臺灣彰化地方法院民事判決 八十八年度重訴字第三十四號
原 告 甲○○
訴訟代理人 陳忠雨律師
被 告 丁○○
丙○○
己○○
戊○○
庚○○
乙○○
兼右六人共同
訴訟代理人 壬○○ 住
被 告 游朮已死亡）
承受訴訟人 辛○ 住
右當事人間確認祭祀公業派下權不存在事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認被告游世榕、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○、 辛○對祭祀公業游宗後之派下權不存在。
二、陳述：
（一）緣被告游世榕於民國八十七年十一月十一日檢具由被告丁○○、丙○○、 己○○、戊○○、庚○○、乙○○、游朮（上開八人自稱為祭祀公業游宗 後之派下員）及訴外人游有祥、游有清、游有山等人出具之推舉書、申報 書、祭祀公業游宗後（誤載為俊）沿革、派下全員名冊、繼承系統表、不 動產清冊、切結書等文件向彰化縣員林鎮公所申請核發派下全員證明書， 經員林鎮公所受理並以八十七年十一月二十四日八七員鎮民字第二八０一 三號公告徵求異議。由於被告游世榕檢具之祭祀公業游宗後沿革及繼承系 統表上載「游妹」為祭祀公業游宗後設立人之一，原告認為不實，乃於八 十七年十二月十日向員林鎮公所提出異議，嗣由員林鎮公所將原告異議書 轉知申報人即被告游世榕申復，並由員林鎮公所以八十八年一月十五日（ 88）員鎮民字第一一三二號通知原告若對申報人游世榕之申復書有異議， 應於文到次日起三十日內，向法院提起派下權確認之訴。 （二）依被告游世榕向員林鎮公所申報檢具之祭祀公業游宗後繼承系統表記載「 游妹」為祭祀公業游宗後設立人之一，若設屬實，則「游妹」原始取得派 下權，被告游世榕、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○ 、游朮（已死亡，由被告游嘉承受訴訟）等八人為「游妹」之後代子孫， 繼承取得「游妹」之派下權。惟查：被告並無證據證明「游妹」為祭祀公 業游宗後設立人之一。又設於彰化縣員林鎮大埔里三潭巷九號公廳內之神
主牌亦無「游妹」、「游面」、「游厚載」等人之記載。雖被告游世榕就 原告向員林鎮公所公告之異議提出申復謂游妹之子游松、游羅漢曾任祭祀 公業游宗後管理人，進而認游妹為設立人之一。然縱認游松、游羅漢曾為 公業管理人，亦不足推論其父游妹即為公業設立人。再者，祭祀公業管理 人有由派下員擔任者，亦有由非派下員任之者，殊難僅憑游松、游羅漢曾 任祭祀公業游宗後之管理人遽謂其為派下員。
（三）被告等非祭祀公業游宗後之派下員，竟妄稱「游妹」為該公業之設立人， 進而自稱係公業派下員向員林鎮公所申請派下員全員證明書，原告爰依祭 祀公業土地清理要點第五點之規定提起本訴。又屬祭祀公業游宗後之不動 產分別為坐落彰化縣員林鎮○○段第六八、八一、八二、八五地號等四筆 土地。
（四）被告謂祭祀公業游宗後之設立人為游妹、游璉、游𠸄三人，惟依其提出之 證物並不足以證明公業設立人為游妹、游璉、游𠸄三人。再者，游妹於明 治四年二月三日生，明治四十四年一月一日死亡，而原告之祖父游捵係明 治五年二月十五日生，大正九年一月二日死亡，游妹與游捵僅相差一年出 生，游妹何以與原告之曾祖父游𠸄同為公業設立人，亦非無疑。況依祖先 留存之記事簿上載公業派下有六房，派下人游祿、游國亨、游溪、游文、 游臭献、游長、游新亨，被告之祖先游火力、游木甲、游松、游羅漢、游 妹均未列名其中，足見被告非祭祀公業游宗後之派下。 （五）依原告執有之游氏族譜觀之，被告所作繼承系統表有關「游厚載」部分並 無記載，至於十四世游厚煥部分，其下有十五世之世帖、世全、世萬、世 道、世見、世盛六兄弟；十六世有守森、龍猜、守連、守影、守福、守捵 、守祿、守房；十七世有牛母、兆溪、臭献、兆文、火鎮等人，未見游厚 載及其子孫記載其上。