商標評定
智慧財產法院(行政),行商訴字,106年度,102號
IPCA,106,行商訴,102,20180613,2

智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第102號
原　　　告　科妍生物科技股份有限公司
代　表　人　韓開程 　　
訴訟代理人　邱靖方律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）
訴訟代理人　孫重銘　　　
參　加　人　美商建新公司（Genzyme Corporation）
代　表　人　凱薩琳 吉爾斯 福特
訴訟代理人　郭建中律師（兼送達代收人）
複代理人　　吳彥儀律師
訴訟代理人　許綾殷律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國106 年
6 月22日經訴字第10606306840 號訴願決定，提起行政訴訟，經
本院依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告 同意或行政法院認為適當者，不在此限。行政訴訟法第111 條第1 項定有明文。查原告原起訴之訴之聲明第1 項為：「 訴願決定及原處分均撤銷」（見本院卷第6 頁），嗣於民國 107 年3 月12日準備程序期日，當庭變更聲明為：「訴願決 定及原處分關於評定成立部分均撤銷」，核原告所為，係將 原訴之聲明第1 項減縮為撤銷不利部分之處分，且經被告同 意在卷（見本院卷第303-304 頁），其減縮訴之聲明，應予 准許，合先敘明。
二、事實概要：
原告前於103 年10月14日以「HYVISC One」商標，指定使用 於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5 類 之「人體用藥品、醫療檢驗用製劑、營養補充品、環境衛生 用藥劑、敷藥用材料、填牙材料、隱形眼鏡清潔液、隱形眼 鏡保存液、醫療用手環、醫療用指環、保健貼布、關節炎藥 、醫療用透明質酸（玻尿酸）、外科或整形外科用透明質酸 （玻尿酸）、關節內視鏡手術用玻尿酸、醫療用膠、醫療用 凝膠、醫療用敷料、眼科用藥」商品，向被告申請註冊。經 准列為註冊第1704356 號商標，權利期間自104 年5 月1 日



至114 年4 月30日止（下稱：系爭商標，如附圖1 所示）。 嗣參加人於104 年11月4 日以系爭商標註冊有違商標法第30 條第1 項第10款及第12款之規定，對之申請評定。案經被告 審查，以106 年1 月24日中台評字第H01040178 號商標評定 書為「系爭商標指定使用於『人體用藥品、醫療檢驗用製劑 、營養補充品、敷藥用材料、醫療用手環、醫療用指環、保 健貼布、關節炎藥、醫療用透明質酸（玻尿酸）、外科或整 形外科用透明質酸（玻尿酸）、關節內視鏡手術用玻尿酸、 醫療用膠、醫療用凝膠、醫療用敷料、眼科用藥』部分商品 （共15項，下稱：人體用藥品等部分商品）之註冊有違商標 法第30條第1 項第10款規定，應予撤銷。其餘指定使用商品 之註冊，評定不成立」之處分。原告對前揭評定成立之處分 不服，提起訴願，經經濟部以106 年6 月22日經訴字第10 606306840 號為訴願決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟 。惟本件判決結果，倘認定原處分及訴願決定應予撤銷，參 加人之權利或法律上之利益將受損害，爰依職權命參加人獨 立參加被告之訴訟。
三、原告主張：
（一）系爭商標與據以評定諸商標並不近似：
1.系爭商標之字首為「H 」，註冊第1397379 號「SYNVIS C-ONE 」商標（下稱：據以評定商標1 ，如附圖2 所示 ）、第1397380 號「SYNVISC ONE 」商標（下稱：據以 評定商標2 ，如附圖3 所示）之起首字母為「S 」，又 系爭商標之起首「HY」係取透明質酸之英文：Hyaluron ic Acid ，「HY」之發音同中文之「海」，唱呼語調係 上揚的，據以評定商標1 、2 係以任意組成之「SYN 」 三個字母為商標起首，發音近中文之「興」，發音係下 沉的，再者，外文「One 」係一的意思，市面上商品或 是團體以「One 」命名者所在多有，原告先研發出HYVI SC三針劑型關節腔注射液後，耗費許多時日及資源方改 良研發出「HYVISC One」一針劑型關節腔注射液，其中 「One 」凸顯不同於以往需要三針方能完成整個療程之 特點，顯見「One 」僅係命名上常使用之形容字詞。是 以，系爭商標與據以評定商標1 、2 之外觀因字首、字 串組合、讀音有相當差異，已足使相關消費者區辨，並 不因均以常見且無特定意義之「VISC」結尾，即構成近 似商標。
2.系爭商標與據以評定商標1 、2 均指定使用於高度專業性 之醫藥商品上，相關消費者自會施以較高度之注意，並不 會因為商標均包含識別性極低之「VISC」及純為形容字詞



