臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第11號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳冠霖
選任辯護人 陳佳鴻律師
劉政杰律師
上 訴 人
即 被 告 鄭東昇
選任辯護人 黃福裕律師
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院105 年度侵訴字第93號，中華民國105 年11月15日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第91
98、9199、12385 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳冠霖犯如附表一編號1 、3 所示之罪，各處如該編號罪名及科刑欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。又犯如附表二編號1至29所示之罪，各處如該編號罪名及科刑欄所示之刑及沒收；應執行有期徒刑捌年，罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鄭東昇犯如附表一編號2 所示之罪，處如該編號罪名及科刑欄所示之刑；又犯如附表二編號1至29 所示之罪，各處如該編號罪名及科刑沒收欄所示之刑及沒收。附表一編號2 之罪及附表二各罪，應執行有期徒刑捌年貳月，罰金新臺幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳冠霖、鄭東昇均明知「晴兒」（89年10月生，代號：3429 -105158 號、3327-105073 號，真實姓名年籍詳卷，下稱「 晴兒」）、「貓貓」（90年4 月生，代號：3429-105145 號 ，真實姓名年籍詳卷，下稱「貓貓」）為14歲以上未滿16歲 女子，竟分別基於與14歲以上未滿16歲女子性交之犯意，為 下列行為：
㈠陳冠霖於民國104 年8 月間，在「臉書」社群網站結識「晴 兒」，二人並成為男女朋友。竟於104 年9 月間某日起至10 5 年3 月底期間，在新北市三重區集成路11號「上格大飯店 」、新北市永和區中山路1 段51號「青獅大旅社」等旅館房 間內，對「晴兒」為生殖器插入陰道之性交行為共計10次（ 約每月1 至2 次不等）。
㈡鄭東昇於104 年11月間透過「臉書」社群網站結識「貓貓」 ，「貓貓」並請鄭東昇媒介男客從事性交易，鄭東昇明知「
貓貓」為14歲以上未滿16歲之女子，竟以教導「貓貓」性交 易流程（俗稱「試車」）為由，於104 年11月底至12月間某 日，在其新北市中和區和平街2 巷2 弄10號4 樓住處，對「 貓貓」為生殖器插入陰道之性交行為1 次。
㈢陳冠霖明知「貓貓」為14歲以上未滿16歲之女子，竟分別於 104 年12月11日、12月14日、12月21日及105 年2 月7 日（ 起訴書略載為「105 年1 月至3 月間某日」）載送「貓貓」 前往從事如附表所示編號5 、8 、10、19-1所載性交易之機 會，於男客到場前之空檔時間，在各該旅館房間內，對「貓 貓」為生殖器插入陰道之性交行為，共計4 次。二、「點點」（87年9 月生，代號：3429-B105019號，真實姓名 年籍詳卷，下稱「點點」）、「小涵」（88年10月生，代號 ：3429-B 105018 號，真實姓名年籍詳卷，下稱「小涵」） 與「晴兒」、「貓貓」同為未滿18歲之少女。104 年9 月至 12月間，「點點」、「小涵」見鄭東昇在「臉書」社群網站 貼文：尋找北部想賺錢的女生，時薪至少2500元等內容，而 結識鄭東昇（綽號東東）與陳冠霖（綽號小林）。