商標廢止註冊
智慧財產法院(行政),行商訴字,106年度,136號
IPCA,106,行商訴,136,20180607,2

智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第136號
原　　　告　得力興生技藥業股份有限公司
代　表　人　林崇稼（董事長）
訴訟代理人　陳國樟律師
複 代 理人　莊函諺律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）
訴訟代理人　孫重銘　　　
參　加　人　燕威有限公司
代　表　人　朱莉（董事）
訴訟代理人　陳文郎律師
複 代 理人　李佳樺律師
訴訟代理人 賴蘇民律師
複 代 理人 鄭耀誠律師
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
6 年8 月30日經訴字第10606309450 號訴願決定，提起行政訴訟
，經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要
參加人之前手得麗股份有限公司（下稱：「得麗公司」）前 於民國73年9 月18日以「得麗」商標，指定使用於當時商標 法施行細則第27條所定商品及服務分類表第1 類之「藥品、 衛生醫療補助品及不屬別類之化學品」商品，向前中央標準 局（88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局（下稱：「智慧 局」））申請註冊，經該局審查，准列為第278673號註冊商 標（下稱：「系爭商標」），權利期間至84年4 月15日止。 系爭商標經2 次申請延展註冊至104 年4 月15日止，並指定 使用於「中西藥品」商品，復經被告於99年12月21日核准移 轉登記予參加人，並經申准延展商標權期間至114 年4 月15 日止。原告於103 年8 月1 日以系爭商標有違商標法第63條 第1 項第2 款之規定，向被告申請廢止其註冊。經被告審查 ，以106 年4 月13日中臺廢字第1030353 號商標廢止處分書 為「廢止不成立」之處分（下稱：「原處分」）。原告不服 ，提起訴願，經經濟部以106 年8 月30日經訴字第10606309 450 號為「訴願駁回」之決定（下稱：「訴願決定」）。原 告不服訴願決定及原處分，遂向本院提起行政訴訟。本院因



認本件訴訟之結果，倘訴願決定及原處分應予撤銷，參加人 之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加 本件訴訟。
貳、原告之聲明及陳述要旨
一、參加人固提出「真杏膜衣錠」之藥品許可證、藥品廣告申請 核定表與真杏膜衣錠商品包裝盒相片，及發票以證明有使用 之事實。惟系爭商標確有違反商標法第63條第1項第2之情形 ，應予廢止：
（一）本件藥品許可證所載藥商為國信藥品股份有限公司（下稱 ：「國信公司」），該藥品廣告申請核定表之申請人亦為 國信公司，且皆非系爭商標使用於所指定商品及服務分類 之使用事證。藥品許可證與藥品廣告申請核定表均為國信 公司為真杏膜衣錠向政府主管機關申請藥品許可與廣告許 可之申請文件，只能證明國信公司就真杏膜衣錠有前述「 申請之事實」，無法證明國信公司有為行銷目的而使用系 爭商標於中西藥品之事實，更無法證明與國信公司無關之 商標權人或其被授權人有為行銷目的而使用系爭商標於中 西藥品之事實。