之「One 」即誤認商品之來源，故系爭商標註冊並無致消 費者混淆誤認之虞。
（二）二商標併存於市場上，並未造成消費者混淆誤認： 1.參加人檢送於102 年印製中文衛教手冊進行推廣販賣商 品及101 年4 月26日○○診所網頁資訊，僅能證明據以 評定商標1 、2 與註冊第788451號、第804480號「SYNV ISC 」商標（下稱：據以評定商標3 、4 ，如附圖4 、 5 所示），及註冊第1413519 號「SYNVISC ONE-膝立旺 」（下稱：據以評定商標5 ，如附圖6 所示。前揭據以 評定商標1-6 ，合稱：據以評定諸商標）在101 年間有 使用之情事，並不能證明其為我國相關消費者所知悉。 反之，依原告提供之客戶名單、銷貨單影本、銷售發票 及統計等資料，不僅能證明原告有大量使用系爭商標於 指定商品，且該商品已為至少全台灣56間醫療院所之病 患所知悉，故系爭商標因大量使用，而為相關消費者所 知悉。
2.原告善意信賴被告所為系爭商標之核准註冊審定，進而 大量使用系爭商標已為相關消費者所知悉，而與據以評 定諸商標有併存之事實，且原告使用系爭商標之期間亦 未曾發生消費者有將二商標混淆誤認之情形，可證相關 消費者係能夠區辨商品來源，故被告以系爭商標有商標 法第30條第1 項第10款所定不得註冊之情形，而為撤銷 系爭商標於人體用藥品等部分商品之註冊及訴願機關所 為訴願駁回之決定，均有違誤。
（三）聲明：訴願決定及原處分關於評定成立部分均撤銷。四、被告抗辯：
（一）商標是否近似及其近似之程度：
1.系爭商標為未經設計之單純外文「HYVISC One」所構成 ；而據以評定商標1 係由外文「SYNVISC 」與「ONE 」 及中間之「- 」所組成，另據以評定商標2 係由外文「 SYNVISC ONE 」所構成。準此，二商標除僅字首「HY」 與「SYN 」之不同外，其餘7 個字母之組成與排列順序 均相同（僅大小寫之差異），故自外觀及讀音而言，二 商標有其近似之處，且近似程度高。
2.二商標指定使用商品均與人類醫療製劑、器材有關，判 斷混淆誤認之標準，固應以專業醫療人員為準。然因二 商標近似程度高，復參諸實際銷售之玻尿酸鈉藥劑、交 聯透明質酸均為透明無色，且注射器商品外觀、設色及 標示商標圖樣位置均相仿，對專業醫師等醫療人員而言 ，於異時異地隔離觀察或唱呼「HYVISC One」、「SYNV