陳冠霖、 鄭東昇明知「晴兒」、「點點」、「貓貓」、「小涵」均為 未滿18歲之女子，得悉上開少女有意從事性交易，竟共同基 於意圖營利媒介使少女為有對價之性交行為之犯意聯絡，由 陳冠霖持其所有之0909100447號、0963366699號行動電話， 鄭東昇則持其所有0985160141號行動電話，與上開未成年少 女聯繫排定可從事性交易之時間與接待之男客人數（稱為「 報班」），再以陳冠霖所設暱稱「晴兒」、鄭東昇所設暱稱 「小可」之LINE通訊軟體帳號，將媒介性交易之條件以發布 動態訊息方式告知加入該帳號好友之男客：「價格一小時一 次，不後門、不無套、不住家、不口爆、不外射，可無套吹 、可親、可抱、可舔、摳穴、可舌吻、有一起洗澡」等，如 附表所示男客即各自分別透過LINE通訊軟體與陳冠霖、鄭東 昇議定如附表二編號1 至29所示之交易時間、地點與對價金 額後，再於如附表二各編號所示時間，由陳冠霖或鄭東昇載 送如附表二各編號所示之未成年少女前往約定地點，與如附 表二編號1 至28所示男客分別為性交行為，並向各該編號所 示男客按各次性交易議定之金額收取對價，其中2500元由如 附表所示各次從事性交易之未成年少女取得，其餘款項，則 由陳冠霖、鄭東昇朋分（各次實際載送者分得800 元，所餘 700 元則由另一人取得；附表二所示編號3 、3-1 ，編號7 、7-1 ，17、17-1、17-2、17-3，19-1、19-2部分之實際載 送者，就每次男客交付之交易對價分得750 元），以此方式 媒介牟利。至編號29部分，陳冠霖於105 年3 月19日下午1
時許，與佯裝男客而不具性交易真意之員警之約定，載送「 晴兒」與楊欣穎抵達臺北市大同區西寧北路35號「彰化旅社 」前，「晴兒」與楊欣穎即向員警葉文禮、賴世融所喬裝之 男客表示其等係受媒介前來欲進行性交易，為警當場查獲， 而未為性交易，亦未收取報酬。
三、陳冠霖因在上址附近等候「晴兒」與楊欣穎完成性交易而為 警查獲，經警扣得其所有供犯罪所用之SAMSUNG 廠牌手機1 支（含0909100447號SIM 卡1 張）。另警方於105 年3 月20 日持臺灣新北地方法院核發之搜索票前往陳冠霖、鄭東昇住 處執行搜索，扣得陳冠霖所有之供本案犯罪所用之帳冊2 本 、SAMSUNG 廠牌手機1 支（含0963366699號SIM 卡1 張）、 現金26400 元，及鄭東昇所有供犯罪所用之HTC 廠牌手機1 支（含0985160141號SIM 卡1 張）、筆記本1 本等物。四、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉暨新北市政府警察局 少年警察隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。查本判決 以下所引用證據，業經檢察官、上訴人即被告（下稱被告） 陳冠霖、鄭東昇及辯護人於本院表示均同意有證據能力（本 院卷第168 至176 頁），且無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為 合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由：
一、事實一部分：
㈠被告陳冠霖與「晴兒」為性交行為共10次： 訊據被告陳冠霖於偵查、原審、本院審理時供稱：有自104 年9 月間起至105 年3 月底期間，未違反「晴兒」意願與之 為性交行為共計10次，頻率是每月1 至2 次，地點在「上格 大飯店」、「青獅大旅社」等語（偵字第9198號卷二第77頁 ，偵字第9199號卷二第132 頁背面至133 頁，原審卷第112 頁，本院卷第263 、296 、369 頁），核與證人「晴兒」於 偵查時指述與被告陳冠霖係男女朋友，於上開期間，以每月 約1 至2 次之頻率，前往旅館與被告陳冠霖為性交行為等語 相符（偵字第9198號卷四第256 頁，偵字第9199號卷二第68 頁背面）。雖被告陳冠霖於本院準備程序一度辯稱與「晴兒
」為性交行為之次數僅5 次左右云云，惟此不僅與其於偵查 、原審及本院審理時所供互有矛盾，且與證人「晴兒」所指 情節不符，此節所辯自非可採。足認被告陳冠霖前開自白始 與事實相符，自得採為認定之依據。
㈡被告鄭東昇與「貓貓」為性交行為1 次：
就被告鄭東昇於104 年11月底至12月間某日，在其新北市中 和區和平街2 巷2 弄10號4 樓住處，不違反「貓貓」意願， 與「貓貓」為性交行為1 次之事實，業據被告鄭東昇於偵查 、原審坦承不諱（偵字第9198號卷二第86頁，原審卷第111 頁），核與證人「貓貓」於警詢、偵查時一致指稱：於104 年11月底至12月初間之某日，被告鄭東昇以須先「試車」（ 即為性行為）始知道如何為其媒介性交易為由，而在其位在 新北市中和區和平街之租屋處，未違反其意願與之為性交行 為1 次等語相符（偵字第9198號卷二第47頁背面、73頁背面 ，偵字第9198號卷四第642 頁）。足認被告鄭東昇上開自白 與事實相符，自得採為認定之依據。
㈢被告陳冠霖與「貓貓」為性交行為4次：