（二）又發票部分（下稱：「系爭發票」），系爭發票上僅記載 「真杏」之商品與系爭商標「得麗」無涉。系爭發票雖為 得麗公司所開立，僅可證明得麗公司有販賣品名為「真杏 」之商品，但無從得知所販賣者為何種商品，是以，該發 票既與系爭商標「得麗」無涉，又系爭發票品名欄位「真 杏」所指商品是否為「真杏膜衣錠」，不無疑問。是以， 系爭發票品名欄位之記載產品與得麗公司所提供其他證據 資料應不相同，即「真杏」與「真杏膜衣錠」應為不同二 產品，此部分可由我國衛生福利部食品藥物管理署（下稱 ：「食藥署」）違規食品、藥物化妝品廣告查詢系統結果 可知，「真杏」所涉之違規產品處罰資料中，核其內容分 別有以藥事法、食品衛生管理法處分之，足以分辨判斷主 管機關以「真杏」為客體處罰之產品至少有二項以上，顯 見系爭發票品名欄位「真杏」非當然係「真杏膜衣錠」商 品型號或簡稱，自屬可採。從而，原處分及訴願決定逕僅 以得麗公司所提供之「真杏膜衣錠」之藥品許可證、「真 杏膜衣錠」廣告申請核定表及「真杏膜衣錠」外包裝盒照 片之資料，逕自與發票品名欄位之「真杏」商品相互勾稽 ，進而認有使用系爭商標「得麗」之事實，對此被告顯有 未盡調查之職權。即便原處分及訴願決定以「102 年1 月 至103 年7 月間」記載為「真杏」之銷售品名之附件8 系 爭發票，與參加人所附之其他證據即附件5 藥品許可證、



有效期間為「101 年8 月13日至104 年8 月6 日」之藥品 廣告申請核定函等證據，勾稽得出「真杏」為被授權人得 麗公司基於行銷目的，將系爭商標使用於前揭西藥品之事 實之可能。然而，「102 年1 月至103 年7 月間」附件8 之發票與「99年2 月23日至103 年8 月25日間」以「真杏 」為名之商品涉違反「食品衛生管理法」之違規列表，二 者重疊之期日亦落入本件申請廢止日103 年8 月1 日前3 年內。且承上述，將該發票與違規列表相互勾稽，亦可證 明於本件申請廢止日103 年8 月1 日前3 年內，參加人另 有同名「真杏」之食品商品存在，及附件8 之系爭發票上 記載品名所指為參加人有販賣「真杏」食品之事實之可能 。對此，原告於歷次商標廢止陳述意見狀、訴願理由書多 次提出附件8 之系爭發票所載「真杏」應為參加人所販賣 「真杏」食品之事實，無奈原處分及訴願決定皆未對此調 查之。倘將任何銷售發票，無論其上記載何種交易品名， 一律當作其他包裝盒產品之銷售發票，也未免失諸過寬， 更難以廢止根本未實際使用之商標。又按常理而言，原處 分機關及訴願機關應無從辨別附件8 系爭發票，係銷售為 「真杏」之食品，抑或是「真杏」之藥品，於二種以上可 能性皆存在的狀況下，應由參加人提出其他佐證證明附件 8 系爭發票所銷售之商品即為使用系爭商標之藥品，但原 處分及訴願決定兀自以「真杏」為「西藥品」之前提，再 將各證據相勾稽為有利參加人之認定，顯然不合法。（三）至於「真杏膜衣錠」商品包裝盒相片，其上所載文字模糊 ，無法辨識其為何人所使用的包裝盒，且外包裝及照片均 無日期，亦無其他可以辨識使用日期及使用人，或其它可 將前述資料互相勾稽串聯之佐證資料，無法證明系爭商標 有使用之客觀事證，亦無法證實系爭商標於103 年8月1日 之前3 年內有使用。訴願決定所稱依食藥署網站有關「真 杏膜衣錠」藥品許可證查詢資料所附載檔案，並無訴願機 關所稱之外包裝盒照片，而當時申請藥證時所隨附的包裝 盒上面是否有系爭商標，有無註明經銷商是為「得麗公司 」，此部分應由參加人舉證證明，對此，訴願機關亦未給 予原告陳述意見之機會。是訴願機關所稱之外包裝盒既不 足證係申請藥證時所隨附的包裝盒，又如何與附件五「真 杏膜衣錠」之包裝盒相片相對比，且二者皆無從認定實際 使用日期是否為本件申請廢止日103 年8 月1 日前3 年內 的包裝盒。再檢視附件五商品包裝盒實物外觀，雖可見標 示有「真杏膜衣錠」與「得麗」等字印製其上，但其上所 載文字模糊，無從辨識有無印製藥事法第75條所規定之許



可證字號、製造日期或保存期，無法證明該包裝盒於何時 由何人被使用於市場，自然無法證明與衛署藥製第047614 號藥品許可證「真杏膜衣錠」所使用的包裝盒。是該證據 無從辨識實際使用日期，亦無可相互勾稽的相關證據資料 ，難遽認申請廢止日前3 年內參加人有使用系爭商標之事 實。