況被告製作之祭祀公業游宗後繼承系統表有關游厚 煥僅生男「游萬」、次男「游盛」乙節即非正確。又游盛部分依族譜記載 其妻林氏綢，與游英妻林氏籌，姓名相同，雖名字有「綢」、「籌」之不 同，惟國、台語發音均相同，應係誤記所致，是「游盛」、「游英」應是 同一人，被告所作之繼承系統表記載游盛之長男為「游𠸄」應係錯誤。 （六）被告主張其祖先游松、游羅漢曾任祭祀公業游宗後管理人，故游松、游羅 漢為系爭公業之派下，其繼承游松、游羅漢之派下權云云。惟查祭祀公業 被告之祖先游妹設籍彰化廳燕霧下堡南平庄名南平三十一番地，並於明治 四十四年一月一日在該址死亡，游妹之長男游松、次男游羅漢亦同住於游 妹戶籍內。另根據日據時期戶籍謄本之記載，游松係於明治四十五年一月 二十一日由游妹戶籍內遷出轉居於祭祀公業游宗後所在地之台中廳燕霧下 堡南平庄土名大埔厝二百十六番地，游羅漢同住於游松戶籍內。從而，游 松、游羅漢之擔任系爭公業管理人應係嗣後遷居住在系爭公業所在地之故 ，殊難僅因游松、游羅漢曾為系爭公業管理人即認其為派下。 （七）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負 舉證責任，有最高法院四十二年台上字第一七０號判例足參。依被告八十 八年三月三日答辯狀附之日據時期土地登記簿謄本氏名更正欄上之土地所
有者為「祭祀公業游宗後」，復由原告八十八年二月五日起訴狀附之土地 登記簿謄本記載之所有權人亦已更正為「祭祀公業游宗後」觀之，被告謂 本件祭祀公業名稱為游宗俊應非正確。又系爭公業之土地早在明治四十二 年（民國前三年）七月三十一日登記於公業名下，當時兩造尚未出生（最 年長者原告甲○○係昭和四年即民國十八年七月十二日生），而系爭公業 設立年代久遠已不可考，兼以戶政機關保存之戶籍資料自明治三十九年以 後迄今之資料，之前均付諸闕如，在此情形下，不但被告不能舉證何人設 立系爭公業，即原告亦因資料不足致無法舉出系爭公業之設立人是何人。 惟依最高法院八十六年台上字第二六一八號判決要旨及原告提出之戶籍資 料、記事簿等，應堪認定原告為系爭公業之派下員。三、證據：提出祭祀公業游宗後革、推舉書、派下全員名冊、繼承系統表、不動產清 冊、切結書、彰化縣員林鎮公所函、被告游世榕之申復書、土地登記簿謄本、游 捵之戶籍謄本、記事簿、游氏族譜、照片三幀等件為證，並聲請向員林鎮公所調 閱被告游世榕申請派下權全員證明書之全部資料。乙、被告游世榕、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○方面：一、聲明：如主文。
二、陳述：
（一）查本件訟爭派下權關係之祭祀公業名稱，應為祭祀公業游宗俊並非游宗後 。本件祭祀公業係於日據明治四十二年七月三十一日辯理土地保存登記時 誤以祭祀公業游宗後之名義登記，復於日據大正十五年一月二十七日因誤 謬發現更正為祭祀公業游宗俊，並非如原告所稱本件祭祀公業之名稱為祭 祀公業游宗後。
（二）按祭祀公業派下權之取得，原則上祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均 得為派下，但得依各公業之規約或習慣而限制之。設立人之繼承人以外之 人或外國人，均不得為派下。又繼承人中，女子出嫁者亦不得為派下。派 下公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理 人亦屬有效，惟屬例外（台灣民事習慣調查報告）。經查游宗俊係兩造共 同奉祀祭祀祖先，於日據明治據台初期分別由兩造之曾祖父即原告之曾祖 父游𠸄及被告之曾祖父游妹、訴外人游有祥、游有山、游有清等之曾祖父 游璉等三人共同醵資設立。