訊之被告陳冠霖於偵查、原審、本院審理時一致供承：與「 貓貓」為合意之性交行為4 次，地點在三重「上格大飯店」 ，當時「貓貓」就讀在三重的學校，其前往學校附近搭載， 並前往上開旅館先讓「貓貓」換下制服，才能與男客從事性 交易，第4 次的時間是在105 年1 至3 月間等語（偵字第91 98號卷二第77頁，偵字第9199號卷二第132 頁，原審卷第11 2 頁，本院卷第263 頁），核與「貓貓」於警詢、偵查時指 稱，被告陳冠霖係在等男客的休息時間，與其為性交行為， 次數在10次以下，時間不一定，地點在集賢路、中興橋下左 轉附近的旅館等語；105 年1 月至3 月間亦有與被告陳冠霖 為性交行為，平日下課要接客時，在旅館等客人會先跟陳冠 霖為性行為等語相符（偵字第9198號卷二第47頁背面、第73 頁背面，偵字第9198號卷四第643 頁）。雖「貓貓」因時間 經過記憶模糊而無法詳指與被告陳冠霖為性交行為之具體時 間，惟稽之如附表二所示被告二人媒介「貓貓」所從事之各 次性交易，編號5 、8 、10部分即係由被告陳冠霖搭載「貓 貓」前往與男客約定之性交易地點，且交易地點係在新北市 三重區之「上格大飯店」、「絲達爾精品旅館」（偵字第91 98號卷二第44頁背面至47、74頁），與「貓貓」前開所指與 被告陳冠霖為性交行為之地點在三重一帶亦屬一致；且被告 二人媒介「貓貓」於105 年1 至3 月間之各次性交易（即編 號19、19-1、25），其中於105 年2 月7 日所為如附表二編 號19-1之性交易，經「貓貓」明確指述係由被告陳冠霖搭載
其前往與男客莊耀仁約定之性交易地點（偵字第9198號卷四 第644 至645 頁），足認被告陳冠霖確於、104 年12月21日 、105 年2 月7 日利用搭載「貓貓」前往從事如附表二編號 5 、8 、10、19-1等次性交易之機會，不違背「貓貓」之意 願而與之為性交行為共計4 次。雖被告陳冠霖嗣於本院雖一 度辯稱，僅104 年12月11日、104 年12月14日與「貓貓」為 性交行為，然被告前於偵查、原審所為有關與「貓貓」為性 交行為次數之供述，前後一致，復與「貓貓」所指情節相符 ，自較其事後空言否認之詞為可信。是被告陳冠霖所為上開 自白，足認與事實相符，自得採為本件認定之依據。 ㈣又，「晴兒」為89年10月生，「貓貓」為90年4 月生，有其 等真實姓名對照表及個人戶籍資料查詢結果在卷足憑（詳偵 卷彌封證物袋），於被告陳冠霖、鄭東昇上開行為時，均為 14歲以上未滿16歲女子。被告陳冠霖、鄭東昇均明知「晴兒 」、「貓貓」均就讀國中、年齡未滿16歲，此據彼等坦認在 卷（偵字第9198號卷二第76頁背面、85頁背面），核與證人 「晴兒」於偵查中證稱：其有告知被告陳冠霖鄭東昇其年齡 為15歲等語；及「貓貓」於偵查中指證：有將年齡告知被告 陳冠霖、鄭東昇，並在臉書寫自己就讀國中與學校上課的情 形等語相符（偵字第9199號卷二第68頁背面，偵字第91 98 號卷二第73頁背面）。足認被告陳冠霖、鄭東昇確明知「晴 兒」、「貓貓」為14歲以上未滿16歲之少女，仍分別與之為 上開性交行為，亦堪認定。
二、事實二部分：
㈠被告陳冠霖、鄭東昇就彼等以通訊軟體LINE帳號，媒介如附 表所示男客，於如附表各編號所示時間、地點，分別與如附 表各編號所示少女為有對價之性交行為等事實，業據被告陳 冠霖、鄭東昇供承分別以通訊軟體LINE暱稱為「晴兒」、「 小可」之帳號，與如附表所示少女聯繫「報班」，並將性交 易訊息以動態訊息之方式告知加入其帳號好友之男客，有意 為性交易之男客再與之聯絡議定性交易細節，業已坦承不諱 （偵字第9198號卷一第4 、5 頁，偵字第9198號卷二第86頁 ，偵字第9199號卷二第57頁），核與證人「貓貓」、「晴兒 」、「點點」、「小涵」指述情節相符，並有男客黃仁煜、 邱顯重、林建彰、承忠志、林俊竹、游智傑、莊耀仁、劉政 良、李昱緯、沈雋哲等人於偵查中之證言可憑，及卷附LINE 通訊軟體對話內容擷圖、通訊監察譯文可佐（以上卷證出處 詳如附表各編號備註欄所載），堪認被告陳冠霖、鄭東昇所 供上情屬實。
㈡被告陳冠霖、鄭東昇明知「貓貓」、「晴兒」為未滿18歲少
