福建金門地方法院民事判決 106年度重訴字第9號
原 告 吳國贊
訴訟代理人 廖健智律師
被 告 王佳惠
訴訟代理人 陳錫川律師
丁志達律師
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國107 年6 月
7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就坐落金門縣○○鄉○○○○段○○地號、面積八二Ｏ平方公尺、權利範圍全部之土地，於民國一Ｏ四年十一月十一日向金門縣地政局設定登記（收件字號：金登資二字第一四五三Ｏ號）之最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告應將第一項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴 ，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。經查，原告 起訴時原列被告陳桃英、王佳惠等人為被告，聲明為：「1. 確認被告陳桃英就原告所有坐落金門縣○○鄉○○○○段00 0 地號土地，於民國104 年11月11日經金門縣地政局以金登 資二字第14520 號登記，設定最高限額新臺幣（下同）1,00 0 萬元最高限額抵押權所擔保之債權超過200 萬元部分不存 在。2.被告陳桃英應將第一項所示之最高限額抵押權設定登 記，超過擔保債權金額200 萬元之範圍部分予以塗銷。3.確 認被告王佳惠就原告所有坐落金門縣○○鄉○○○○段00地 號土地，於104 年11月11日經金門縣地政局以金登資二字第 14530 號登記，設定最高限額300 萬元最高限額抵押權所擔 保之債權不存在。4.被告王佳惠應將第三項所示之最高限額 抵押權設定登記予以塗銷。5.訴訟費用由被告負擔。」等語 （見本院卷第7 頁），嗣原告與被告陳桃英達成訴訟上和解 （見本院107 年度移調字第4 號事件〈下稱調解卷〉107 年 3 月26日所為調解筆錄），原告撤回對被告陳桃英之訴，並 於107 年6 月7 日言詞辯論期日當庭變更聲明為：「1.確認 被告王佳惠就原告所有坐落金門縣○○鄉○○○○段00地號 土地，於104 年11月11日經金門縣地政局以金登資二字第 14530 號登記，設定最高限額300 萬元最高限額抵押權所擔
保之債權不存在。2.被告王佳惠應將第一項所示之最高限額 抵押權設定登記予以塗銷。3.訴訟費用由被告負擔。」等語 （見本院卷第285 頁），核其所為，係屬減縮應受判決事項 之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、原告所有之金門縣○○鄉○○○○段00地號土地（下稱系爭 土地），由訴外人即原告之妻子歐陽芳萍轉交系爭土地之所 有權狀、原告之印鑑、印鑑證明及身分證影本交付陳溢添， 遭陳溢添設定300 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限 額抵押權）與被告，然原告雖為系爭最高限額抵押權之債務 人及義務人，但兩造間並未存有系爭最高限額抵押權之合意 及所擔保之債權債務關係存在。
㈡、被告抗辯兩造確有債權債務關係存在，係因陳溢添轉讓而取 得對原告之債權，被告應就自陳溢添受讓債權、該受讓之債 權確實存在及該債權係最高限額抵押權所擔保之債權等事由 負舉證之責，然參被告所提之通訊軟體對話內容，形式上真 正尚有疑義，且被告所提係經擷取片段、斷章取義而自為解 釋，並不能證明被告之抗辯為真，縱認該對話紀錄為真，亦 不能證明對話內容所稱之債權即屬系爭最高限額抵押權所擔 保範圍，被告對此皆未負完足之舉證責任，應認系爭最高限 額抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權從屬性，即應塗銷 系爭土地上設定之最高限額抵押權，始為適法。爰依民事訴 訟法第247 條第1 項及民法第767 條第1 項中段等規定，確 認系爭最高限額抵押權及所擔保之債權不存在，並請求塗銷 系爭最高限額抵押權之設定登記等語。並聲明：如主文第1 、2項所示。
二、被告答辯略以：
㈠、原告積欠陳溢添款項，陳溢添則積欠被告借款，陳溢添乃將 對原告之300 萬元債權轉讓於被告，原告並同意將系爭土地 設定抵押予被告以為擔保，兩造間自非無抵押債權存在： 1、陳溢添積欠被告款項，有陳溢添前向被告借款而開立交予被 告收執之本票2紙可資為憑。