（四）依商標法第65條第2 項規定，申請廢止答辯通知經送達後 ，商標權人應證明其有使用之事實，參加人自有證明系爭 商標於本件申請廢止日前3 年內有使用事實之責任。復查 前揭參加人所提「真杏膜衣錠」之藥品許可證、藥品廣告 申請核定表與真杏膜衣錠商品包裝盒相片，以及發票證據 資料，如前所述，在無其他相關證據配合佐證之情形下， 尚無法直接認定係屬本件申請廢止日前3 年內系爭商標之 使用事證，是以本案既無法得悉系爭商標之確切使用時間 為何，故無法認定參加人於本件申請廢止日前3 年內，有 合法使用系爭商標於其指定使用商品之情事，系爭商標有 迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之事實，足堪認定，應 有違商標法第63條第1 項第2 款規定之適用。二、參加人所提出之附件8 各發票，其上所載之「真杏」商品應 為「食品」，且各證據皆難以勾稽串聯成一證據鏈，證明系 爭商標有使用於指定之「中西藥」商品，惟原處分及訴願決 定漏未調查及附理由說明之，逕為有利商標權人認定，自屬 違法：
（一）由商標資料檢索服務網站查詢結果可知，參加人於93年10 月1日以「真杏」於商品類別組群代碼「032」、商品名稱 「汽水、果汁、礦泉水、綜合植物飲料、青草植物茶，（ 包）、含醋飲料、濃縮植物飲料、植物萃取飲料、本草植 物製成之飲料及粉狀沖泡飲料、冬蟲夏草茶、香菇汁飲料 、植物精發酵飲料、蘆薈汁、燕窩飲料、冰糖燕窩飲料、 洋蔥汁飲料、健康醋、百草醋、靈芝茶、海藻飲料」，取 得註冊號00000000之「真杏」商標權。（二）參見原告於原處分階段提出之商標廢止陳述意見書（三） 檢附之證據二，即國家通訊傳播委員會103 年4月8日公布 之違反衛生相關法規核處一覽表：
1、參加人之「真杏」商品，於103年3月31日遭高雄市政府衛 生局以涉及「誇大不實、易生誤解」，違反「食品衛生管 理法」第28條第1項處以罰鍰，顯與「藥事法」無涉。 2、再者，參加人所受處罰之機關為主管醫藥及食品之高雄市 政府衛生局，該主管單位絕對有足夠的專業去分辨處罰對 象所涉為藥品或食品，該處分自應足證「真杏」商品為「



食品」，而非藥品。且原告於商標廢止陳述意見書（三） 檢附之證據1至4及原證1，99年2月23日至103年8月25日間 高雄市政府衛生局就涉違規之「真杏」處罰之列表，其中 ，以「真杏」為名之商品皆係涉「食品衛生管理法」，足 見其所販售之商品皆食品而非藥品。
3、綜上足證，參加人在前開違規期間內即99年2月23日至103 年8月25 日間，確實有以「真杏」之食品商品名稱販售於 市場，是以，「102年1月至103年7月間」之系爭發票品名 欄上「真杏」之銷售品名，應為食品，而非藥品，顯屬有 據。
（三）且參加人習以與藥品相同名稱之食品商品販售於市場。參 見參加人所有之註冊第00347012 號「得麗及圖DERLY」商 標之商標廢止註冊事件，本院106 年度行商訴字第51號行 政判決，該案即參加人以與「血力旺」藥品相同名稱「血 力旺」之食品商品販售於市場，並遭本院認定，單憑記載 「血力旺」之銷售品名，無從辨識銷售商品為食品或藥品 ，自不足認為有使用於系爭商標所指定使用之中西藥品上 。且該案判決理由說明「原告於本件另提出『血力旺液劑 』藥品許可證…惟『血力旺液劑』有藥品許可證，不代表 就會使用系爭商標，與系爭商標有無使用於中西藥品係屬 二事」。準此，本件附件5 該藥品許可證、藥品廣告申請 核定表上皆未見系爭商標「得麗」，僅見「真杏」二字， 而非系爭商標使用於「中西藥」商品之使用事證，最多僅 能證明有前述「申請之事實」。故該案足以證明，參加人 習以與藥品相同名稱之食品商品販售於市場，更可輔以證 明原告承上所述參加人係販售以「真杏」為名食品之商品 。再參前案見解，對於單憑記載「真杏」之銷售品名之發 票，絕無從辨識銷售商品為食品或藥品乙節，也採相同見 解。