本祭祀公業游宗俊祀產係於日據明治四十二年 七月三十一日受附第五九二八號保存登記為業主公業游宗後，管理人游捵 ，即原告之祖父。游捵於大正九年一月二日亡故，復於同年八月二十日選 任游祿任管理人，後因游祿行蹤不明，於大正十四年十二月十九日改選游 松及游長任管理人並同時辦理氏名更正為祭祀公業游宗俊。游松於大正十 五年九月三十日及游長於昭和十四年五月四日分別亡故，並於游松亡故前 即昭和十三年十二月三十日改選被告曾祖父暨游朮及乙○○之祖父游妹之 子游羅漢任管理人，依管理人均由同宗堂兄弟先後輪任之情形觀之，顯然 可見係由派下子孫輪值選任管理人。兩造均為游宗俊之後代子孫，祭祀公 業游宗俊當然為有派下之公業，依法依理亦當然由派下任管理人，豈有委 任他人管理之理，且游長同為管理人，但原告並不否認其後代無派下權關
係存在，即默認祭祀公業游宗俊確係由派下輪任管理人之原則，原告如否 認被告之父游松及游羅漢任祭祀公業游宗俊之管理人非基於派下權關係， 即應負舉證責任，以實其說。
（三）按本件公業並未訂有規約，但本件公業設立後，均由兩造及訴外人即本件 同為派下之游有祥、游有山、游有清、游香之祖先游松、游羅漢、游長、 游捵等人輪流擔任管理人，即應解為本公業有以派下權之人輪流擔任管理 人之習慣。原告既對於被告主張本件公業之共同設立人分別為游妹、游璉 、游𠸄等為不實，原告於起訴時，則未對於訴外人游香、游有祥、游有山 、游有清等人一併起訴，顯然原告有默認該項事實之存在，且本件原告才 身之派下並未被排除在外，被告主張本件祭祀公業由兩造之祖先所共同設 立，此項主張並無不利於原告，且原告亦無法就其不實舉證證明以實其說 ，顯見原告係假借爭訟用以延滯本件公業之清理為其目的，原告應屬權利 濫用。
三、證據：提出日據時代及現行土地登記簿謄本、戶籍謄本、派下系統表、祖譜等件 為證，並聲請傳訊證人游有祥、游有山、游有清及履堪現場。丙、被告辛○方面：
被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到場之陳述及聲明如左：一、聲明：如主文。
二、陳述：伊係系爭公業派下員。
丁、本院依聲請向彰化縣員林鎮公所調閱被告游世榕申請派下權全員證明書之全部資 料及履勘現場。
理 由
一、本件被告辛○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款 所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、系爭公業於日據時代之明治四十二年七月三十一日記載位於燕霧下堡南平莊土名 大埔厝二百十六番土地業主為公業游宗後，此有被告提出之土地登記簿謄本在據 可稽，雖於民國三十六年十月三日另為登記時所有權人改為祭祀公業游宗俊，然 業於八十七年十二月九日更正為所有權人游宗後，亦有原告提出之土地登記簿謄 本在卷可按，是系爭公業應為祭祀公業游宗後，而非祭祀公業游宗俊，先予敘明 。
三、原告主張其係祭祀公業游宗後之派下員，坐落彰化縣員林鎮○○段第六八、八一 、八二、八五地號等四筆土地為祭祀公業游宗後之產，又被告游世榕於八十七年 十一月十一日檢具由被告丁○○、丙○○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○、 游朮（已死亡，由被告辛○承受訴訟）及訴外人游有祥、游有清、游有山等人出 具之推舉書、申報書、祭祀公業游宗後（誤載為俊）沿革、派下全員名冊、繼承 系統表、不動產清冊、切結書等文件向彰化縣員林鎮公所申請核發派下全員證明 書，經員林鎮公所受理並以八十七年十一月二十四日八七員鎮民字第二八０一三 號公告徵求異議。原告乃於八十七年十二月十日向員林鎮公所提出異議，嗣由員 林鎮公所將原告異議書轉知申報人即被告游世榕申復，並由員林鎮公所以八十八 年一月十五日（88）員鎮民字第一一三二號通知原告若對申報人游世榕之申復書
