最高法院民事判決 107年度台上字第840號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 吳 當 傑
訴訟代理人 侯 水 深律師
張簡映庭律師
被 上訴 人 伊 慕 賢
廖 欽 岳
上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國 107
年1月23日臺灣高等法院第二審更審判決（106年度重上更㈠字第
72號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊為被上訴人伊慕賢之債權人，前執債權憑證聲請臺灣新北地方法院（下稱新北地院）就伊慕賢所有如原判決附表（下稱附表）1 所示不動產（下稱系爭不動產）為強制執行（案列101年度司執字第44219號，下稱系爭執行事件），經該院委託台灣金融資產服務股份有限公司執行拍賣後製作分配表（下稱系爭分配表），將被上訴人廖欽岳第4 順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）之執行費新臺幣（下同）3萬2,000元及抵押債權400萬元（下稱系爭抵押債權），列入該分配表次序8及14受分配（下稱系爭分配金額），致伊受償不足。惟該抵押債權並不存在，應自系爭分配表中剔除，不得列入分配等情，依強制執行法第41條規定，聲明求為確認廖欽岳對伊慕賢系爭抵押權擔保之400 萬元債權不存在，及系爭分配金額應予剔除不得列入分配，暨剔除金額按該分配表所列普通債權人之債權金額平均增加分配之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。
被上訴人則以：伊慕賢經營訴外人艾德渼企業有限公司（下稱艾德渼公司），因亟需資金，向廖欽岳借貸，由廖欽岳以透過訴外人即其配偶劉雪靜、岳父劉和水帳戶領現或匯款方式，交付伊慕賢或匯入艾德渼公司帳戶（如附表2 所示）。嗣伊慕賢無力清償，乃設定系爭抵押權予廖欽岳，並於民國96年4 月30日書立借據（下稱系爭借據）及簽發本票（下稱系爭本票）為憑，系爭抵押債權自屬存在等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，無非以：上訴人執債權憑證聲請系爭執行事件（併入新北地院101 年度司執字第3827號執行事件），於拍賣系爭不動產後，所製作之系爭分配表將廖欽岳系爭抵押權連同執行費之系爭分配金額列入分配之事實，為兩造所不爭。被上訴人抗辯伊慕賢向廖欽岳借款，由廖欽岳透過劉雪靜、劉和水帳戶，自95年12月26日
起陸續交付如附表2 所示借款予伊慕賢供艾德渼公司周轉使用，伊慕賢將該附表所示已還款金額匯至劉和水帳戶為清償，及交付艾德渼公司所簽發如附表3所示支票7紙（下稱系爭支票）作擔保，嗣伊慕賢無力還款，乃設定系爭抵押權予廖欽岳，並書立系爭借據及簽交系爭本票為憑等情，業據廖欽岳提出劉雪靜及劉和水帳戶資料、系爭支票、借據、本票為證，且核與劉雪靜、伊慕賢所稱，及證人即艾德渼公司總經理伊永禮之證述相符，堪認伊慕賢經營艾德渼公司初期多次向劉雪靜借款周轉，嗣廖欽岳任職該公司後即轉向其借款供艾德渼公司使用。再稽諸劉雪靜之證述，與台北富邦銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）大同分行提供匯款單上所載，劉雪靜帳戶於96年2月15日轉支27萬5,658元（即附表2編號2）、同年4月12日轉支66萬9,719元（即附表2編號6）匯入伊慕賢花旗銀行帳戶相符，足認附表2編號1至6 之款項為廖欽岳先向劉雪靜周轉後，再借予伊慕賢之借款。廖欽岳另抗辯附表2編號7之借款係伊慕賢於95年3月6日向其借款148萬3,250元，其向劉和水周轉後，由劉和水自台北富邦銀行雙和分行匯款至訴外人康洋工業股份有限公司（下稱康洋公司）帳戶，用以支付該公司為艾德渼公司代開信用狀墊款274萬93元中之148 萬3,250元等語，核與劉雪靜之證述相符，並有劉和水匯款委託書、信用狀、康洋公司結帳明細可證，可認該148萬3,250元確為廖欽岳借予伊慕賢用以清償伊慕賢委託康洋公司代開信用狀之部分代墊款。