（四）又附件8 發票所載之「真杏」商品品名或簡稱是否即為「 真杏膜衣錠」，亦非無疑。退步言之，「真杏」即便為「 真杏膜衣錠」之簡稱（強調：此為原告所否認），「真杏 膜衣錠」亦為食品，而非藥品。參見原告於原處分階段提 出之商標廢止陳述意見書（三）檢附之證據四，即參加人 自行公布之「真杏膜衣錠」產品檢驗報告。該報告係委託 美和科技大學農水產品檢驗服務中心所作，而該中心乃行 政院衛生署食品藥物管理局（TFDA）認證之「食品衛生檢 驗機構」，該中心檢測對象顯非藥品，自不待言。又該報 告中記載，「參考文獻：參考TFDA（即臺灣衛生福利部） 食品中鄰苯二甲酸酯類（即塑化劑）之檢驗，以LC/MS/MS



（液相層析質譜儀）測定」，足證該報告係針對食品所做 的測驗，而非藥品，而該產品即「真杏膜衣錠」應為「食 品」，非藥品，顯屬可採。
（五）爰此，從前述之違規紀錄可知，參加人99年2月23日至103 年8 月25日間確實有以「真杏」之食品商品名稱販售於市 場，故「102年1月至103年7月間」之系爭發票品名欄上「 真杏」之銷售品名，應為食品。至於，本件原處分及訴願 決定既無從自附件8 之發票辨別訴外人得麗公司銷售商品 為食品，抑或是藥品，又是如何排除「真杏」為食品之事 實？更遑論要推論出「真杏」即為「真杏膜衣錠」之藥品 商品型號或簡稱。
三、附件1中所有的授權契約書均為臨訟製作，應不足採。附件6 無法作為系爭商標之使用證據，因其所指商品均為「得麗活 骨膠囊」，係指註冊第01188766號商標「得麗活骨」，而非 系爭商標「得麗」。又其藥商為國信公司，製造廠為壽元化 學工業股份有限公司（下稱：「壽元公司」），均非系爭商 標權人。附件7 電臺廣播節目表，僅列出播放時段即節目名 稱，無從證明側錄帶中的內容為何日播放？以及，由何廠商 委託播放？且廣告內容中更未依藥事法施行細則第46條「藥 物廣告應將廠商名稱、藥物許可證及廣告核准文件字號一併 登載或宣播」。宣播藥物許可證及廣告核准文件字號，除不 符商業習慣及法規規定，更足證該側錄帶應非行銷中西藥所 為之廣告。況查光碟片中各側錄帶的日期為103年9月16日及 103年9月18日，皆為系爭商標廢止申請日之後的資料，應不 足採。
四、再針對原處分及訴願決定，以中藥商品與西藥商品同屬被告 編印之商品及服務分類暨相互檢索參考資料所載第050101（ 6 碼）「人體用藥品」小類組為由，而認定現有證據得作為 系爭商標有使用於爭藥品之證據，據稱原告之論據容有誤解 乙節。查：
（一）退萬萬步言之，即便依現有證據資料縱認得麗公司有使用 系爭商標於「真杏膜衣錠」藥品包裝盒（強調：原告對此 否認之），然該藥品係為西藥而非中藥，兩者性質應顯不 相當。
（二）參藥事法第15、第28、第51條規定，足見藥事法明文規定 西藥與中藥自製造、販賣、經營批發、零售輸出及輸入之 業者皆分開規範。且中醫與西醫師資格考試不同，中醫師 資格另有一國家考試，以及衛生福利部下另編列之中醫藥 司為管理單位，且有獨立的中藥許可證管理系統、中藥違 規案件紀錄系統及中藥藥物廣告查詢系統，皆足證中藥從



製程、販賣到調劑的過程中，與西藥間的差別，促使立法 者及中央主管機關須以諸多法令將中西藥分別管理之，是 中西藥二者間性質應顯不相當。至於，被告機關之服務分 類組群係便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否 之認定，並非絕對受該分類之限制，是以判斷服務是否同 一或類似，應參考市場上之實際交易情形及相關消費者之 認知為斷，即從上所述可知「中藥」與「西藥」之性質相 差甚遠。