女，業已認定如前（詳理由一、㈣）。又「點點」為87年9 月生，「小涵」為88年10月生，亦有彼等真實姓名對照表及 個人戶籍資料查詢結果附卷可憑（詳偵卷彌封證物袋）。被 告陳冠霖、鄭東昇亦明知「點點」、「小涵」為未滿18歲之 少女，此據被告鄭東昇供承於結識少女時均有問年齡等語（ 偵字第9198號卷二第85頁背面、90頁背面），及被告陳冠霖 於偵查中供承：其知道「點點」、「小涵」均未滿18歲，並 有將「晴兒」、「點點」的年齡告知鄭東昇，其係經被告鄭 東昇告知而得悉「貓貓」就讀國中、「小涵」就讀高中等語 在卷（偵字第9198號卷二第76頁背面、78頁背面）；核與證 人「小涵」於偵查中指證：被告二人均有問過其年齡，知悉 其16歲，就讀高中一年級，並見過其穿校服明確（偵字第91 98號卷二第69頁背面）；及證人「點點」於偵查中指證：於 就讀高中一年級時即休學，有傳LINE訊息將其年齡告知被告 陳冠霖，並透過被告陳冠霖認識被告鄭東昇等語相符（偵字 第9198號卷二第65頁背面）。
㈢有關被告陳冠霖、鄭東昇彼此相互分工，提供LINE帳號供男 客聯繫性交易，並相互分工安排、載送少女前往約定地點等 事實，業據被告陳冠霖、鄭東昇供承在卷（偵字第9198號卷 二第78、86頁背面、偵字第9199號卷二第131 頁背面）；且 陳冠霖於偵查中坦承，與被告鄭東昇之分工方式，是誰有空 就誰載送如附表所示少女前往約定之性交易地點（偵字第91 98號卷二第78頁）；核與被告鄭東昇所供，如果男客是與其 聯繫性交易，其就會安排少女並載送到約定地點，或是告知 陳冠霖，由陳冠霖幫忙載送等語相符（偵字第9198號卷二第 86頁背面）。佐以證人「貓貓」於偵查中指證：其係透過臉 書及LINE通訊軟體與被告二人聯絡，找不到被告陳冠霖就找 被告鄭東昇，找不到被告鄭東昇就找被告陳冠霖；至於由陳 冠霖或鄭東昇載送到性交易地點，要看當時找到誰，有時陳 冠霖在忙，就會找鄭東昇載送其前往等語（偵字第9198號卷 二第73頁背面）；證人「小涵」於偵查中指證：是由陳冠霖 或鄭東昇決定性交易地點，並由他們載送其前往性交易地點 等語（偵字第9198號卷二第70頁）；證人「點點」則偵查指 證其曾向陳冠霖「報班」表示要從事性交易，陳冠霖那天沒 有空，遂告知會由鄭東昇前往載送，多是被告陳冠霖載送其 前往性交易地點，被告鄭東昇曾有1 、2 次表示要載送等語 （偵字第9198號卷二第65頁背面至66頁）。佐以卷附通訊監 察譯文顯示，被告陳冠霖以其0963366699號行動電話，與鄭 東昇0985160141號行動電話互有聯繫，多次討論有關「晴兒 」、「小涵」、「點點」、「貓貓」之報班時間、性交易安
排及分工載送等狀況（偵字第9199號卷一第39頁、偵字第91 98號卷二第18、20至22、24、39、49至55頁），足徵被告陳 冠霖與鄭東昇間，就如附表所示各編號之性交易，係以相互 支援之方式分工完成聯繫男客、安排少女及載送等媒介性交 易相關事宜，以完成媒介如附表所示各次性交易之目的，彼 等間有媒介如附表二編號1 至28所示少女使其為性交易之犯 意聯絡及行為分擔甚明。至附表二編號9 之實際載送者，業 據證人「貓貓」指證係被告鄭東昇（偵字第9198號卷二第74 頁），雖被告陳冠霖曾供承係由其載送，然依證人「貓貓」 所證，當日有與被告陳冠霖見面，陳冠霖拿錢過來等語，佐 以被告鄭東昇與陳冠霖之通訊監察譯文內容顯示，被告鄭東 昇對陳冠霖稱「約到幾點？貓的下一個」、「我直接帶她去 」、「你弄好趕快過來，貓貓要回家了，他的錢還在你那」 等語，可見該次性交易之實際載送者確為被告鄭東昇，因認 以證人「貓貓」所述始為真實可採。
㈣被告二人媒介如附表二所示少女，以如附表二各編號所示金 額作為性交行為之對價，於完成實際性交行為後，向男客收 取該款項，由從事性交易之少女取得2500元，其餘1500元則 歸被告二人之情，有證人「晴兒」、「點點」、「貓貓」於 偵查中之證言可憑（偵字第9199號卷二第69頁，偵字第9198 號卷二第65頁背面、第73頁背面），佐以證人「小涵」指證 被告鄭東昇於「臉書」貼文「尋找北部想賺錢的女生，時薪 2500，不會少於2500」等內容（偵字第9198號卷二第13頁背 面），與上述證人「晴兒」、「點點」、「貓貓」所述於各 次性交易可取得報酬2500元之情相符。雖「小涵」指稱自男 客交付之對價中分得2000元（偵字第9198號卷二第14頁）， 然其亦指稱係見被告鄭東昇在「臉書」貼文「時薪不少於25 00」的打工訊息，始與鄭東昇聯絡，鄭東昇告知是從事性交 易，其就表示同意等語（偵字第9198號卷二第13頁背面）， 且其他三名少女亦均證述係分得2500元，是「小涵」此部分 證述或有因時間久遠記憶模糊之情形，惟仍足以認定被告媒 介如附表二所示之少女從事各次性交易從中牟利，而具營利 之意圖。且除如附表二編號3 、3-1 ，編號7 、7-1 ，17、 17-1、17-2、17-3，19-1、19-2部分，受媒介之少女同日先 後與2 名以上之男客為性交易，負責該次載送者，就每次男 客交付之交易對價中係分得750 元外，附表二所示其餘各次 性交易，負責載送者分得800 元等情，業據被告陳冠霖供明 在卷（偵字第9198號卷二第78頁背面），核與被告鄭東昇所 供與陳冠霖之拆帳方式相符（偵字第9198號卷二第86頁）， 益見被告二人意圖營利而媒介如附表二編號1 至28所示少女
