最高法院刑事判決 107年度台上字第2156號
上 訴 人 康搢芫
康菁倚
江翊瑋
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國106年8月10日第二審判決（106年度上訴字第993號
，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第15877 、23194
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人康搢芫、康菁倚部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定康搢芫、康菁倚有其事 實一所示私運管制物品進口、共同運輸第四級毒品犯行，康 搢芫另有事實二㈠所示，販賣第二、三級毒品，事實二㈡所 示，販賣第二級毒品犯行，因而維持第一審所為，就二人所 為事實一部分，依想像競合之例，從重論以共同運輸第四級 毒品罪，量處康搢芫4 年2 月、康菁倚5 年2 月之有期徒刑 。就康搢芫所犯事實二㈠部分，依想像競合之例，論以共同 販賣第二級毒品罪、事實二㈡部分，論以共同販賣第二級毒 品罪，分別量處有期徒刑8年、9年6 月，就上開運輸、販賣 毒品罪，均為相關沒收之諭知，並就康搢芫所犯3 罪宣告有 期徒刑部分，定應執行15年6 月之判決，駁回二人在第二審 之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事 實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按， 尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：
㈠康搢芫部分：①毒品買賣，以雙方達成買賣合意，交付毒品 與價金為構成要件。楊佩嬑迄未交付任何價金予康搢芫，黃 妏寧亦有剩餘價金未交付，原判決以康搢芫主觀上有營利意 圖而交付毒品，論以販賣既遂罪，且就康搢芫僅獲少部分對 價之事實，是否有刑法第59條之適用未予審酌，逕予量刑， 且未說明理由，顯有判決理由不備之違法。②原判決既認康
搢芫基於販賣第二、三級毒品之犯意從臺南北上，並分別於 民國104 年12月2 日晚上10時、11時許販賣毒品予楊佩嬑、 黃玟寧，且係交付毒品予楊佩嬑後，隨即與黃玟寧相約交付 毒品。則康搢芫2 次販賣毒品行為顯有相當之密接性，侵害 同一法益，2 次行為獨立性極為薄弱，應論以接續犯。原判 決論以2 罪，有判決不適用法則之違背法令。③康搢芫與江 翊瑋，共犯運輸第四級毒品與販賣毒品予楊佩嬑、黃玟寧犯 行，江翊瑋就其所犯3 罪，合併定應執行有期徒刑7 年。康 搢芫則因就販賣毒品2 罪未於偵查中自白，未獲減刑，原判 決即定康搢芫之應執行刑為有期徒刑15年6 月，共同被告間 科刑比例懸殊，有量刑失衡，不符罪刑相當及量刑衡平等原 則，且有理由不備、適用法則不當之違法。
㈡康菁倚部分：①原判決既認定康菁倚係受其兄長康搢芫之指 示，參與匯款及收貨後之拆卸毒品行為，則康菁倚所參與者 非運輸毒品之構成要件行為，且其拆卸毒品行為係毒品運輸 入境後始為之，核屬事後幫助行為，應論以運輸毒品之幫助 犯，原審對此未詳加調查，亦未調查康菁倚是否知悉匯款用 途與運輸毒品有關？逕認定康菁倚為共同正犯，有應於審判 期日調查之證據未予調查及理由矛盾之違法。②康菁倚於法 院審理時已坦承犯行，且素行良好，未曾施用毒品，此次因 甫離職待業，受康搢芫之邀處理日常一切匯款及毒品入境後 之幫忙拆卸事宜，一時失慮顧及兄妹情誼未斷然拒絕，誤罹 重典，惡性非大，僅受有同住兄長康搢芫支出部分生活花費 之利益，犯罪所得非鉅，不無情輕法重之情，原判決未詳予 審酌，遽認康菁倚無刑法第59條之適用，未說明理由，有理 由不備、適用法則不當之違法。
三、惟查：
㈠按販賣毒品之既未遂，係以標的物（毒品）已否交付為斷， 苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂 罪。原判決已說明，依憑康搢芫之供述、共犯江翊瑋、買受 人楊姵嬑、黃妏寧證述，價金支付之情形等語、楊姵嬑證述 ，其向康搢芫購買毒品係其個人行為等語，康搢芫與黃妏寧 手機ICQ 通訊軟體之聯絡訊息明載「明天貨到付款」、黃玟 寧之手機通訊錄翻拍照片、二人之通訊軟體ICQ 對話紀錄翻 拍照片、黃玟寧與江翊瑋之通訊軟體ICQ 對話紀錄翻拍照片 、楊姵嬑、黃妏寧之毒品係分別交付、價金亦分開計算等證 據資料，認定康搢芫主觀上有營利意圖，其給付2 人毒品並 非無償，且係完全不同之2 筆交易，業據原判決明白論斷（ 原判決第11至12、14至15頁），是康搢芫雖尚未收取價金， 或有部分價金未收取，仍無礙其販賣既遂罪之成立，應分別
成立2 販賣既遂罪，康搢芫就原判決已論述說明之事項再事 爭執，自非上訴第三審之適法理由。