有異議，應於文到次日起三十日內，向法院提起派下權確認之訴，業據原告提出 祭祀公業游宗後革、推舉書、派下全員名冊、繼承系統表、不動產清冊、切結書 、彰化縣員林鎮公所函、被告游世榕之申復書、土地登記簿謄本等件為證，亦為 被告等所不爭執，堪信為真實。
四、原告又主張被告等並無證據證明「游妹」為祭祀公業游宗後設立人之一，且設於 彰化縣員林鎮大埔里三潭巷九號公廳內之神主牌亦無「游妹」、「游面」、「游 厚載」等人之記載。雖被告游世榕就原告向員林鎮公所公告之異議提出申復謂游 妹之子游松、游羅漢曾任祭祀公業游宗後管理人，進而認游妹為設立人之一。然 縱認游松、游羅漢曾為公業管理人，亦不足推論其父游妹即為公業設立人。再者 ，祭祀公業管理人有由派下員擔任者，亦有由非派下員任之者，殊難僅憑游松、 游羅漢曾任祭祀公業游宗後之管理人遽謂其為派下員，而認被告等係系爭公業之 派下員等語。被告等則以游宗後係兩造共同奉祀祭祀祖先，於日據明治據台初期 分別由兩造之曾祖父即原告之曾祖父游𠸄及被告之曾祖父游妹、訴外人游有祥、 游有山、游有清等之曾祖父游璉等三人共同醵資設立。日據明治四十二年七月三 十一日登記為公業游宗後，管理人游捵，即原告之祖父。嗣游捵於大正九年一月 二日亡故，復於同年八月二十日選任游祿任管理人，後因游祿行蹤不明，於大正 十四年十二月十九日改選游松及游長任管理人。再游松於大正十五年九月三十日 及游長於昭和十四年五月四日分別亡故，並於游松亡故前即昭和十三年十二月三 十日改選被告曾祖父暨游朮及乙○○之祖父游妹之子游羅漢任管理人，依管理人 均由同宗堂兄弟先後輪任之情形觀之，顯然可見係由派下子孫輪值選任管理人。 依法依理當然由派下任管理人，豈有委任他人管理之理，且游長同為管理人，但 原告並不否認其後代無派下權關係存在，即默認祭祀公業游宗俊確係由派下輪任 管理人之原則，被告等係系爭公業之派下無訛等語資為抗辯。五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實， 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有十 七年上字第九一七號判例。經查：（一）系爭公業所屬坐落彰化縣員林鎮○○段 第六八、八一、八二、八五地號等四筆土地，游松及游羅漢均曾為管理人，且現 今仍登記游羅漢為上開不動產之管理人，有被告提出之舊土地登記簿謄本及原告 提出之現今土地登記簿謄本，並為原告所自認，堪信被告等主張其等之祖先游松 及游羅漢曾為系爭公業之管理人。（二）原告提出之族譜記載：十一世保仁大公 、純仁二公、德仁三公，寶仁公生長子成達、次子成送、三子成門、四子成進； 純仁第二子十二世成看、十三世宗厚，純仁第三子十二世成迎、十三世宗望、十 二世成雄、十三世宗過；另十四世厚煥、十五世世帖、世全、世萬、世道、世見 、世盛；另十五世世帖、十六世守森、龍猜、十七世牛母；另十五世世萬、十六 世守連；另十五世世道、十六世守影、十七世溪，十六世守福、十七世兆溪；另 十五世世盛、十六世守捵、十七世臭献、兆文、十八世禎養、海清、十六世守祿 、守房；另十六世守祿、十七世火鎮，有該族譜在卷可按。即記載保（寶）仁生 子成達、成送、成門、成進；純仁生子成看、成迎、成雄（長子無記載），成看