五、次參本院104年度民商上字第6號民事判決亦證明系爭商標並 未使用於中藥品，進而將中藥品部分廢止，亦可證中西藥二 者間性質顯不相當。而系爭商標指定使用於「中西藥」，依 法即應提出針對「中藥」及針對「西藥」之二種使用證據， 以證明系爭商標有分別使用於中西藥品，倘未提出針對西藥 的使用證據，而未能提出中藥的使用證據，自難謂已盡證明 使用之責，即應依法就該中藥的部分廢止系爭商標之註冊。 是原處分未附理由逕認兩者性質相當，而認系爭商標於中藥 品無繼續停止使用已滿3 年之情事自有違誤。再者，本案為 所探究的商標使用問題屬維權使用之認定，除應審視參加人 主觀上有無為行銷之目的使用系爭商標於「中藥」、「西藥 」產品外，且客觀上參加人亦應以符合商業交易習慣之方式 使用商標於前述服務，而本案參加人並未提出任何「中藥」 、「西藥」之使用證據，顯然其主觀上無使用意圖，客觀上 亦無使用事實，則商標法何須保護參加人於該等部分之商標 權。
六、廢止卷宗中臺廢L00000000 號第312 至321 頁為被告機關至 「衛生福利部食品藥物管理署網站之醫療器材、化妝品許可 證查詢系統」，查詢申請人「國信藥品股份有限公司」所申 請之衛署藥製第047614號之「真杏膜衣錠」之相關資料。其 中，廢止卷宗內第314 頁所附「外盒資料」查詢結果，「仿 單」一欄所列圖檔共計七個檔案。惟查，原告至上開同一系 統查詢衛署藥製第047614號之「真杏膜衣錠」，其外盒資料 查詢結果僅顯示「仿單：真杏膜衣錠00000000仿單-000-00- 00.pdf」、「外盒：真杏膜衣錠00000000鋁箔-000-00-00.p df」二圖檔。從而，由附件3 比對廢止卷宗內第314 頁之資 料可知，上開系統得經由申請廠商「隨時」、「自行」上傳 任何圖檔，且主管機關並無任何機制審查廠商上傳之資料是 否與申請人原申請資料相符或是否符合藥品查驗登記審查準 則等規定，爰此，本件申請廠商所上傳的外盒等檔案是否與 申請廠商原申請之外盒資料相同，不無疑問。再者，申請廠 商所上傳之「檔案名稱」，係可經廠商自行編輯之，又退步



言之，即便觀諸檔案名稱之日期，其中更有本件申請廢止日 103 年8 月1 日以後之檔案即「2513真杏仿單-000-00-00（ 廠商自行上傳）.pdf」是以，上開顯有臨訟製作之虞之資料 ，被告機關未察，竟用以比對本件附件5 之外盒包裝照片， 認定二者間包裝盒一致判斷，顯有認事用法之違誤。七、參加人所提供之外盒包裝實品部分，經參加人當庭自承，其 為103年11月所購入，自然非本件申請廢止日即103年8月1日 前3 年之使用證據。又於103 年8 月至11月間，長達3 個月 的時間內參加人自有臨訟製作系爭實品等可能，是參加人之 抗辯，自不足採。
八、又參加人抗辯本件係將系爭商標授權藥廠代工部分：按藥品 查驗登記審查準則第20條藥品之標籤、仿單、包裝，應符合 本法第75條規定，依中央衛生主管機關核准事項刊載。其擬 製與刊載之方式及內容，應符合下列規定，且其字體應易於 辨識：一、仿單應載明使用類別、包裝、儲藏及其他依規定 應刊載之必要事項。輸入藥品外盒之標示，應符合下列規定 ：（一）應於原廠刊載品名、有效成分及含量、製造廠或其 公司之名稱及地址。但外盒未刊載製造廠名及廠址者，應另 以小籤條標示之。（二）藥商名稱及地址、許可證字號、中 文品名、類別，得以小籤條標示。（三）原廠未於外盒刊載 製造廠名及廠址者，藥商得併同前目標示內容，以小籤條標 示之。（四）如係委託製造，經中央衛生主管機關核准者， 其外盒之受託廠名稱、地址，得以刊載其所在國別替代之。 四、外盒、仿單標籤黏貼表，應黏貼或附仿單、標籤、外盒 、鋁箔及其他標示材料之已印妥實體或擬稿。須檢送外盒、 仿單、標籤黏貼表之變更及查驗登記案，於申請時，得檢送 包材之印刷實體或擬稿；鋁箔實體得以彩色照片替代之。五 、查驗登記申請案於領證時，應檢附藥品外觀及依中央衛生 主管機關所核定之標籤、仿單、包裝之電子檔。變更登記申 請案如涉及藥品外觀、標籤、仿單或包裝之變更者，應依中 央衛生主管機關所核定之事項，檢附變更後之藥品外觀、標 籤、仿單、包裝及相關電子檔」。同法第50條規定「申請藥 品中、英文品名變更登記，應檢附下列資料：一、藥品變更 登記申請書。二、藥品許可證正本。三、如係國產藥品之中 、英文品名或輸入藥品之中文品名變更，應另附切結書（甲 ）；如持有經濟部智慧財產局商標註冊證或核准審定書者， 得附其影本。四、如係輸入藥品之英文品名變更，應另附原 廠變更通知函與出產國許可製售證明」。申言之，藥品許可 證申請人應檢附被告機關公告商標授權登記之公文及商標授 權申請書，併申請藥品許可證之相關文件向主管機關申請藥