ISC ONE 」之際，仍有混淆誤認之虞。
（二）商品是否類似暨其類似之程度：
1.系爭商標指定使用之「人體用藥品、醫療檢驗用製劑、 營養補充品、關節炎藥、醫療用透明質酸（玻尿酸）、 外科或整形外科用透明質酸（玻尿酸）、關節內視鏡手 術用玻尿酸、醫療用膠、醫療用凝膠、眼科用藥」部分 商品（共10項），與據以評定商標1-3 指定使用之「藥 劑，即已包裝之可注射式生化藥劑及玻尿酸鈉藥劑」商 品，二者或功能、用途相近，或有矯正、保健為人體機 能運作之功效，於產製主體、消費族群、行銷管道等因 素上具有共同或關連之處，應屬高度類似之商品。 2.系爭商標指定使用之「敷藥用材料、醫療用敷料、醫療 用手環、醫療用指環、保健貼布」部分商品（共5 項） ，與據以評定商標1-4 指定使用之「醫療器材，即手術 上用於注射玻尿酸鈉藥劑之注射器」商品，均為醫療院 所經常共同使用，相關消費者極可能同時接觸該等商品 ，且於產製主體、消費族群、行銷管道、提供場所等因 素上具有關連之處，依一般社會通念及市場交易情形， 二者構成類似之商品，僅類似程度中等。
（三）商標識別性之強弱：
據以評定商標1 、2 之外文「SYNVISC-ONE 」、「SYNVIS C ONE 」，並非傳達其指定商品本身有關之直接說明或描 述，應具相當識別性。
（四）相關消費者對各商標熟悉之程度：
1.參加人於86年4 月至98年10月間即陸續以據以評定諸商 標作為商標圖樣指定使用於「藥劑，即已包裝之可注射 式生化藥劑及玻尿酸鈉藥劑」及「醫療器材，即手術上 用於注射玻尿酸鈉藥劑之注射器」商品，且取得香港、 大陸地區、南韓、印度、英國及美國之商標註冊證，更 於102 年印製中文衛教手冊進行推廣販售據以評定諸商 標指定前揭商品，並有○○診所網頁資訊揭明「本院引 進最新型玻尿酸關節注射劑--『希立望（SYNVISC ONE ）』…」等語，堪認於系爭商標註冊前，據以評定諸商 標已為我國相關消費者所知悉。
2.原告提出之官方網頁、醫療器材許可證、銷售名單、發 票以及天主教聖馬爾定醫院等六間醫療院所使用藥品公 開資訊、台灣風濕關節疾病教育中心文章等資料，或能 證明原告有於104 年間將系爭商標用於其指定商品在國 內銷售、廣告之事實，然銷售數量及廣告金額均屬有限 ，且時間不長，尚難證明系爭商標業經原告廣泛行銷或



長期大量使用，而為相關消費者所知悉。
（五）答辯聲明：原告之訴駁回。
五、參加人陳述：
（一）系爭商標與據以評定諸商標近似程度不低： 系爭商標由「HYVISC」與「One 」所組成之單純文字商標 ，與據以評定諸商標相較，商標字母組成內容及方式近乎 一致，商標前半段均以「Y 」和「VISC」為主要組成，並 皆以「One 」結尾，整體外觀與人印象極為近似，而且， 二商標重音皆為「VISC」，並同以「One 」結尾，讀音亦 有相似之處，故二商標不但相近，且近似程度不低。（二）二商標指定使用於相同或類似商品：
系爭商標指定使用於第5 類之人體用藥品等部分商品，而 據以評定諸商標所指定使用商品包括第5 類「西藥品藥劑 ，預包裝可注射之生化溶液，即化學改質的玻璃酸鈉溶液 」，及第10類「醫療儀器，即：用以分配預包裝可注射玻 璃酸鈉溶液之外科用自含式注射器；醫療器材，即手術上 用於注射玻尿酸鈉藥劑之注射器」等商品。是二商標均指 定使用於人體用藥品及醫療儀器上，經常併同販售使用， 應屬相同或高度類似之商品。
（三）據以評定諸商標之識別性較強：
　　　「SYNVISC 」係由參加人所創設，並無習成字義，屬先天 識別性極強之獨創性標識，而予消費者強烈之印象，則系 爭商標在整體外觀上與識別性強的據以評定諸商標高度近 似，復指定使用於相同或類似之商品，實有可能引起購買 人之誤認。
（四）相關消費者較熟悉據以評定諸商標 ：
　　　據以評定諸商標於台灣、香港、中國、南韓、印度、英國 及美國等全球各地均有商標之註冊，且廣泛使用於膝蓋關 節液注射補充劑商品，用以緩解因關節炎所帶來的疼痛， 為國內各大醫療院所指定藥品，早因廣泛使用而廣受我國 消費者所熟悉。至於原告提出系爭商標之使用資料，其行 銷數量、廣告金額及使用時間均屬有限，故據以評定諸商 標應較為相關消費者所熟悉。
（五）系爭商標之註冊申請並非善意：
原告不但深知參加人為市場競爭同業，更熟知據以評定諸 商標之存在，原告刻意採用相同之設計理念，設計出「HY VISC One」商標，藉以混淆相關消費者誤認其來源，以打 擊競爭同業之商品銷量，其系爭商標申請註冊，顯屬惡意 。
（六）聲明：原告之訴駁回。