附表2編號8、9 之借款則係廖欽岳向劉和水周轉後，自劉和水台北富邦銀行桂林分行帳戶，分別於95年10月19日及96年4 月12日匯款77萬1,200元及66萬1,500元至伊慕賢花旗銀行中和分行帳戶，有劉和水、伊慕賢之存摺明細可證，堪認附表2編號7至9 之借款為伊慕賢向廖欽岳借款，廖欽岳轉向劉和水周轉後，由劉和水帳戶匯予伊慕賢。另依證人即製作艾德渼公司財務報表之會計師吳秉炎證述，足認艾德渼公司並未與私人間有借貸往來，廖欽岳所辯系爭抵押債權之借款人為伊慕賢而非艾德渼公司，堪予採信。再參酌證人伊永禮之證述，可知伊慕賢借款周轉期間極長，金額、次數甚多，且各筆還款時間不同並須扣除利息，伊慕賢與廖欽岳、劉雪靜為好友，有時支票到期同意伊慕賢換票，是系爭支票金額共計404萬3,370元，雖與附表2之欠款金額共計402萬7,527 元略有出入，然與常理無違。況伊永禮曾應廖欽岳要求在系爭支票背書，上訴人主張該支票係康洋公司與艾德渼公司間商業往來，非伊慕賢向廖欽岳借款之擔保云云，並無足取。廖欽岳與伊慕賢間之系爭抵押債權既屬存在，上訴人請求判決如上聲明所示，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟按消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉
證責任。查上訴人於事實審一再主張：廖欽岳對伊慕賢無400 萬元抵押借款債權存在等語（見一審卷第239 頁、原審重上更㈠字卷第49頁），審諸廖欽岳就附表2編號2、6 部分既可提出劉雪靜匯款予伊慕賢之單據（見一審卷第147、148、161、163頁），何以就該附表編號1、3、4、5部分無法提出？原審未命廖欽岳舉證證明交付各該借款之事實，徒憑與廖欽岳有夫妻關係，事涉利害之劉雪靜證述，逕認其與伊慕賢間有此部分借款關係存在，已屬率斷。又就附表2編號7部分，劉和水固曾匯款148萬3,250元至康洋公司帳戶，惟依伊慕賢陳稱：艾德渼公司與康洋公司很久沒業務往來了，伊與康洋公司只有業務往來，沒有借款，伊向廖欽岳借款時，2家公司沒有往來等語（見一審卷第234頁），倘非子虛，可否認廖欽岳對伊慕賢有該筆借款債權存在？亦待釐清。另依證人吳秉炎會計師證稱：假如艾德渼公司負責人向他人借款後，再借款給公司，艾德渼公司之財務報表會計科目會提列「股東往來」，該公司96年度營利事業所得稅申報書提列「股東往來」金額為55萬1,276元等語（見原審重上更㈠字卷第126頁），則果伊慕賢向廖欽岳借款400 萬元係供艾德渼公司使用，理應列入「股東往來」，然稽之該公司財務報表並無此數額（400 萬元）之「股東往來」，原審未詳為調查審認，即認伊慕賢借款交付艾德渼公司使用，仍嫌速斷。此外，倘如原審所認，借款人為伊慕賢，則何以系爭借據以電腦繕打之借款人仍記載為艾德渼公司，並蓋用該公司大、小章？原審未遑究明，遽認伊慕賢與廖欽岳間有400 萬元之借貸債權存在，進而為不利上訴人之判決，尤嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查上訴人另請求確認原審共同上訴人鄭智宏對伊慕賢就系爭不動產設定第3順位本金最高限額400萬元抵押權所擔保之債權不存在，並剔除系爭分配表次序7及13 所列鄭智宏受分配之執行費及抵押債權部分，其訴訟標的對於鄭智宏與伊慕賢間必須合一確定。鄭智宏固於原審106 年11月28日及同年12月26日言詞辯論期日，經合法通知，均未到場，且對造均有拒絕辯論之情形（見原審重上更㈠字卷第227、259頁），惟伊慕賢僅於後者期日，經合法通知而未到場辯論（見同上卷第257、260頁），前者期日則有到場（見同上卷第225 頁），倘伊慕賢未拒絕為言詞辯論，可否據此即認上訴人請求確認鄭智宏與伊慕賢間就該第3 順位抵押權所擔保之債權不存在等，業經視為鄭智宏撤回上訴而告確定（見同上卷第259、260、295頁、原判決第2頁）毋庸再予審理？案經發回，應由原審法院注意及之，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 寶 堂
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
法官 陳 駿 璧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
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