品許可證。且此部分可由原告104年2月26日商標廢止陳述意 見書三證據五，可見商標若經授權使用於藥廠，藥廠取得之 藥品許可證上應記載商標及藥品名稱。從而，倘藥廠為商標 權人代工製藥，本就有其一貫規定及流程，參加人聲稱係由 他藥廠為其代工製藥，然揆諸前開規定，其所提供之藥品許 可證卻無任何系爭商標可見，顯不符前開藥品查驗登記審查 準則，且附件五之外包裝盒照片亦無從與被告機關之廢止卷 宗（中臺廢L00000000 號）第312 至321 頁相互比對，是參 加人抗辯本件係將系爭商標授權藥廠代工，並主張相關證據 相互勾稽足證有使用系爭商標乙節，應不足採。九、訴之聲明：
（一）原處分「廢止不成立」及訴願決定均撤銷。（二）被告應就系爭商標為廢止之處分。
參、被告之聲明及陳述要旨
一、廢止答辯附件1 為參加人授權得麗公司等使用其所有商標之 商標權授權契約書，併參本件審定卷中移轉申請書所附商標 權移轉契約書等資料可知，得麗公司原於74年取得系爭商標 之註冊，嗣於99年10月13日將之移轉予參加人，其後由參加 人將含系爭商標在內之所有商標授權予得麗公司使用，授權 期間為100 年1 月1 日起至102 年12月31日止。二、又廢止答辯附件5 為行政院衛生署於94年頒發之「真杏膜衣 錠」（英文名稱為「Ginsin F.C.Tablets」）藥品許可證、 有效期間為101 年8月13日至104年8月6日之藥品廣告申請核 定表以及該藥品之外包裝盒照片，廢止答辯附件8 有部分為 得麗公司於102年1月至103年7月間開立之系爭發票，上述藥 品許可證及核定表所記載之藥商（申請人）及製造廠各為國 信公司、壽元公司，而照片中包裝盒亦印有系爭商標「得麗 」之標示，該系爭商標並置於「真杏膜衣錠」字樣上方，復 參酌卷附食藥署有關「真杏膜衣錠」藥品許可證查詢資料附 載之外盒照片，除與前揭照片所示之包裝盒外觀一致外，其 上明顯可見「委託者：國信藥品股份有限公司」、「製造商 ：壽元化學工業股份有限公司」及「經銷商：得麗股份有限 公司」等字樣；另發票之品名欄均含有「真杏」或「真杏Gi nsin」之記載，得與前開資料相互勾稽，是據該等資料堪認 國信公司係委託壽元公司製造標示有系爭商標之「真杏膜衣 錠」藥品，而該「真杏膜衣錠」藥品係於102年1月至103 年 7 月間由得麗公司經銷至各大藥局。從而，於本件申請廢止 日前3 年內，被授權人得麗公司應有基於行銷目的，將系爭 商標使用於前揭西藥品之事實。
三、另本院就另案參加人以原告侵害系爭商標權而提起之民事訴



訟案件，業以105年3月10日104年度民商上字第6號民事判決 認「…而國信公司亦提出聲明書表明該公司之『真杏膜衣錠 』係與得麗公司、燕威公司長期企業合作，獲商標授權持續 於該項藥品中使用系爭商標，並委託壽元公司製造迄今等語 …。是以，燕威公司既將系爭商標（即本件系爭商標）授權 得麗公司使用。得麗公司並委託國信公司生產『真杏膜衣錠 』藥品，國信公司再委由壽元公司製造，並於該等藥品上標 示系爭商標，復由得麗公司銷售之，則依前揭說明，堪信燕 威公司於得力興公司申請廢止系爭商標之日即103 年8 月1 日前3 年確有使用系爭商標於西藥品無訛。…」。徵諸該民 事判決意旨及前述理由，益證參加人於本件申請廢止日前3 年內授權得麗公司使用系爭商標，且得麗公司委託國信公司 生產上述系爭商標之西藥品並經銷等情，應屬真實。是原告 主張無證據可證明得麗公司有使用系爭商標於西藥品云云， 自不足採。
