臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度訴字第一一七號
原 告 八卦山觀光開發股份有限公司
法定代理人 呂兆宗
訴訟代理人 林世祿律師
複代 理 人 江欣鞠
被 告 麗景山莊企業社
法定代理人 王靜菱
法定代理人 汪哲銘
訴訟代理人 蔡禎松律師 住員林鎮○○里○○路○段二七七巷六號
右當事人間請求遷讓房屋等事件，本院判決如左：
主 文
一、被告應自座落彰化市○○段八八０－二四四、八八０－一二、八八０－二四五、
八八０－三二三、八八０－三一九、八八０－二六五地號土地上如附圖所示編號
①面積０．００六二公頃小木屋、編號②面積０．００六二公頃小木屋、編號③
面積０．００四二公頃小木屋、編號④面積０．００六一公頃小木屋、編號⑤面
積０．００四三公頃小木屋、編號⑥面積０．００四二公頃小木屋、編號⑦面積
０．００四二公頃小木屋、編號⑧面積０．００四三公頃小木屋、編號⑨面積０
．００三九公頃小木屋、編號⑩面積０．００四一公頃小木屋、編號⑪面積０．
００三七公頃小木屋、編號⑫面積０．００四五公頃小木屋、編號⑬面積０．０
０五八公頃小木屋、編號⑭面積０．００六七公頃小木屋、編號⑮面積０．０三
二五公頃餐廳大樓、編號⑯面積０．００二四公頃廁所、編號⑰面積０．０三二
四公頃平房與住宿區、編號⑱面積０．０一０五公頃加強磚造四樓等建物（面積
共０．一四六二公頃）遷出，並返還原告。
二、被告等應將如附表二所示物品返還原告。
三、被告應給付原告新台幣（下同）壹佰壹拾壹萬伍仟伍佰壹拾元整及自民國年２
月１日起至右述地上物及物品返還日止，按月給付貳拾萬元整。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決於原告以新台幣壹佰伍拾萬元為被告提供擔保後得假執行，但被告於假執
行實施前提供新台幣肆佰伍拾萬元為原告提供擔保後得免於假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一、二、三項所示並願供擔保宣告假執行。二、陳述：略稱㈠按被告於年５月日向原告承租如附表一所示之土地、地上建物 及如附表二所示之物品等（即原八卦山渡假村），租期自八十八年六月一日起至 九十三年五月三十一日止，月租新台幣（下同）三十萬元但第一年租金減為二十 萬元，每三個月為一期於每期第一個月之五日內給付該期之租金，第一期之三個 月免付租金。惟被告等甚且押租金之支票均遭退票，迄至目前只給付拾萬元整租 金，且於月間逃匿無蹤，只留下一群債權人催債。㈡按兩造契約書上乃王靜菱及汪哲銘同時出名，而年月日台北興大郵局第支
分局第二六四０號存證信函中亦坦承「本人與貴公司簽訂不動產租賃契約」云云， 年月日彰化支郵局第一二六號存證信函中亦稱「貴公司係觀光公司，所租 賃予、﹃﹃本社」之房屋」，共提﹃到六』次「本社」，故足證王靜菱為法定代理 人，且依民法第六七四條合夥人中之一人或﹃數人』被委任執行合夥事務者非有正 當理由不得辭任．．．．．」，而第六七九合夥人被委任執行合夥事務者於依委任 本旨執行合夥事務之範圍內對於第三人為他合夥人之代表，故被告之法定代理人乃 王靜菱、汪哲銘二人，更何況本票亦有其二人之簽名及被告印文。㈢按被告至年元月止共仍應付玖拾萬元整（租金或不當得利者），而電話費參萬壹 仟柒佰壹陸元（原告代繳壹萬貳仟貳佰參拾貳元），自來水費伍仟壹佰捌拾陸元、 電費壹拾柒萬捌仟陸佰零捌元，均未付即逃逸，合計壹佰壹拾壹萬伍仟伍佰壹拾元 ，故依租約、債務不履行、不當得利及契約第八條第三款、第十條第二款請求如訴 之聲明第三項。
㈣按本案依契約第６條第２項第１款應於年９月１日支付押租金陸拾萬元，迄今只 付萬元，並簽發支票（金額乃萬押金再加第２期萬元租金），但卻退票，而 且且此乃原告年９月以彰化光復路郵局第七二０號存證信函催告後才給付，故顯 已違反契約第條１項第１款，而且年月日又以同上郵局第八六二號存證信 函催告，並且依汪哲銘代表立下切結書而汪哲銘亦未依切結書履行，故均應已終止 租約。
㈤且依以上證物均可知原告並無違約，否則於存證信函、切結書為何均未提及有何違 約﹖且經 鈞長年３月７日履勘時被告亦已逃逸無蹤，人去樓空，而且被告違約 在先，更且從未要求任何房屋稅單等，故顯有誤會。㈥按依契約書第６條可知租金乃在每期第１個月之月初付款，而第３期乃年月應 付第２、３期款，故第２、３期均未付，而原告已於起訴狀再次催告，並終止租約 ，故租約應已終止。