生子宗厚，成迎生子宗望，成雄生子宗過，此十一世至十三世，然無十一世德仁 ，十三世宗望、宗過、宗厚，十五世世全、世見，十六世守森、守連，十七世牛 母、溪、兆溪後代之記載。又依其記載無法查知十四世厚煥出於何系，而厚煥生 子世帖、世全、世萬、世道、世見、世盛；世帖生子守森、龍猜，再生十七世牛 母；世萬生子守連；世道生子守影、守福，守影再生十七世溪，守福再生十七世 兆溪；世盛生子守捵，再生十七世臭献、兆文，再生十八世禎養、海清，其中十 四世僅記載厚煥一人，別無其他之記載。況原告提出之記事簿記載六大房游國亨 、游溪、游文、游臭献、游長、游新亨，有該記事簿在卷可稽，與前揭族譜比較 觀之，其未記載之族人更多，由此足證此族譜僅記載某一系之延伸，並未記載全 部族人之延續，該族譜未記載被告等之祖先，應屬可能。（三）證人游有祥證稱 ：被告等現與伊同住在祭祀公業之三合院內，被告等也有拜祭祀公業，是在冬至 時去拜的，但現在已分開拜等語屬實。證人游有清證稱：派下權管理員都是由游 松、游長、游捵、游祿等人管理等語無訛。況本院於八十九年六月十六日履勘現 場時發現被告等確係住於系爭公業之土地上，亦有勘驗筆錄及略圖在卷可按，足 徵被告等確係住於系爭公業之土地上。（四）原告雖另主張最高法院另著有四十 二年台上字第一七０號判例認確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係 存在時，應由被告負舉證責任。惟其亦自承系爭公業之土地早在明治四十二年（ 民國前三年）七月三十一日登記於公業名下，當時兩造尚未出生（最年長者原告 甲○○係昭和四年即民國十八年七月十二日生），而系爭公業設立年代久遠已不 可考，兼以戶政機關保存之戶籍資料自明治三十九年以後迄今之資料，之前均付 諸闕如，在此情形下，不但被告不能舉證何人設立系爭公業，即原告亦因資料不 足致無法舉出系爭公業之設立人是何人等語（八十九年三月十七日辯論意旨狀） 。是原告已自承無法舉證系爭公業設立人為何人，如何能苛求被告舉證證明設立 人即為游妹、游璉、游𠸄等三人。（五）原告又主張祭祀公業管理人有由派下員 擔任者，亦有由非派下員任之者，殊難僅憑游松、游羅漢曾任祭祀公業游宗後之 管理人遽謂其為派下員等語。惟按祭祀公業管理人之格，習慣上尚無何項限制， 祗需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為 原則，但選任派下以外人為管理人亦屬有效（參台灣民事習慣調查報告第七三三 頁），是祭祀公業選任管理人原則上係以選任派下員為之，選任非派下員為例外 ，系爭公業依原告提出之族譜觀之，其宗系綿延，人數眾多，當無選任外人為管 理人之必要。況原告迄今均無法舉證證明被告等之祖先游妹非係系爭公業之設立 人之一。（六）揆諸前揭說明，被告等迄今仍住於系爭公業之財產上及均尚在祭 拜游宗後，且其等之祖先游松、游羅漢均曾任系爭公業之管理人等情，被告等抗 辯其等之祖先游松、游羅漢係系爭公業之管理人，其等均係系爭公業之派下員堪 予採信。
六、從而，原告主張被告等非係祭祀公業游宗後之派下員，請求確認被告等均無系爭 公業之派下權，即屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與判決結果不生影響，爰不一 一審究，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七
十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十八 日 臺灣彰化地方法院民事第一庭
~B法 官 陳秋錦
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 陳蒼林
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十六 日