臺灣南投地方法院民事簡易判決 107年度投簡字第170號
原 告 裕融企業股份有限公司
法定代理人 陳國榮
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 陳通賢
張玉修
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國107 年5 月29
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就被告陳通賢所有如附表所示土地，於民國九十四年十二月二十七日所為設定擔保債權新臺幣陸拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告張玉修應將如附表所示土地於民國九十四年十二月二十七日向南投縣竹山地政事務所以收件字號九十四年竹普資字第○七五七八○號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟肆佰肆拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為被告 陳通賢之債權人，被告間就被告陳通賢所有如附表所示之土 地（下稱系爭土地）設定新臺幣（下同）600,000 元之普通 抵押權（下稱系爭抵押權）予被告張玉修以擔保其債權（下 稱系爭債權），則系爭債權是否存在，攸關原告債權是否能 獲得滿足，而有陷於不明確之狀態，原告此法律上地位之不 安狀態，並能以本院確認判決將之除去，依上開說明，原告 提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，要屬合 法。
二、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：其對被告陳通賢已取得本院所核發106 年度司執 字第27447 號債權憑證，依該債權憑證，被告陳通賢應向其 清償360,000 元及自民國90年12月15日起至清償日止按週年 利率20% 計算之利息，屢經其催討，被告陳通賢皆未清償。
若原告聲請強制執行，恐因系爭抵押權之存在而執行無實益 而不能受償；又依系爭土地之登記謄本所示，被告陳通賢設 定系爭抵押權之時間係於94年12月27日，惟其上所載利息、 遲延利息及違約金皆記載「無」，又無定清償日期，著實匪 夷所思，而與常理有違，據此可推斷系爭抵押權所擔保之系 爭債權自始即不存在；且設定抵押權，以債權之成立為前提 ，若債權不成立或無效時，因抵押權具從屬性，其抵押權應 不生效力，因此被告應就系爭抵押權所擔保之系爭債權確實 存在之事實，負舉證之責，如被告無法證明，自應認系爭抵 押權不生效力，而系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在， 被告陳通賢怠於行使其回復原狀之權利，原告為保全債權， 自得依民法第113 條、第242 條、第767 條之規定提起本件 訴訟等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告則經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 為何聲明或陳述。
三、法院之判斷：
（一）原告主張其對被告陳通賢已取得本院所核發106 年度司執 字第27447 號之債權憑證，被告陳通賢應向其清償360,00 0 元及自90年12月15日起至清償日止按週年利率20% 計算 之利息，而系爭土地為被告陳通賢所有，於94年12月27日 設定系爭抵押權予被告張玉修擔保債權總金額600,000 元 等情，業據其提出本院106 年度司執字第27447 號債權憑 證、本票及授權書、全國財產稅總歸戶財產查詢清單及系 爭土地之土地登記第一類謄本等件為證（見本院卷第23頁 至第29頁、第35頁、第51頁至第56頁），而被告對於原告 主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞 辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法 第436 條第2 項準用同法第280 條第3 項前段、第1 項前 段之規定，視同自認，堪信原告前揭主張屬實。（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條定有明文。次按確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證 責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。又抵押 權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之 債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（ 最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。再普通 抵押權以設定登記時必以有已發生之確定債權存在為前提 。本件原告請求確認被告間設定之系爭抵押權所擔保之系 爭債權不存在，依上開說明，自應由被告就系爭抵押權所 擔保系爭債權存在之事實，負舉證責任，惟被告經通知未
到庭爭執，復未提出書狀為任何聲明及陳述，則被告既未 舉證證明系爭債權存在，亦未聲明證據以供調查，是原告 主張被告間所設定系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在， 堪可採信。
（三）另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文 。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權 存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押 權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨 參照）。末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債 權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身 者，不在此限。民法第242 條定有明文。經查，系爭抵押 權所擔保之系爭債權係不存在，已如前述，其抵押權之設 定即不生效力，被告陳通賢自得請求被告張玉修塗銷系爭 抵押權登記，惟被告陳通賢怠於行使上開塗銷權利，原告 為其債權人，為保全債權，自得代位被告陳通賢請求被告 張玉修塗銷系爭抵押權登記。是原告此部分請求，應屬有 據。
四、綜上所述，原告請求確認被告間就被告陳通賢所有之系爭土 地，於94年12月27日所為設定擔保金額600,000 元抵押權所 擔保之債權不存在；被告張玉修應將系爭土地於94年12月27 日向南投縣竹山地政事務所以收件字號94年竹普資字第0000 00號所為之抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准 許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項本 文。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 丁婉容
附表：
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│編號│所有權人│ 土 地 坐 落 │ 權 利 範 圍 │
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│ 1 │ 陳通賢 │南投縣鹿谷鄉初鄉段781 地號│ 1000 分之89 │
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上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內向本院提出上訴理由狀。(須
按他造人數提出繕本)
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
書記官 蕭元鳴
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