四、末按商標權人已檢送部分具體商品／服務之使用證據，與之 同性質之其他商品／服務雖未檢送，亦可認為有使用。而所 謂「同性質」之商品／服務，可參考本局商品或服務分類6 碼之商品／服務（組群未分類至6碼者，以4 碼為準），6碼 商品／服務組群項下之商品／服務名稱，原則上認定為性質 相同。亦即，商標權人應檢送具體商品／服務之證據，以證 明其使用，惟所檢送之證據亦可作為「同性質」商品／服務 之使用證據，而商品／服務間是否具相同性質，得以商品／ 服務之分類組群作為判斷之基礎。經查，系爭商標有使用於 西藥品之事實，已如前述，而系爭商標另指定使用之「中藥 品」商品，與「西藥品」同屬本局編印之商品及服務分類暨 相互檢索參考資料所載第050101（6 碼）「人體用藥品」小 類組，揆諸前揭說明，自堪認參加人於本件申請廢止日前3 年內亦有使用系爭商標於上述「中藥品」商品之事實。綜上 ，系爭商標之註冊應無商標法第63條第1 項第2 款規定之適 用。
五、答辯聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。肆、參加人之聲明及陳述要旨
一、本件系爭商標相同之另案本院104年度民商上字第6號民事判 決中，本院已就參加人所提出之各項使用證據為具體審酌， 進而認定系爭商標已於申請廢止日前3 年內確實使用於西藥 品無訛。是以，原告提起本件訴訟，實係就本院已審認之相 關事證重複爭執，為使此等重要爭點判斷得以統一，避免裁 判結果歧異，一併參酌前開民事判決。參加人謹再就原告之 主張及系爭商標相關使用事證，一一陳明如下。



二、原告所提出之系爭商標使用資料係一完整證據鏈，意即，參 加人是委託國信公司製造「得麗真杏膜衣錠」藥品，國信公 司再委託壽元公司生產，且在「真杏膜衣錠」藥品外包裝上 ，皆標示有系爭商標「得麗」。隨後，國信公司於94年間取 得「真杏膜衣錠」之藥品許可證，並於101、102年向行政院 衛生署申請廣告核可，搭配參加人所提出之102年至103年間 之系爭發票，系爭發票上品名皆載有「真杏」，將此些證據 彼此勾稽對照後，即可認參加人於本件廢止申請日前3 年內 ，確有使用系爭商標於指定商品之事實：
（一）「真杏膜衣錠」之藥品許可證係於94年10月31日發證，並 經核准延展至109 年10月31日。該藥品許可證既能獲得核 准延展，即表示該藥品不僅僅是通過食藥署核准而已，更 確實有製造及銷售之事實，方可能獲准延展，此部分爭執 亦經本院104年度民商上字第6號民事判決審認。又查，國 信公司與參加人長期合作，獲得參加人授權使用系爭商標 ，並委託「壽元公司」生產製造「真杏膜衣錠」藥品，此 有國信公司出具之聲明書可稽。是以，將系爭商標使用於 「真杏膜衣錠」藥品既為參加人授權國信公司為之，自然 是由國信公司提出藥品之申請。則依此授權關係，參加人 確實已使用系爭商標於指定商品上，原告空言否認，實不 可採。
（二）申請藥品廣告不僅需先擬定廣告內容，復需繳納規費，始 能於核定範圍之內容及傳播媒體上進行廣告。國信公司耗 費成本向行政院衛生署申請核定廣告，必然有實際進行廣 告促銷之需求及行為，始符合商業習慣；就此，只要搭配 參加人所提出之系爭發票，即可知悉參加人確有銷售「得 麗真杏膜衣錠」之事實。原告泛稱該等申請核定表僅能證 明申請核定廣告之事實，顯然無視商業習慣及參加人所提 出之客觀證據而刻意曲解，並不可信。
（三）一般銷貨發票上僅標示品名，乃一般開立手寫式或電子計 算機統一發票之常情，況且「得麗真杏膜衣錠」已為食藥 署具函確認係屬藥品在案，原告稱參加人所提出之系爭發 票並非「藥品」商品使用證據，顯為無稽。
（四）參加人已於原處分階段提出附件8之102至103 年間系爭發 票影本，足以與「真杏膜衣錠」之外盒包裝照片相互勾稽 而得知其使用期間。參照經食藥署核發「真杏膜衣錠」變 更其適應症與藥品類別之藥品許可證仿單外盒包裝影本， 其上所示的騎縫章日期為「101 年7 月3 日」，申請廠商 為「國信公司」，製造商為「壽元公司」，包裝盒照片上 亦標有「得麗」商標，而與參加人所提出之實物外觀照片