從事各次有對價之性交行為甚明。
㈤至附表二編號29部分，訊據被告陳冠霖、鄭東昇於偵查、原 審及本院審理時，就彼等經由LINE帳號，與警員所喬裝之男 客議定性交易之時間、地點、對價後，再安排「晴兒」與楊 欣穎前往從事性交易而為媒介，嗣由陳冠霖載送「晴兒」與 楊欣穎依約至性交易地點時，為警當場查獲而未實際為性交 行為等事實，業已坦承不諱（偵字第4380號卷第9 至10、45 至46頁，偵字第9198號卷二第82頁，原審卷第112 頁，本院 卷第167 、263 頁），並經證人「晴兒」與楊欣穎指述在卷 （偵字第9198號卷一第75至79頁），且有臺北市政府警察局 大同分局警備隊警員張津華出具之職務報告書附卷可佐（偵 字第9198號卷一第66頁），並有卷附員警佯裝男客聯繫議定 性交易內容之手機畫面截圖可憑（偵字第9198號卷一第89至 93頁）。亦足認被告二人所為上開自白與事實相符，堪予採 憑。
㈥從而，被告二人共同意圖營利，分別媒介如附表二編號1 至 28所示男客，使「晴兒」、「點點」、「貓貓」、「小涵」 等少女，與該等男客為有對價之性交行為；及意圖營利媒介 「晴兒」及已成年女子楊欣穎，與不具性交易真意之警員為 有對價之性交行為，而未實際完成性交易（即附表二編號29 ）等犯行，犯罪事證明確，應依法論科。
三、被告陳冠霖、鄭東昇所為上開與14歲以上未滿16歲女子為性 交行為，共同意圖營利媒介使少女為如附表所示性交易，及 共同意圖營利媒介無性交易真意之警員與少女「晴兒」及成 年女子楊欣穎為性交易而未遂等犯行，事證均已臻明確，彼 等本案犯行堪予認定。
參、論罪
一、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告二人行為後，「兒童及少年性交易 防制條例」於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第104000 14201 號令修正公布法律名稱更為「兒童及少年性剝削防制 條例」及全文55條條文，於106 年1 月1 日施行。修正前兒 童及少年性交易防制條例第23條第1 項、第2 項規定：「（ 第1 項）引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之 人為性交易者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣3 百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。（第2 項）意 圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣5 百萬元以下罰金」，修正後移列至兒童及少年性
剝削防制條例第32條第1 項、第2 項：「（第1 項）引誘、 容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價 之性交或猥褻行為者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣3 百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。（第2 項）意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒 刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，修正後之法定刑並未 變動，雖新法將「未滿18歲之人」變更為「兒童或少年」、 「性交易」變更為「有對價之性交或猥褻行為」，亦僅為用 語變更，實質上未變動構成要件，新法增列「招募」之行為 態樣，與本案被告之犯行無涉，是法律之修正，對被告無不 利之可言，依一般法律適用原則，應適用裁判時之法律。