項第3 款 之規定，被告芎林鄉公所有排除系爭巷道通行障礙之責任 ，惟依道路自治條例第4 條第2 項第3 款規定，被告芎林 鄉公所就其轄管之系爭巷道縱有養護、管理之責任，然如 前述，國家縱應修築道路以供通行，而保障人民之行動自 由，惟人民之行動自由，並不包括請求國家修築、養護或 維持特定道路之權利在內。因此，原告備位依行政訴訟法 第8 條第1 項之規定請求被告芎林鄉公所應就系爭巷道封 閉予以排除，亦非有據，應予駁回。
八、綜上所述，原告所訴各節，均非可採。從而，原告訴之聲明 第1 項關於先位聲明即請求撤銷訴願決定及原處分，被告芎 林鄉公所應就原告105 年11月30日之申請作成排除系爭巷道 遭人封閉之處分部分，及備位聲明請求被告芎林鄉公所應就 系爭巷道封閉予以排除部分，均無理由，應予駁回。另原告 訴之聲明第2 項即請求確認系爭巷道公用地役權之法律關係 存在，亦無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 ，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明 。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日 臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 吳坤芳
法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日 書記官 張正清