2、另提出原告（對話框左方）與被告配偶（對話框右方）間之 通訊對話紀錄，其中，原告承認其配偶歐陽芳萍有向陳溢添 拿取300 餘萬元，並表明願先將系爭土地出售，將一半之價 金給付被告，至本件訴訟僅係針對陳溢添，目的希望陳溢添 將以原告土地向外借貸取得之款項吐回部份，足證兩造間確 有債權債務關係存在。原告既承認有授權陳溢添以系爭土地 向他人借款而設定擔保，縱其間有約定額度，亦屬原告與陳
溢添之內部關係，不得對抗第三人。
㈡、系爭最高限額抵押權，其擔保債權確定期日為「民國124 年 11月8 日」，其擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押 權人現在（包括過去所負現在未清償）及將來在本抵押權設 定契約書所定最高限額所負之債務，包括借款、墊付、預付 、票據、保證、應收帳款等所負之債務」，觀之土地登記謄 本記載，應屬明確。茲兩造間既非無既存之債權，將來亦非 確定不再發生債權，則原告於系爭最高限額抵押權之存續期 間屆滿前，起訴請求塗銷系爭抵押權設定登記，顯無理由等 語，資為抗辯。
㈢、並聲明：原告之訴駁回。
三、本院協同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷第286 至287 頁，為敘述方便，文句略作修正）：
㈠、原告所有坐落金門縣○○鄉○○○○段00地號土地（下稱系 爭土地）權利範圍全部於104 年11月11日（原因發生日期為 104 年11月9 日）設定最高限額抵押權予被告，原告為債務 人兼義務人，擔保債權總金額為300 萬元，擔保債權確定期 日為124 年11月8 日（下稱系爭土地最高限額抵押權）。㈡、陳溢添就系爭土地逾越訴外人歐陽芳萍之授權約定200 萬元 ，設定系爭土地之最高限額抵押權，其所涉犯行使偽造私文 書罪，經本院106 年度城簡字第196 號判決處有期徒刑3 月 確定。
㈢、兩造對卷內文書資料均不爭執。
四、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規 定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第287 頁，為說明 之便，字句內容略有修正）：
㈠、系爭59地號土地最高限額抵押權所擔保之債權（即兩造間之 債權債務關係）是否存在（含有無確認利益）？ ㈡、陳溢添有無逾越歐陽芳萍之200 萬元授權約定，設定系爭最 高限額抵押權？
五、本院之判斷：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨 參照）。查原告與被告分別為系爭最高限額抵押權之義務人 與權利人，且兩造就系爭最高限額抵押權是否存在之事實，
爭執甚烈，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態 ，且能以確認判決將之除去，原告起訴請求確認系爭最高限 額抵押權不存在，即有確認利益，合先說明。
㈡、兩造就系爭最高限額抵押權契約所擔保債權之消費借貸契約 不存在：
1、按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以 由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」 ，民法第881 條之1 第1 項、第2 項定有明文。次按「最高 限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔 保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且 無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存 續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬 性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」（最高 法院83年台上字第1055號判例意旨參照），而定有存續期間 之最高限額抵押權於期間未屆滿時，尚得以其擔保之債權所 由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債 權，而將來亦確定不再發生債權為由，准許抵押人請求抵押 權人塗銷抵押權，則於定有存續期間之最高限額抵押權，若 在存續期間並無擔保之債權發生，依舉輕以明重之理，抵押 人更可請求抵押權人塗銷抵押權甚明。