六、得心證之理由：
（一）法律適用基準：
按「異議商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及 第3 項規定外，依其註冊公告時之規定」；「第48條第2 項、第3 項、第49條至第53條及第55條規定，於商標之評 定，準用之。」，商標法第50條、第62條分別定有明文。 查系爭商標之申請日為103 年10月14日，註冊公告日為10 4 年5 月1 日，參加人於104 年11月4 日申請評定，被告 於106 年1 月24日作成系爭商標指定使用於人體用藥品等 部分商品之註冊應予撤銷之處分，則系爭商標指定使用於 人體用藥品等部分商品之註冊及評定審定，均在100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之商標法（下稱： 101 年商標法）之後，無同法第106 條第1 項及第3 項規 定之適用，故系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商品 之註冊有無違法事由，應依系爭商標註冊公告時即101 年 商標法之規定為斷。
（二）本件爭點：
1.上開二、事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並 有商標評定書、訴願決定書各1 件在卷可稽（見本院卷 第12-24 頁），堪認為真實。
2.參加人前對系爭商標申請評定時，係以系爭商標之註冊 有違101 年商標法第30條第1 項第10款及第12款之規定 ，並提出前揭據以評定諸商標為據。惟被告認據以評定 商標5 並非適格證據，僅引用據以評定商標1-4 ，並依 商標法第30條第1 項第10款規定，而為前開處分一節， 此據被告訴訟代理人陳明在卷（見本院卷第305 頁）； 又原處分另認系爭商標指定使用於人體用藥品等部分商 品，既依商標法第30條第1 項第10款規定撤銷，則其是 否有同條項第12款規定之適用，即毋庸論究等語（見處 分書第9 頁），嗣原告僅對評定成立部分之處分不服提 起訴願，訴願機關亦僅就該評定成立部分審查（見訴願 決定書第6-7 頁），且原告於訴訟程序係聲明撤銷訴願 決定及原處分關於評定成立之部分，業如前述，則系爭 商標指定使用於人體用藥品等部分商品之註冊，是否有 違101 年商標法第30條第1 項第12款規定，即非本院審 理之範圍。準此，本件爭點，即為系爭商標指定使用於 人體用藥品等部分商品之註冊，有無違反101 年商標法 第30條第1 項第10款規定（見本院卷第307 頁）？（三）參加人於申請評定前3 年，有將據以評定諸商標使用於指 定商品之事實：




1.按以註冊商標有第30條第1 項第10款規定向商標專責機 關申請評定，其據以評定商標之註冊已滿3 年者，應檢 附於申請評定前3 年有使用於據以主張商品或服務之證 據，或其未使用有正當事由之事證。前項所提出之使用 證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交 易習慣，商標法第57條第2 項、第3 項分別定有明文。 查據以評定諸商標，係分別於99年2 月1 日、86年12月 16日、87年6 月1 日、99年6 月1 日獲准註冊，距本件 申請評定時（104 年11月4 日）皆已註冊滿3 年，依上 開規定，參加人自應檢附據以評定諸商標於申請評定前 3 年有使用於所指定商品之證據，或其未使用有正當事 由之事證。
2.參加人於申請評定程序檢送之申證4 新北市藥師公會轉 載2012年5 月14日出刊之藥師週刊第1769期，其「病人 用藥教育骨關節炎（Osteoarthritis ,OA）及相關藥物 治療注意事項（下）」一文，記載：「……目前台灣關 節注射的玻尿酸製劑大多從雞冠中提煉出來，常見的包 含……欣衛Synvisc 」等語（見評定卷第62頁）；又申 證1 、15所示參加人於西元2013年、2014年印製之衛教 手冊，記載「SYNVISC 被用於緩解骨關節炎（OA）引起 膝部疼痛……Synvisc-One 是一種凝膠狀的混合物，置 於注射器中提供……由hylan A 液、hylan B 凝膠與鹽 水製成。hylan A 及hylan B 是由玻尿酸這種物質製成 ……」等語（見評定卷第31、56、214 、237 頁），其 手冊中可見「SYNVISC 」、「SYNVISC-ONE 」等文字， 末頁之「SYNVISC ONE 」，其「ONE 」字固另有圓圈， 然該圓圈難謂予消費者印象深刻，實質上與據以評定商 標1-4 主要識別的特徵相同，尚無礙消費者會產生與據 以評定商標1-4 相同之印象，應認與「SYNVISC ONE 」 商標具有同一性；再者，申證7 所示實際商品外觀及包 裝盒照片亦有標示「SYNVISC 」、「SYNVISC-ONE 」等 商標（見評定卷第67頁），且申證8 所示2012年4 月26 日○○診所、2015年10月19日臺北市松山區民生社區骨 科診所等網頁資訊及商品外包裝（見評定卷第70頁背面 、第387 頁），亦可見「SYNVISC 」、「SYNVISC-ONE 」等商標，堪認參加人於本件申請評定前3 年，有將據 以評定商標1-4 使用於「藥劑，即已包裝之可注射式生 化藥劑及玻尿酸鈉藥劑」商品，及「醫療器材，即手術 上用於注射玻尿酸裝鈉藥劑之注射器」商品之事實，是 據以評定商標1-4 自得作為主張系爭商標是否有商標法



