最高法院刑事判決 107年度台上字第2068號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官吳茂松
被 告 邱傳發
上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國106年9月29日第二審更審判決（106年度上更㈠字第17 號
，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度少連偵字第25號，104
年度偵字第1559、4588號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○有其理由欄一所載之犯行，因認被告涉犯刑法第339條之4第1項第1、2款3人以上冒用公務員名義詐欺取財罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明被告有上開犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨之理由。
檢察官上訴意旨略以：㈠證人即詐騙集團中上手廖文宏（經判刑確定）於偵查、第一審及原審中均指證被告為集團上手，且其稱詐欺情節係車手們找被告及機房人員排練等語；雖證人即集團之車手邱羽祥、吳○宇、楊靜茹、鍾武揚均證稱不認識被告，但其等並未證述有無進行詐欺情節之排練，究有無排練原審未訊問上開車手以查明被告是否有本件詐騙行為，有證據調查未盡之違法。㈡被告使用之0000000000000大陸電話（原判決所指B門號），於民國103年7月18日17時58分9 秒，與詐騙集團成員使用之門號0000000000（下稱G門號）有通聯之紀錄；又被告使用之0000000339門號（原判決所指A門號），於103年4月22日至103年7月20日止，分別與廖文宏等人有通聯之紀錄，另0000000000號電話（原判決所指E 門號）應係被告所持用，該電話有與廖文宏等集團人員通聯紀錄，原審竟認E 門號為廖文宏所使用，又對上情均未詳為調查，亦有證據調查未盡之違法。㈢被告辯稱廖文宏所稱之集團「老闆發哥」為高德政，姚鵬亦知，此為2 人所否認，已難採信。廖文宏就被告是否為集團成員或為上手之證述，雖有不一情形，但始終稱被告確係綽號「發哥」之人，原判決以其證述不一即為不採，亦有未當。另證人林寬達雖否認認識被告，但其使用
之電話0000000000號電話（原判決所指F門號）有與E門號通聯紀錄，且其亦稱：「他（指廖文宏）是跟一個發哥的人在做事，（問：是否就是甲○○？）應該是」。原判決未斟酌並綜合上情，就上開證據單獨評價而認被告無詐欺行為，亦屬違誤等語。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。（一）原判決已說明：1 、廖文宏於警詢、第一審指證係經被告介紹加入詐騙集團，被告為上手，車手將贓款交給伊，伊大部分交給被告，部分交給林寬達，林寬達會交給被告等情，如何前後不一，且與林寬達證述不符，已有疑義。2、依廖文宏之證述0960000000門號（下稱D門號）係其使用，而如何依E門號與D門號係使用同一機身號碼之手機，足證E 門號係廖文宏所使用，並非被告。3、被告所使用之A門號與廖文宏所使用之E門號於103年4 月22日起至同年5月25日止雖有超過150通通聯，但可能係2 人間有其他糾紛所為通聯，況2電話於之後僅有同年6月13日有1 次通聯，上開通聯如何不足為被告不利之認定。4、廖文宏使用之D門號上有「老閭發哥手機0000000000、甲○○董事長手機0000000000」之照片如何依廖文宏、林寬達之證述，及F 門號為林寬達所使用等而不足為被告不利之認定。5 、廖文宏警詢所證教戰手冊係被告所教等語，在被告查獲之存摺、提款卡等物，證人張慶鴻所證廖文宏有叫其與「發哥」者連絡等語等，如何均不足為被告不利之認定。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。
（二）1 、依卷內資料，廖文宏雖曾證，詐欺情節係由車手找被告及機房人員排練等語，但車手邱羽祥、吳○宇、楊靜茹、鍾武揚等人均稱不認識被告，上開車手此部分之證述原判決雖未敘及，但已為檢察官上訴意旨所引用，即上訴意旨就上開車手不認識被告乙節並未爭執，車手們既均不認識被告，已可見廖文宏上開證述顯與事實不符甚明，就此已無庸再對上開車手為詢問調查，況檢察官於原審亦未請求就此為調查，自不能指原審有證據調查未盡之違法。2、原判決已說明E門號應係廖文宏所使用所憑之證述及理由，為如上開（一）2 所述，是E門號與林寬達所使用之F門號有通聯之紀錄，自不足為被告不利認定甚明。3 、依卷內資料，係G門號於103年7月18日17時58分9 秒發話予被告所使用之B門號，通話時間僅1秒，有通訊監察紀錄可稽（第一審卷第41 頁），檢察官上訴意旨僅指有此通聯情形，但並未說明此證據與待證事實（被告係集團之上手）有何重要之關連性，況檢察官於原審並未就B 門號與詐騙集團成員使用之電話有如何之通聯情形而足以佐證廖文宏之證述為實在乙節為調查，於為法律審之本院始
就此為主張，自難認原有證據調查未盡之違法。4 、依卷內資料，被告使用之A門號除原判決已說明之雖與廖文宏使用之E門號之通聯但不足為被告不利認定外（如上開（一）3 所述）外，尚於103 年7月12日與D門號有4通電話、於103年7月16 日與G門號有1次通聯（第一審卷第83頁），但廖文宏於第一審104年12月8日審判期日作證稱，已不記得（103年7月12日）通話內容（第一審該日審判筆錄第24頁），另A 門號與G門號僅1通電話，又無內容，且該2 日亦非起訴所指之廖文宏等人詐騙被害人等之日，檢察官上訴意旨僅指有上開通聯情形，但並未指如何足以推認被告係為詐騙集團成員之理由，自難以有上開通聯情形而為被告不利之認定。5 、原判決已說明廖文宏所為被告即「發哥」為其老闆係詐騙集團上手，如何不足為被告不利之認定，縱認被告所辯之「發哥」係高德政，有姚鵬可證乙節，為不足採，要不足以推認廖文宏上開證述即屬實，原判決就被告此部分辯解未交待，僅係理由簡略，尚難謂有理由不備之違法。
（三）綜上，上訴意旨就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日