又 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定：「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人 係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，本案被 告二人所犯各罪，分別以被害人為14歲以上未滿16歲、及未 滿18歲之少年定有特別處罰規定，處罰要件，自無庸再按兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重處罰， 併予說明。
㈡又人口販運係指「意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與 報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押、 運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人 ，或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工 作或摘取其器官」之行為；而人口販運罪指「指從事人口販 運，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性剝削防制 條例或其他相關之罪」，人口販運防制法第2 條第1 款第2 目、第2 款分別定有明文。被告二人共同媒介本案附表二所 示12歲以上、未滿18歲之少女從事性交易，屬人口販運行為 而構成人口販運罪，惟人口販運防制法並無刑罰之規定，仍 應適用現行兒童及少年性剝削防制條例之規定，依同條例第 32條第2 項圖利使少年從事有對價之性交罪處罰。二、核被告陳冠霖、鄭東昇所為：
㈠被告陳冠霖就事實一㈠、㈢部分（即附表一編號1 、3 ）， ，及被告鄭東昇就事實一、㈡部分（即附表一編號2 ），均 係犯刑法第227 條第3 項對於14歲以上未滿16歲女子為性交 罪。
㈡被告陳冠霖、鄭東昇所犯如附表二編號1 至28各次意圖營利 媒介少女從事性交易所為，則均係犯兒童及少年性剝削防制 條例第32條第2 項之罪。附表二編號29部分，雖因警方係以 喬裝方式進行蒐證查案，不具性交易真意，未能實現真正之
媒介合意，惟被告等業已前述方式招攬並聯繫未滿18歲之「 晴兒」及成年人楊欣穎（小雨）前往指定地點為性交易，即 已著手於媒介行為而未遂，應成立兒童及少年性剝削防制條 例第32條第5 項、第2 項、第1 項之營利意圖媒介使少年為 性交易罪及刑法第231 條第1 項之罪，其以一行為同時媒介 少年及成女子為性交易而犯前開2 罪，應成立想像競合犯， 從一重之營利意圖媒介使少年為性交易未遂罪處斷。被告陳 冠霖、鄭東昇就附表二編號1 至29各次犯行，均有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告二人所犯上開各次對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪 ，及附表二編號1至28所示共同意圖營利媒介少年為性交易 罪、附表二編號29之共同意圖營利媒介少年為性交易未遂罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告陳冠霖就附表二編號29犯行，乃著手於意圖營利媒介使 少年為性交行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項 規定，減輕其刑。
四、公訴意旨雖認被告陳冠霖、鄭東昇所犯附表二編號1 至29之 犯行，應論以集合犯一罪云云。惟按：