完全一致。除此之外，於104 年間查詢食藥署之「西藥、 醫療器材、化粧品許可證查詢」系統所得「真杏膜衣錠」 舊版藥品仿單／外盒資料，可見委託者為「國信公司」， 經銷商為「得麗股份有限公司」，製造商為「壽元公司」 之藥品外盒照片，其上明顯標有系爭「得麗」商標，亦與 參加人所提出之實物外觀照片完全一致。
三、綜上所陳，參加人於本案中確已提出於廢止申請日前3 年內 ，使用系爭商標「得麗」於西藥品「得麗真杏膜衣錠」之事 實；至於系爭商標所指定之「中藥品」，其與「西藥品」之 性質相當，誠如被告機關於107年1月24日行政訴訟答辯書第 4 頁四所稱，只要商標權人已檢送部分具體商品之使用證據 ，與之同性質之其他商品雖未檢送，亦可認為有使用。因此 ，就參加人於本案中所呈送之證據，已足以證明參加人於廢 止申請日前3 年內，確有使用系爭商標於所指定之「中西藥 品」商品之事實。
四、關於「真杏膜衣錠」藥品外盒部分：「真杏膜衣錠」藥品外 包裝文字因其適應症曾有變更而有所調整。「真杏膜衣錠」 原始之適應症為「末梢血管障礙」，後變更為「末梢血行障 礙之輔助治療」，有國信公司提出適應症變更申請表以及食 藥署之「西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢」系統顯示「 真杏膜衣錠」適應症為「末梢血行障礙之輔助治療」可稽。 原處分中查詢衛福部系統所得之外包裝圖片，可見其適應症 為原始之「末梢血管障礙」，而附件5 之外包裝圖片則已變 更為「末梢血行障礙之輔助治療」，比對兩者，除了就適應 症文字有所調整外，其餘設計均未變動，且均清晰可見「得 麗」商標標示於「真杏膜衣錠」上方，自足以相互勾稽比對 ，堪認定系爭商標之有使用之事實；又鑑於適應症變更之核 准日期為101年7月3日，在系爭商標廢止申請日103年8月1日 前3 年內，綜合參證4 號及附件5 包裝盒照片，以及銷售發 票等資料，即可勾稽系爭商標使用事實，不因該查詢系統嗣 後變更而有不同。
五、關於參加人於107年3月27日準備程序庭呈之藥品實物部分： 該藥品實物即為附件5 之外盒包裝照片（此亦為原告於廢止 階段所自承，請參見其104 年6 月4 日廢止陳述意見書（五 ）第4 、5 頁，亦請本院比對該實物與附件5 照片所示製造 序號），亦與前呈參證4 號之外盒圖片相同；此可由兩外包 裝盒上標示之適應症均為「末梢血行障礙之輔助治療」，即 可勾稽兩者為相同之產品。承前所述，自101 年7 月3 日衛 生署核准變更後，「真杏膜衣錠」外包裝標示之適應症均應 變更為「末梢血行障礙之輔助治療」，則附件5 之藥品實物



既然於103 年11月購得，適應症之標示亦為「末梢血行障礙 之輔助治療」，即可證明附件5 與其實物並無虛偽，洵足參 採。原告雖爭執該商品係於廢止申請日後購得，惟103 年11 月當時既然可購得與參證4 號外盒圖片相同設計之實物，即 可證明至少從參證4 號騎縫章之101 年7 月3 日起至購得該 藥品實物為止，藥品包裝設計均未曾改變，故原告爭執藥品 實物包裝與參證4 號之外盒設計不同，或未使用系爭商標， 應由原告負擔舉證責任證明之。是以，被告機關採納參證4 號，並認定其與附件5 照片可相互勾稽，並無違誤，而足以 認定系爭商標在103 年8 月1 日廢止申請日前3 年內均有使 用。
六、關於系爭商標授權藥廠代工部分：檢視原告援引之「藥品查 驗登記審查準則」中，實無原告所稱「藥品許可證上應有商 標標示」之規定，原告顯有誤會，尤其，第50條之規範對象 為「藥品中、英文品名變更登記」，亦顯與藥品許可證之申 請無關。原告雖另舉出附件4 ，企圖主張藥品許可證上均應 記載商標及藥品名稱，惟實際上我國相關法規並無此等規定 ，更甚者，依「藥品查驗登記審查準則」第48條規定可知， 藥品製劑之仿單、標籤、包裝變更若僅增印或變更「商標」 、「註冊商標字號」等時，藥廠得自行變更，無須經過主管