最高法院刑事判決 107年度台上字第2270號
上 訴 人 陳建丞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國107年3月27日第二審判決（106年度上訴字第199
4號，起訴案號：原臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第1129
6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人陳建丞有如原判決犯罪事實欄 所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審論 處上訴人犯共同販賣第三級毒品未遂罪刑及沒收之判決，駁 回上訴人在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由。所為論斷說明，與卷內訴訟資料 悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。
三、原判決關於上訴人指稱其係遭警察陷害教唆一節，已敘明： 警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以「釣 魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，與「陷害教唆」有 別。本件參酌上訴人之供述及證人江翊勵之證述，足認上訴 人於案發前已有販售第三級毒品愷他命之犯意存在，警方採 行「釣魚」之偵查作為，與「陷害教唆」之情形，尚屬有別 。上訴人所為陷害教唆之辯解，如何不足採納之理由。所為 判斷，於法並無違誤。上訴意旨仍憑己見而為指摘，自非上 訴第三審之適法理由。
四、原判決就本件有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適 用，已詳敘：上訴人於警詢及偵查中固供稱其被查獲之毒品 來自綽號「蛋塔」之喬大華，惟經偵查結果，因事證不足， 經原臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以106 年度偵字第1263 8 號對喬大華為不起訴處分，有該不起訴處分書（按該案職 權送再議後，經原臺灣高等法院臺中分院檢察署處分駁回確 定）在卷可稽。本件並未因上訴人之供述而查獲其他正犯或 共犯之情形，無前揭規定適用之理由。前揭不起訴處分書載 明上訴人所述喬大華係其毒品來源，並無任何佐證。此部分
事實既屬明瞭，欠缺調查之必要性，原審未另為其他無益之 調查，無違法可言。上訴意旨未依卷內訴訟資料，任憑己意 ，指有調查未盡之違誤，同非適法之上訴理由。五、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。本件原判決已說明：第一審於量刑時審酌 刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使其量刑之裁 量權，就上訴人所犯之罪所為刑之量定，客觀上並未逾越法 定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之 範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，核屬適當，予以維持 之理由。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟 酌決定，原判決就本件如何無該規定之適用，業已闡述明確 ，亦無違法可言。上訴意旨就量刑等裁量權之合法行使漫為 爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。
六、刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見 請求救濟者，方得為之，無許其為自己不利益上訴之理。原 判決未就其附表編號5所示之殘渣袋6個（含愷他命殘渣）宣 告沒收，對上訴人並無不利。上訴意旨指原判決未予宣告沒 收，有所違誤等語。核與被告為自己利益請求救濟之上訴制 度本旨相違，仍非上訴第三審之合法理由。
七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 王 國 棟
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日