又抵押權之成立固以 債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押 權全為債權之存在而成立，此為抵押權發生上（成立上）之 從屬性；惟系爭抵押權為最高限額抵押權，所謂最高限額之 抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金 額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權（最高 法院66年度台上字第1097號判例意旨參照），故設定最高限 額抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問，此即最高 限額抵押權發生上（成立上）從屬性之緩和，是於最高限額 抵押權設立登記之初，並不以所擔保債權實際存在為前提， 最高限額抵押權人若欲主張實行抵押權，依民事訴訟法第 277 條前段「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉 證之責任」之規定，自應由其就確有此抵押權所擔保債權發 生之事實，負舉證之責。末按稱消費借貸者，於當事人間必 本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原 因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付 ，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者， 自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均
負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思 表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年 度台上字第1045號判決要旨參照）。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。查系爭最高限額 抵押權之「義務人兼債務人」為原告乙節，有106 年5 月23 日金門縣地政局地籍字第1060004005號函及其附件附卷可參 （見本院卷第55至68頁），是被告抗辯兩造間存有系爭最高 限額抵押權所擔保之債權存在，然為原告所否認，並以前開 情詞置辯，揆諸前開意旨，應由被告就系爭最高限額抵押權 所擔保之債權之合意、金錢交付等積極事實，負舉證責任， 以實其說。
2、查證人陳溢添於本院準備程序時證稱：「（借了多少錢？實 際拿了多少？）設定三百萬，實際拿到兩百萬。（你跟蔡輝 隆說兩百萬元是誰要借的？）是我要借。（【提示金門地檢 署106 他字172 卷第127-129 頁並告以要旨】你在偵查中證 述並未告訴蔡輝隆表示歐陽芳萍只同意設定兩百萬元，是否 實在？）我是先借了，因為不知道可以借到多少，事後才跟 歐陽芳萍講。（本件抵押權設定之前，歐陽芳萍有無欠你錢 ？）有。（歐陽芳萍有沒有要還你錢？）有。（歐陽芳萍有 沒有拿本件的土地設定抵押讓你去借錢？）有，土地權狀、 身份證正反面影本、印鑑證明。（本件抵押權是何人去辦理 ？）我拿給蔡輝隆去辦理。（你從陳桃英拿到一千萬的款項 後，歐陽芳萍欠你的錢應該已經全部還清，為何還需要再向 蔡輝隆借兩百萬元？）我拿到一千萬元以後，我跟歐陽芳萍 說我還需要錢，問她是否有錢借我，所以歐陽芳萍就拿第二 塊地來讓我去借錢，我再給她利息。（所以你跟蔡輝隆借錢 的時候，歐陽芳萍已經沒有欠你錢？）是，反而是我倒欠她 。（你向蔡輝隆取得200 萬元後是你在使用，還是有交給原 告或歐陽芳萍使用？）都是我使用。（蔡輝隆或被告有無跟 你說200 萬元要你返還，還是要原告或歐陽芳萍返還？）沒 有。都是我借錢，我借的要我還而已。（你跟蔡輝隆拿到兩 百萬元以後，有無跟歐陽芳萍或吳國贊講？）我只跟歐陽芳 萍講，我跟歐陽芳萍講說利息給蔡輝隆，剩下的利息再給歐 陽芳萍。」等語（見本院卷第211 至214 頁、第251 至257 頁）；另證人蔡輝隆於本院準備程序時證稱：「（陳溢添如 何告訴你？）陳溢添告訴我，歐陽芳萍有欠他錢，要跟我借 錢來還給陳溢添。（你是要借給陳溢添還是歐陽芳萍？）我