㈦更何況本約並非單純房屋租賃，乃營業器財全部租賃，故不適用民法第四四０條， 更何況迄今若依契約已進入第４期租金，故若終止不合法，則原告已以年４月 日準備書狀催告被告等於該書狀到達日起七日內給付第２、３、４期租金，並補足 不足之押租金萬元，否則即終止租約，不另表示，被告迄今分文未付，租約即已 終止，應無疑義。
㈧綜上所述請求如訴之聲明第一項之建物第二項之動產，即依民法第七六七條、第九 六二條契約第十條第一款及切結書等請求之。三、證據：提出土地謄本三十九紙、地籍圖謄本二紙、不動產租賃契約書（以下均係 影本一件、自來水公司收據二紙、電信費收據四紙、存證信函十八件、切結書一 紙房屋稅交款書一紙、電力公司收據一紙、支票二紙、聲請本院會同地政事務所 勘測現場。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決時願供擔保免於 假執行。
二、陳述：畧稱㈠查兩造所訂立之不動產租賃契約書第七條載明：「租賃期間內，甲 方（指原告）應協助並提供一切必要文件予乙方（指被告），以便乙方取得及繼
續經營營業所需之相關證照。乙方於營業期間內如有必要變更其營業時，甲方應 依乙方之要求配合有關行為並協助之。」，惟原告出租之租賃物為年久失修，老 舊之房舍及設備，被告於承租後即耗費鉅資裝修房舍設備，使租賃物煥然一新， 乃原告竟不依上開約定，提供房屋稅單等必要文件予被告，以便被告申請辦理營 業登記之需，雖迭經向原告催告，並派員工蔡瓊櫻、劉成裕向原告索取，迄今仍 未蒙交付相關文件，以致無辦理得營業登記，取得以正式營業，且在八十八年十 二月間為稅捐機關查獲，通知詢問被處違規罰款，上情有彰化縣稅捐稽徵處函影 本一件附狀為憑，並有證人蔡瓊櫻、劉成裕（容後偕同到庭）可資為證，顯見原 告違約在先，拒絕提供必要文件，交付被告申請營業登記，以致被告不能為營業 目的之使用，咎在原告，其嗣後片面主張終止租約，非但有違上開租約之約定， 且悖誠信，應不生終止租約之效力。
㈡按承租人支付租金有遲延者，出租人固得定相當期限，催告承租人支付租金，如承 租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；惟租賃物為房屋者，遲付租金之總 額，非達兩期之租額不得依上開之規定，終止契約。為民法第四百四十條第二項所 明定。本件兩造訂立之租約第六條第一項明定參個月為一期，第一期（即八十八年 六月一日至同年八月三十一日）免付。則自八十八年九月一晊八十九年二月二十九 日始達遲付兩期之租額，迄原告提起本訴，尚未達上開兩期之租額，其之前之催告 ，依上引條之規定亦不生終止契約之效力。
㈢王靜菱會載名為法定代理人乃係依原告訴狀所載，王靜菱實非企業社法定代理人。㈣汪哲銘並辯稱：麗景山莊企業社係渠獨資經營、王靜菱是與原告認識才由她出名， 因要聲請營業執照但原告一直未提出房屋稅單供被告聲請，且被告花錢整理，又遇 上九二一地震渠要繼續經營、房租也願付。
三、證據：提出稅捐處函影本一件為證。
理 由
甲、程序方面：
一、①依兩造不爭之系爭不動產租賃契約書，其當事人簽名蓋章欄書明：「乙方汪哲 銘、王靜菱、法定代理人麗景山莊企業社」其下並蓋王靜菱及企業社之印章暨一 指紋依卷附②因未履行給付租金所立之切結書係由汪哲銘出具③寄與原告之存證 信函其寄件人為王靜菱④簽發交與原告之票據或則由汪哲銘或則由王靜菱為發票 人，並由王靜菱或汪哲銘為背書人等情綜合以視，汪哲銘、王靜菱均係執行本件 合夥事務者。按合夥人執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內對於第三人為 他合夥人之代表（民法第六百七十九條參照），從而原告列麗景山莊企業社為被 告，王靜菱、汪哲銘為被告之法定代理人應屬合法。汪哲銘辯稱企業社係渠獨資 經營云云既未提出任何證據以實其說不足置信。二、本件被告委任狀雖只由「麗景山莊企業社法定代理人王靜菱」出具，而非由二位 法定代理人出具，但其效力仍及於麗山莊企業社。本判決書爰書明如判決書當事 人欄所載，合先敍明。
乙、實體方面：
一、本件原告主張被告於八十八年五月二十一日向原告承租如附表一所示之土地，如 測量圖所示之地上建物及如附表二所示之物品。租期自八十八年六月一日起至九