第30條第1 項第10款規定適用之論據。
（四）系爭商標註冊有無違反101 年商標法第30條第1 項第10款 規定？
按商標法第30條第1 項第10款所謂「有致相關消費者混淆 誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商 品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院 98年度判字第455 號判決意旨參照）。易言之，係指兩商 標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標， 或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標 之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商 標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他 類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌 ：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度 ；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多 角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者 對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8. 其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費 者產生混淆誤認之虞（最高行政法院103 年度判字第21號 、104 年度判字第222 、354 、435 號判決意旨參照）。 爰依據前開各項判斷因素，分別論述如下：
1.商標是否近似暨其近似之程度：
⑴按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係 由於商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖 樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主 要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現 ，然而商品/ 服務之消費者關注或者事後留在其印象 中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分 即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非 兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/ 服 務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應 以整體觀察為依歸（有101 年7 月1 日施行之「混淆 誤認之虞」審查基準5.2.3 可資參照）。因此，判斷 商標是否近似，商標之較為顯著部分，雖常是消費者 所關注或事後存留在其印象中者，但判斷商標近似時 ，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院103 年度判 字第205 號、104 年度判字第15號判決意旨參照）。 是以，判斷商標近似與否，主要部分觀察方法是整體 觀察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法 之一，仍應以商標圖樣整體觀察為依歸，即從商標外 觀、讀音、觀念等判斷，是否已達可能混淆之程度。



⑵系爭商標圖樣為一未經設計之單純外文「HYVISC One 」所構成；而據以評定商標1 圖樣係由外文「SYNVIS C 」與「ONE 」及中間之「- 」連字號所組成，另據 以評定商標2 圖樣係由外文「SYNVISC ONE 」所構成 。準此，系爭商標與據以評定商標1 、2 相較，除僅 字首「HY」與「SYN 」之不同外，其餘7 個字母「VI SC One」之組成與排列順序均相同（僅大小寫之差異 ），且無其他圖形可資區辨商品來源之作用，整體外 觀予人寓目印象極為相似，又二商標之起首英文「HY 」與「SYN 」念讀相近，即使整體商標因有起首英文 「HY」與「SYN 」，致依文字排列順序之讀音有些微 差異，然整體連貫唱呼讀音差異性可謂不大，是二商 標之讀音亦相彷彿，此於異時異地隔離觀察或實際交 易連貫唱呼之際，不易區辨，若標示在相同或類似的 商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異 地隔離觀察或於購買時施以普通之注意，可能會誤認 二者來自同一來源之系列商品，應屬構成高度近似之 商標。
⑶原告主張：系爭商標之起首「HY」係取透明質酸之英 文：Hyaluronic Acid ，「HY」之發音同中文之「海 」，唱呼語調係上揚的，據以評定商標1 、2 係以任 意組成之「SYN 」三個字母為商標起首，發音不同， 又原告先研發出HYVISC三針劑型關節腔注射液後，耗 費許多時日及資源方改良研發出「HYVISC One」一針 劑型關節腔注射液，其中「One 」凸顯不同於以往需 要三針方能完成整個療程之特點，並不因二商標均以 常見且無特定意義之「VISC」結尾，即構成近似商標 云云（見本院卷第8-9 頁）。按商標乃整體不可分之 識別標識，則具有普通知識經驗之消費者，於購買時 施以普通之注意，對商標寓目印象係整體商標圖樣， 而非商標各別割裂部分，是以判斷商標近似，應以整 體觀察為原則。惟因商標構成之文字、圖形、記號等 標識之中，有較易引起消費者注意特別顯目部分，亦 有不易引起注意部分，該較易引起消費者注意部分， 即為主要部分，較易影響商標給予消費者之整體印象 ，此即商標是否近似，應就構成各商標之主要部分觀 察之意旨所在，所以主要部分觀察方法是整體觀察原 則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法之一。 惟商標圖樣中必須有一定部分特別引人注意，且此部 分商標之識別功能特別顯著者，始可就此部分加以比