借給歐陽芳萍來還陳溢添。（你借了多少錢？）兩百萬。（ 把錢交給何人？）陳溢添。（在哪裡，如何交付？）在我家 裡用現金交付。（為何你會有被告王佳惠的印鑑證明及相關 證件？）我跟被告同居。我跟被告拿身份證，她就給我。（ 你與陳溢添、歐陽芳萍間有關兩百萬元的債務，被告王佳惠 是否知悉？）知道，我有跟她說過。（你有無跟王佳惠講過 ，兩百萬元的借款是要借給何人？）借給歐陽芳萍。（當初 就200 萬元借款有無簽立借據？）陳溢添有簽本票給我。（ 既然是歐陽芳萍要借款，為何是陳溢添開立本票？）可能是 歐陽芳萍不好意思面對我，所以透過陳溢添。（【提示本院 卷第171 頁被證一】你指的本票，是否為這兩張？）是。（ 你將200 萬元交付陳溢添後，該200 萬元的清償方式及利息 計算方式你如何跟陳溢添或歐陽芳萍講？）沒有。（你於偵 查中表示你跟歐陽芳萍是很好的朋友，陳溢添拿原告的土地 向你借款並辦完抵押權設定後的這段期間，你有無跟原告或 歐陽芳萍確認有收到200 萬元？）沒有。（你是否知道實際 上是陳溢添要借款，200 萬元也是陳溢添拿去？）不知道。 」等語（見本院卷第246 至251 頁），是由證人陳溢添與蔡 輝隆之上開證述可知，系爭最高限額抵押權之設定，是由原 告之妻子歐陽芳萍持系爭土地所有權狀、原告之身分證影本 、印鑑章及印鑑證明轉交陳溢添，再由陳溢添轉交與被告之 同居人蔡輝隆，並由蔡輝隆持被告之身分證去設定系爭最高 限額抵押權，尚無從認定該200 萬元消費借貸關係存在於兩 造之間，另衡以證人蔡輝隆為被告之同居人，渠與原告無血 緣上關係，亦與原告立於對立關係，渠所言應無偏袒原告之 虞，堪值採信。據此，綜酌前述被告全然未參與該200 萬元 之消費借貸及金錢交付過程，灼然甚明。是原告主張兩造間 並未存有系爭最高限額抵押權所擔保之債權債務關係等語， 尚非無據。
3、被告另提出陳溢添所簽發之本票2 紙及原告與蔡輝隆之LINE 對話紀錄等資料（見本院卷第171 至186 頁）以證明兩造間 存有系爭最高限額抵押權所擔保之債權債務關係云云。然觀 諸2 紙本票其發票人均為陳溢添，原告並非共同發票人，自 無從據此推論兩造間存有消費借貸關係。至被告所提出之LI NE對話紀錄，其上並未顯示對話日期，亦無顯示對話者之姓 名，其真實性容有疑義。再者，縱該LINE對話記錄係原告與 蔡輝隆所為，然該對話內容「不如我們先把那塊地賣了，一 人先拿一半。只能暫時先做這個動作來減輕你的負擔。」等 語（見本院卷第173頁），「那塊地」所指是否即屬系爭最 高限額抵押權之系爭土地亦非無疑，且該對話內容亦僅反覆
提及陳溢添有拿原告之土地2筆去借款，希望陳溢添將多借 的款項返還，及「我老婆說只用了三百多萬」等語（見本院 卷第181頁），亦僅涉及陳溢添、歐陽芳萍及蔡輝隆間之債 權債務關係，亦難以據此推論兩造間存有系爭最高限額抵押 權所擔保之消費借貸關係存在。是被告前揭所辯，核難憑採 。
4、承上所述，兩造就系爭最高限額抵押權契約所擔保債權之消 費借貸契約不存在。
㈢、系爭最高限額抵押權所擔保之債權已不存在，原告訴請塗銷 系爭抵押權為有理由：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文，從而，被告未能舉證兩造間存有系 爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，因此系爭最高抵押權 欠缺從屬性而消滅，業如前述，是系爭最高限額抵押權之登 記顯已妨害原告就系爭不動產所有權之行使，則原告據以請 求塗銷系爭最高限額抵押權登記，亦屬有據。
六、綜上所述，被告未能舉證兩造間存有系爭最高限額抵押權所 擔保之消費借貸關係存在。從而，原告請求確認其所有系爭 土地於104 年11月11日向金門縣地政局設定登記（收件字號 ：金登資二字第14530 號）之最高限額300 萬元之抵押權及 其所擔保之債權不存在，及將系爭最高限額抵押權之設定予 以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 許志龍
法 官 吳玟儒
法 官 黃俊偉
以上正本證明與原本相符。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
書記官 蔡鴻源