最高法院刑事判決 107年度台上字第2086號
上 訴 人 田炳麟
蔡慶明
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國107年3月28日第二審判決（107 年度上訴
字第76號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度毒偵字第182
9、1836號、106年度偵字第5293、6810號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人2人販賣毒品及田炳麟施用第一級毒品部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人田炳麟 有其事實欄所載如其附表（下稱附表）自行販賣第一級毒品 海洛因2次、自行販賣第二級毒品甲基安非他命7次；田炳麟 與黃獻德（業經原審量刑確定）共同販賣第一級毒品3 次； 田炳麟與上訴人蔡慶明共同販賣第一級毒品2 次、共同販賣 第二級毒品1 次；蔡慶明有其事實欄所載如附表自行販賣第 一級毒品3 次；蔡慶明與黃獻德共同販賣第二級毒品1 次； 田炳麟另有施用第一級毒品之犯行，因而維持第一審分別論 處田炳麟、蔡慶明以販賣第一級毒品罪刑（連同自行及共同 販賣部分，田炳麟共7 罪、蔡慶明共5 罪，均累犯）、販賣 第二級毒品罪刑（連同自行及共同販賣部分，田炳麟共8 罪 、蔡慶明共2 罪，均累犯，以上販賣第一級、第二級毒品各 罪皆為相關沒收及追徵價額之宣告）、論田炳麟以施用第一 級毒品罪刑（累犯，田炳麟以上各罪主刑不得易科罰金部分 ，定應執行刑為有期徒刑14年8 月）之判決，駁回其等在第 二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之心證理由。
二、田炳麟上訴意旨略以：其於偵、審時業已坦承犯行，並供出 上游，態度良好，且販賣毒品獲取利潤微薄，原判決雖就其 販賣第一級毒品部分，先後依毒品危害防制條例第17 條第2 項、刑法第59條減刑，惟量刑仍屬過重；就販賣第二級毒品 部分，原判決未審酌其所為無從與大毒梟比擬，而未適用刑
法第59條酌減其刑；就施用第一級毒品部分，其固曾因施用 第一級毒品經判刑有期徒刑7 月，惟迄今已隔10年之久，其 犯後態度良好，第一審判處有期徒刑9 月，猶嫌過重，原判 決未予減輕，均有適用法則不當之違法云云。
三、蔡慶明上訴意旨略以：其並非販賣毒品之「大盤」，亦非販 毒主嫌，僅為獲得免費施用毒品之蠅薄小利，始參與販毒， 且其母因末期腎病變，每週需進行血液透析治療，懇請就販 賣第二級毒品依刑法第59條酌減，並減輕販賣第一級毒品之 量刑云云。
四、惟查：刑之量定及定應執行刑，或是否適用刑法第59條酌減 其刑，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，除其裁量 權之行使，明顯違反比例原則外，要無違法可言。原判決已 敘明第一審判決以上訴人2 人之責任為基礎，並審酌刑法第 57條各款所列情狀，分別量處其刑，並與所定之執行刑經整 體評判，予以適度之刑罰折扣，尚屬允當，予以維持。既未 逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，亦與罪刑相當 原則無悖，均屬裁量權之行使，自難指為違法。原判決復對 上訴人2 人所犯販賣第二級毒品部分，依其等於偵、審中自 白減輕其刑後之法定最低刑度有期徒刑3 年6 月，尚無使一 般人認仍失之過苛，亦無情輕法重、情堪憫恕之情事，不符 上開酌減其刑要件等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明 ，自不得指為違法。
五、上訴人2 人上訴意旨徒以自己說詞，對原判決量刑裁量權之 合法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其 2 人此部分上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。貳、蔡慶明施用第一級毒品部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段規定甚明。
本件蔡慶明不服原審判決，於民國107 年4 月11日對原審判 決全部提起上訴，嗣於107 年4 月20日補提「刑事上訴第三 審理由狀」，惟並未就施用第一級毒品罪部分敘述理由，迄 今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此 部分上訴自非合法，應予駁回。
叁、上訴人2人施用第二級毒品部分：
刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，就經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被
告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院。
本件上訴人2 人施用第二級毒品部分，原判決係維持第一審 均論以毒品危害防制條例第10條第2 項之罪之判決，駁回其 等在第二審之此部分上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項 第1 款之案件，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴 於第三審法院。上訴人2 人提起上訴，為法所不許，亦應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 張 智 雄
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日