最高法院刑事判決 106年度台上字第2106號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官廖江憲
上 訴 人
即 被 告 陳明生
選任辯護人 陳明暉律師
蕭仰歸律師
黃冠瑋律師
被 告 于 寧
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國105 年11月24日第二審更審判決（104 年度上更㈠字
第124號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署101年度偵字第5379、
5405號，同署102年度偵字第546號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告陳明生及被告于寧有其事實欄 所載共同公務員與非公務員經辦公用工程收取回扣犯行，因 而撤銷第一審關於陳明生及于寧部分之科刑判決，改判仍論 陳明生以共同公務員經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑 11年，及宣告褫奪公權5 年；另論于寧以共同非公務員與公 務員經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑3 年，及宣告褫 奪公權2 年，並均諭知相關之沒收及追徵，固非無見。二、惟按：
㈠、刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，法院對於被告被訴之犯罪 事實應受審判之範圍，以起訴書（或自訴狀）所記載被告之 「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有實質上或裁判上一罪 關係之犯罪事實）為準，不以起訴書所犯法條之記載為限。 而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬 及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書之 犯罪事實欄內，對具體犯罪事實已予以記載，即為法院應予 審判之對象。倘檢察官以多項犯罪事實起訴，而法院僅就其 中一部分犯罪事實判決有罪，其餘被訴部分未予審判；或檢 察官僅就一部分犯罪事實起訴，若法院就與起訴之犯罪事實 具有實質上或裁判上一罪關係之其他部分犯罪事實漏未一併 加以審判者，均難謂無刑事訴訟法第379 條第12款規定已受 請求之事項未予判決之違背法令。本件依檢察官起訴書犯罪 事實欄之記載，除陳明生夥同于寧就陳明生所經辦福建省連 江縣北竿鄉塘岐國民小學（下稱塘岐國小）民國96年「校舍 拆除整建及游泳池新建工程」規劃、設計、監造（下稱本件
公用工程設計監造），除於事前與黃政達建築師約定回扣， 並於事後收取回扣之犯行外，另有對於主管或監督之事務， 明知違背法令直接圖利黃政達建築師事務所而使其獲得不法 利益之犯行（起訴書犯罪事實欄三記載：陳明生知悉黃政達 建築師事務所欲參與本件公用工程設計監造之招標，理應知 悉其因職務關係而知悉該招標案之評選委員名單，如洩漏予 欲投標廠商即黃政達建築師事務所，足以造成不公平競爭， 且該等資訊涉及國家政府機關採購程式之公平、公開及採購 之效益、功能與品質，攸關國家採購事務之公共利益，係關 於中華民國國防以外應秘密之消息，其身為塘岐國小校長兼 評審委員、評審主持人，依法應予保密，不得於開標前洩漏 ，竟不顧辦理採購事務應符合公平競爭原則之要求，基於洩 漏國防以外應秘密事項，以及對於主管、監督事務，明知違 背法令直接圖投標廠商獲取私人不法利益之犯意，於96年11 月2 日塘岐國小將該投標案上網公告後等候投標期間之某日 ，透過于寧將屬國防以外應秘密之消息即校外評審委員名單 洩漏予黃政達，由黃政達自行前往拜訪校外評審委員即建築 師丁文正、黃孟寅。又陳明生明知依塘岐國小上網公告之招 標須知第34項第2 點及政府採購法施行細則第38條第1 項第 2 款等規定，代擬招標文件之廠商，於依招標文件辦理之採 購不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商 。竟違反上揭規定而同意代擬招標文件之黃政達建築師事務 所參與招標，並於96年11月14日公開遴選時，由黃政達建築 師事務所以不公平之優勢得標並簽約，而陳明生即因黃政達 建築師事務所承作上開工程之規劃、設計、監造技術服務等 工作，圖利黃政達建築師事務所，使獲致不法利益即本件公 用工程設計監造第1期費用新臺幣〈下同〉785,934元及第2 期費用1,306,545元，合計2,092,479元等情，已載明貪污治 罪條例第6條第1項第4 款之違法圖利他人罪之構成要件事實 ）。雖起訴書僅記載陳明生及于寧共同所犯法條為貪污治罪 條例第4條第1項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪（及同條 項第5款之違背職務收受賄賂罪），而未一併援引同條例第6 條第1項第4款之違法圖利他人罪之法條，然起訴書對於陳明 生及于寧共同對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接 圖黃政達建築師事務所之不法利益，並因而獲得利益之犯罪 事實既已有明確記載，並不受起訴書漏引上開法條之影響。 若本件檢察官起訴書記載之犯罪事實經法院審判認定屬實， 則陳明生及于寧所為似應成立貪污治罪條例第4條第1項第3 款之「經辦公用工程收取回扣罪」，以及同條例第6條第1項 第4款之「違法圖利他人罪」，且所犯此2罪間似具有想像競
合犯關係，而應從一重依前述「經辦公用工程收取回扣罪」 處斷。反之，若法院審判結果，認為陳明生及于寧僅有經辦 公用工程收取回扣犯行，而不能證明有如起訴書記載之違法 圖利黃政達建築師事務所犯行，應就此部分諭知無罪，或說 明不另為無罪諭知之理由。乃原判決未就陳明生及于寧被訴 違法圖利黃政達建築師事務所所犯貪污治罪條例第6條第1項 第4 款之「違法圖利他人罪」部分加以論斷說明，亦未於理 由內說明其等被訴違法圖利黃政達建築師事務所之犯罪事實 ，是否應諭知無罪或不另為無罪之諭知，致陳明生上訴意旨 執此指摘原判決不當，依上述規定及說明，原判決難謂無已 受請求之事項而未予判決之當然違背法令。
㈡、依刑法第38條之1 第1 、2 項規定，犯罪所得屬於「犯罪行 為人」者，應依同條第1 項前段規定諭知沒收，而「犯罪行 為人以外」之自然人、法人或非法人團體取得犯罪所得者， 始適用同條第2 項各款之規定諭知沒收。本件原判決認定陳 明生與于寧共同就本件經辦公用工程收取回扣犯行，並說明 其2 人就此部分有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規 定論以共同正犯（見原判決第2頁第17行至第3頁第4 行、第 60頁第6至9行）。倘若原判決此部分認定及說明無訛，于寧 就本件經辦公用工程收取回扣犯行，似係「犯罪行為人」， 而非「犯罪行為人以外」之人。原判決既認定陳明生與于寧 共同收取本件工程設計監造第2 期費用回扣亦即此部分犯罪 所得26萬元，于寧僅將其中18萬元轉交陳明生，而將其餘8 萬元侵占入己等情。倘若無訛，則于寧所取得上開8 萬元究 屬犯經辦公用工程收取回扣罪之犯罪所得？抑係其另犯侵占 罪所取得之財物？猶有進一步審究釐清之必要。原審未就上 開事項進一步調查審認，亦未就于寧何以不屬「犯罪行為人 」，而係「犯罪行為人以外」之人取得犯罪所得為論敘說明 ，遽認于寧係「犯罪行為人以外」之人取得犯罪所得，而就 于寧所取得之上開8萬元適用刑法第38條之1第2項第1款規定 諭知沒收（見原判決第73頁倒數第12行至第74頁第4 行）， 致檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，併有可議。㈢、綜上，檢察官及陳明生上訴意旨分別指摘原判決違法，均為 有理由，且上述原判決之違法，已影響於事實之確定，尚有 待事實審法院加以調查釐清，本院無從自為判決，應認原判 決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日