較觀察，以判斷兩商標是否近似；雖係組合商標，基 於商標構成之一體性，由該商標全體所構成「外觀」 、「觀念」、「讀音」觀察，已足以作為交易上識別 標識，若一部分離抽出，依據交易經驗或消費者觀察 反係生硬不自然者，殊不容許藉主要部分觀察原則為 詞，割裂商標整體性錯誤地判斷商標近似。蓋若誤解 主要部分觀察原則，只要是組合文字或圖樣，即特意 硬將商標割裂分別比較，自與商標識別性係以商標整 體為消費者寓目印象之本質有違（最高行政法院99年 度判字第180 號判決意旨參照）。經查：①本件系爭 商標與據以評定商標1 、2 相較，外觀上均有予人寓 目印象深刻之英文7 個字母「VISC One」而為整體商 標圖樣引人注意之部分，已如前述，雖二商標存有僅 英文字首「HY」與「SYN 」之差異，然二商標是否構 成近似，仍須視二商標整體予人寓目印象有無不同為 斷，尚難僅以二商標有英文字首「HY」與「SYN 」之 差異，即認二商標不近似；②二商標除英文字首「HY 」與「SYN 」外，分別結合相同英文7 個字母「VISC One 」，在整體外觀呈現方式，具有傳達予消費者各 該商標之設計理念，自不應割裂為僅以字首「HY」與 「SYN 」之英文部分予以觀察。③原告雖主張系爭商 標之字首英文「HY」，係取透明質酸之英文：Hyalur onic Acid ，另字尾英文「One 」，係源自於原告研 發出「HYVISC One」一針劑型關節腔注射液，凸顯不 同於以往需要三針方能完成整個療程之特點云云，惟 查，「Hyalur onic Acid（透明質酸）」又稱為「玻 尿酸」，此為專業醫療藥品名詞，並非習見之英文單 字，一般消費者尚無從理解「HY」係取自透明質酸或 玻尿酸之原文意涵，至於系爭商標之字尾英文「One 」，為習見之英文單字，代表「單一」之意涵，縱然 係凸顯原告研發出「HYVISC One」一針劑型關節腔注 射液之特點，然此等存在於原告主觀想法，亦無從以 「One 」傳達予一般消費者得以輕易知悉系爭商標之 設計理念，自無從據為二商標之區辨來源，是以，依 一般消費者寓目所及印象深刻之相同英文7 個字母「 VISC One」之印象為商標主要部分圖樣觀察之視覺感 受下，對於整體商標圖樣中之部分起首文字的差異， 本會施以較少之注意，則原告前開所指無非先將二商 標割裂成「HY」、「One 」之設計理念後，再主張二 商標會產生不同之字面涵義云云，顯係以其有利之方