十三年五月三十一日止，月租三十萬元，但第一年租金減為月租二十萬元，每三 個月為一期於每期第一個月之五日內給付該期之租金，第一期之三個月免付租金 ，被告迄至目前只給付十萬元租金等事實有契約書附卷可據，並為被告所不爭自 堪信為真實。
二、茲原告主張，渠已於八十八年九月三十日同年十一月二十三日定期催告給付租金 等，且汪某於八十八年十月三日亦由書立切結書「餘款九十萬元確切於八十八年 十月三十日付清，如有故違．．．．．無條件將該土地房屋及所有設備隨時由出 租人收回並將切結書相關人員撤離，不得經營或居住．．．．」，又本件並非單 純房屋租賃契約，乃營業器材全部租賃，應不適用，民法第四百四十條之規定故 系爭契約已終止且原告己於八十九年元月二十七日之起訴狀再次定期催告，並終 止租約，故租約亦已終止，退步言，縱該終止契約不合法，渠亦復於八十九年四 月七日再次定期催告給付租金等，如未履行，即終止契約不另表示，系爭契約亦 已終止云云。被告則辯稱：原告拒絕提供必要文件交付被告申請營業登記致被告 不能為營業目的之使用而正式營業，且亦被稅捐機關處違規罰款，咎在原告，不 生正面終止租約之效力，又自八十八年九月一日起至八十九年二月二十九日始達 遲付二期之租額，原告之催告依民法第四百四十條第二項之規定不生終止契約之 效力，等情資辯。
三、本院經查：
㈠依兩造不爭之租賃契約書，第一期八十八年六月一日至八十八年八月三十一日之租 金免付，第二期自八十八年九月一日至八十八年十二月三十一日之租金應於八十八 年九月六日給付，第三期自八十九年一月一日至八十九年三月三十一日之租金應於 八十九年一月六日給付。（以下類推）。原告雖主張．．．系爭契約係營業器材全 部租賃之契約故不適用民法第四百四十條之第二項之規定云云，唯本件亦包括有房 屋租賃，自有上述規定之適用，其於八十九年一月六日前所為之催告不生終止契約 之效力。
㈡房屋租賃其各期租金係約定應於每期初支付者若承租人未於期初支付，即應構成欠 租責任，如其已有一期完全未支付，另有一期又不於期初支付其遲付之租金總額自 不能謂未達於二期，出租人當不必待至期末，於此時即得定期催告，終止契約（最 高法院七十年台上字第一六一五號判決參照。）本件原告雖以八十九年一月二十七 日訴狀內並為催告，但被告為此催告前給付租金十萬元之事實為原告所是認，該次 催告時被告尚未達欠租二期之總額，其催告仍不生終止系爭契約之效力。㈢原告復以八十九年四月十七日之訴狀並為定期催告，第二、三、四期，所積欠之租 金及不足之押租金否則即終止租約，不另表示，而被告迄未給付所積欠租金之事實 亦為被告所不爭，即系爭賃契約業經因欠租達二期以上而合法終止。被告雖辯稱前 所為之催告依民法四百四十條第二項之規定不符，故不生終止之效力云云按之上述 說明並非可採。其辯稱原告未依約交付必要文件予被告申請辦理營業登記之需，雖 迭經催告被置不理云云，但為原告所否認而被告提出之證據即彰化縣稅捐稽處函亦 只能證明彰化縣稅捐處通知汪哲銘帶房屋稅單等至該處備詢，不足證明原告拒交有 關文件，其聲請「容後偕同到庭」之證人蔡瓊櫻、劉成裕既未偕同至院，並陳明證 人部分住所不明無法偕同到庭云云，本院亦無從就該證人予以訊問；除此外被告既
未能提出其他證據以實其說此部分之抗辯亦不足採。從而原告據以訴請如主文第一 、二項所示洵屬正當，予以准許。
㈣被告至八十九年一且止積欠九十萬元（八十八年九且至八十九年一月共五個月，每 月二十萬元，已給付十萬元），又被告積欠電話費三萬一千七百十六元，自來水費 五千一百八十六元，電費十七萬八千六百零八元，此有該等收據可據，亦為被告所 不爭，爰判決如主文第三項所示。
㈤原告陳明願提擔保宣告假執行，被告陳明如受不利判決時願擔保免於假執行，各酌 定相當擔保金額併宣告之。
四、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條第三百九十條第二項第三 百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日 台灣彰化地方法院民事第一庭~B法 官 李端季
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 八十九 年 八 月 七 日~B法院書記官 李垂章
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