㈡按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言，如以自己犯罪之意思而 參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同 正犯之罪責，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共 同正犯。原判決已說明：依據卷內證據資料可認，康菁倚與 康搢芫等其他共犯均具有運輸第四級毒品之故意，由康搢芫 負責與大陸地區之毒品貨源聯繫，康菁倚負責金流匯款，張 傑嵐、李明青則滯留大陸地區負責將毒品以塑膠袋及鋁箔紙 包裝後夾帶於風扇散熱片內託運報關，由康菁倚、江翊瑋、 李家銘負責收貨後將毒品自夾藏之風扇組內拆卸取出，再交 由康搢芫交付予在臺灣地區之貨主，康菁倚所為自屬依犯罪 情節之彼此分工，屬整體運輸行為的一部分，應負共同正犯 責任，業據原判決說明論述，俱有卷內證據資料可資佐按（ 原判決第1至2、9 頁）。再康菁倚於原審已表示；「量刑過 重，事實不爭執」，且原判決綜合上開證據，認定其運輸毒 品犯行事證已臻明確，原審於審理期日，審判長問：「尚有 證據請求調查？」康菁倚及其原審之辯護人均稱：「無」（ 原審卷第389、431至432 頁），原審因而未為無益之調查， 並無康菁倚上訴意旨所指調查證據未盡、適用法則不當之違 法。
㈢刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項 。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量 刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法。原判決已說明，康搢芫、康菁倚為身心成熟 之成年人，應知毒品危害之烈，所運輸之第四級毒品氯麻黃 合計驗前純質淨重達1507.79 公克、氯假麻黃驗前純質 淨重達13423.51公克，數量甚鉅，對國民身心健康及社會秩 序危害非輕，客觀上已難引起一般同情。康菁倚參與程度不 亞於他共犯，其未於偵查中自白致不符毒品危害防制條例第 17條第2 項之減刑要件，係其自行抉擇之結果，尚難據此獨 對其適用刑法第59條（原判決第22至24頁）。再衡之康搢芫 2 次販賣第二級毒品，交易數量均以公斤計，按其交易情節 ，顯無刑法第59條之適用，原判決未予說明，亦無理由不備 之違法。原判決以康搢芫、康菁倚之行為責任為基礎，審酌 刑法第57條各款所列情狀，就康菁倚運輸毒品及康搢芫2 次 販賣毒品部分，因二人上開犯行未符合任何減輕其刑之規定
，與經依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之其他共犯相 較，量刑基礎不同，自難互為比擬。對康菁倚運輸毒品量處 有期徒刑5 年2 月，較之該罪法定刑為5 年以上有期徒刑， ，已屬從輕。且江翊瑋雖與康搢芫共犯3 罪，惟江翊瑋運輸 毒品部分僅幫忙拆卸，販賣毒品部分亦非基於主導地位，是 康搢芫所犯3 罪宣告刑合計有期徒刑21年8 月，定應執行刑 15年6 月，雖較江翊瑋所犯3 罪合併宣告刑為10年10月，應 執行有期徒刑7 年為高，惟核原判決就康搢芫所宣告之刑及 所定應執行刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限）， 亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限） 濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。康搢芫依憑 主觀，指摘原判決量刑違法，非上訴第三審之適法理由。四、康搢芫、康菁倚上訴意旨就原判決已論斷明白之事項及量刑 職權之適法行使，仍憑己見，指為違法，非適法之第三審上 訴理由，其二人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。貳、上訴人江翊瑋部分：
查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴 後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三 審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以 判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規 定甚明。江翊瑋不服原判決對其判處有期徒刑，然其於 106 年8 月28日提起上訴，並未敘述理由。迄今逾期已久，於本 院判決前仍未提出，依上開規定，其上訴並非合法，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日