式為割裂觀察，且意圖單以英文字首「HY」與「SYN 」之差異，取代尚有個別結合相同英文7 個字母「VI SC One」，自與整體觀察原則有違。是以，原告前揭 主張未及比較二商標之整體外觀、讀音之高度近似， 其比對基礎，即有不當，尚無可採。
2.商品/服務是否類似暨其類似之程度：
⑴按所謂「類似商品」，係指二個不同的商品，在功能 、材料、產製者、交易習慣、市場實際情況或其他因 素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標 ，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者 誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而稱 此二商品彼此存在類似關係。至於商標法第19條第5 項授權商標法施行細則第19條所訂定之「商品及服務 分類表」，依同條第6 項規定，關於類似商品或服務 之認定，不受上開商品或服務分類之限制。是以判斷 商品或服務是否類似時，仍應參酌一般社會通念及市 場交易情形，就商品或服務之各種相關因素綜合判斷 （最高行政法院105 年度判字第42號判決意旨參照） 。
⑵系爭商標指定使用之「人體用藥品、醫療檢驗用製劑 、營養補充品、關節炎藥、醫療用透明質酸（玻尿酸 ）、外科或整形外科用透明質酸（玻尿酸）、關節內 視鏡手術用玻尿酸、醫療用膠、醫療用凝膠、眼科用 藥」部分商品（共10項），與據以評定商標1-3 指定 使用於第5 類之「藥劑，即已包裝之可注射式生化藥 劑及玻尿酸鈉藥劑」、「西藥品藥劑，預包裝可注射 之生化溶液，即化學改質的玻璃酸鈉溶液」商品相較 ，兩者或功能、用途相近，且可滿足消費者相同或相 近之矯正、保健人體機能運作之需求，二者於產製主 體、消費族群、行銷管道等因素上具有關連之處，如 果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交 易情形，易使消費者誤認二者來源相同或其來源具關 聯關係，易言之，其產製者、消費者、行銷管道或銷 售場所多有重疊之情形，依一般社會通念及市場交易 情形，仍易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相 同但有關聯之來源，應屬構成高度類似商品。另系爭 商標指定使用之「敷藥用材料、醫療用敷料、醫療用 手環、醫療用指環、保健貼布」部分商品（共5 項） ，與據以評定商標1-4 指定使用於第5 類及第10類「 醫療器材，即手術上用於注射玻尿酸鈉藥劑之注射器



」、「醫療儀器，即：用以分配預包裝可注射玻璃酸 鈉溶液之外科用自含式注射器」商品相較，其功能、 用途固有不同，然於醫療院所經常共同使用，且於產 製主體等因素上具有關連之處，如果標上相同或近似 的商標，依一般社會通念及市場交易情形，仍會使一 般購買者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來 源，二者應屬構成類似之商品，僅類似程度不高。 3.商標識別性強弱：
⑴按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態 、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品/ 服務之 相關消費者所呈現識別商品/ 服務來源之功能，因其 商標特徵的不同而有強弱之別。又商標有無識別性， 應依其指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際 交易情況及使用方式，判斷是否足以使相關消費者認 識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商 品或服務相區別，原則上創意性的商標識別性最強， 而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相 關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱， 而識別性越強的商標，商品/ 服務之消費者的印象越 深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認 。
⑵據以評定商標1 、2 之英文「SYNVISC- ONE」、「SY NVISC ONE 」，並非既有詞彙，而為參加人所獨創， 且與其所指定使用之第5 、10類人體用藥品、醫療器 材等商品並無直接關聯，不具有商品說明之意義，消 費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，且依原 處分卷附之布林檢索結果註記詳表資料（見評定卷第 389-391 頁），可知，以英文「VISC」、「ONE 」結 合其他英文作為商標之主要部分，且指定使用於與據 以評定商標1 、2 所註冊之玻尿酸藥劑及相關醫療器 材等商品，而現仍有效存在者，僅為原告與參加人所 有之商標，並未為多數第三人註冊使用，已堪認據以 評定商標1 、2 應具有相當之識別性。又由於據以評 定商標1 、2 與其所指定使用之第5 、10類人體用藥 品、醫療器材等商品間不具關聯性，以一般消費者而 言，尚無從藉由運用想像力而得知指定之商品內容， 故據以評定商標1 、2 應屬任意性商標，具有先天識 別性，只是其先天識別性不若創意性商標高而已，但 仍得因使用而為商標指示商品來源，並與他人的商品 相區別，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之標



識。準此，參加人取得據以評定商標1 、2 註冊後， 依申證8 所示2012年4 月26日○○診所網頁資訊及商 品外包裝資料，至少於101 年間起，即有為行銷之目 的，將據以評定商標1 、2 使用於指定商品及包裝容 器上，並於國內銷售之事實，已如前述，堪認據以評 定商標1 、2 已為國內相關消費者所熟悉，則據以評 定商標1 、2 經參加人長期持續使用，消費者自會直 接將其視為指示及區別來源之標識，倘他人稍有攀附 ，極可能引起相關消費者有混淆誤認之情事，是以， 系爭商標與據以評定商標1 、2 之整體商標圖樣近似 程度不低，且指定之多數商品又屬高度類似，一般消 費者即無從率可加以分辨，自易對其表彰來源或產製 主體產生混淆誤認。
4.相關消費者對各商標之熟悉程度：
⑴按相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉者，亦 即兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識， 且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之 事實。相關消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中之一 者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。 相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