㈠所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類 之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反 覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸 類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯 、收集犯、常業犯等是。從而集合犯之成立，除須符合上開 客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之 複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會 通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法 之意旨相符。原刑法第231 條第2 項意圖營利而媒介性交為 常業之規定，業於94年2 月2 日修正刪除，95年7 月1 日生 效施行，該修正係配合刑法修正廢除連續犯、牽連犯之規定 ，將該罪有關集合犯型態之常業犯予以刪除，乃因常業犯本 含有連續犯之性質，為變相之連續犯，其嚴重性較諸連續犯 更大，在連續犯之規定刪除後，將刑法分則關於常業犯之規 定亦全數刪除，以免產生常業犯之處罰輕於數罪併罰之不公 平情形。是意圖營利媒介性交罪自無解為集合犯而論以一罪 之餘地（99年度台上字第4395號判決意旨參照）。 ㈡就營利媒介少年為有對價性交易之行為而言，本屬法律嚴禁 、嚴查之重罪，客觀上難認有何公然從事該等活動之犯罪目 的，且非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦非認持 續媒介少年為性交易行為乃屬常態，社會觀念尤難容許一再 違犯，立法者更無持之特別歸類為包括一罪之設計原意，自
應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇。起訴書認 如附表所示各次媒介性交易犯行應論以集合犯一罪，被告鄭 東昇亦執此上訴，均有未合，併此敘明。
肆、原判決撤銷之理由
一、原審以被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟：
㈠被告等就附表一編號2 、3 即事實一之㈡、㈢部分，或以教 導「試車」為由，或利用等候男客到場之機會，與經彼等媒 介進行性交易之「貓貓」性交，惡性非低，原審就此部分量 處被告陳冠霖、鄭東昇各有期徒刑6 月，難謂允當；再被告 陳冠霖於本院審判程序中，已與「晴兒」（附表一編號1 ， 附表二編號2 至4 、6 、13、17至18、22至24、29）、「貓 貓」（附表一編號2 、3 ，附表二編號5 、7 至10、19、19 -1、25）、「點點」（附表二編號1 、12、26、28）之法定 代理人達成和解，有和解書2 件、陳報狀各1 件附卷可佐（ 本院卷第104 、154 、186 頁），且被告陳冠霖已依和解內 容履行，亦有卷附本院公務電話紀錄、匯款單足憑（本院卷 第134 、156 、184 頁）。原審判決未及審酌前情以為量刑 基礎，亦有未洽。
㈡被告意圖使未滿18歲之女子從事性交易而為媒介，所犯兒童 及少年性剝削防制條例第32條第2 項之罪，同屬人口販運防 制法第2 條第1 款第2 目、第2 款定義之人口販運罪；再被 告行為後，兒童及少年性交易防制條例於104 年2 月4 日經 總統以華總一義字第10400014201 號令修正公布名稱為「兒 童及少年性剝削防制條例」並經行政院於105 年11月17日以 行政院院臺衛字第1050183667號令，發布定自106 年1 月1 日施行。原審判決未及適用修正公布後之兒童及少年性剝削 防制條例規定，且未就被告等附表二編號29之犯行論以人口 販運罪，亦有未合。
㈢被告等所為附表二3 與3-1 （原審判決附表二編號3 ）、7 與7-1 （原審判決附表二編號7 ）、17至17-3（原審判決附 表二編號17）、19及19-1（原審判決附表二編號19）雖係基 於同一概括犯意並侵害相同法益，且所媒介進行性交易之少 年相同，然附表二編號3 與3-1 ，經男客邱顯重指稱係於10 4 年11至12月之期間內，先後與「晴兒」為性交易2 次（偵 字第9198卷四第5 、488 頁），核與「晴兒」指證相符；附 表二編號7 與7-1 性交易時間及地點不同，有通訊監察譯文 可佐（偵字9198號卷一第32頁C2及C3），並經被告供認在卷 ；附表二編號17至17-3之媒介交易對象（男客）與性交易地 點均不相同，且有各該附表編號備註欄之通訊監察譯文可稽
；附表二編號19及19-1之媒介交易對象（男客）與性交易地 點亦不相同，且經證人即男客林建彰、莊耀仁供明在卷（偵 字第9198號卷一第10背面至11頁，卷四第23至24、596 至59 8 頁），核與「貓貓」之指證相符，是其客觀行為明顯可分 ，且每次行為皆可獨立成罪，與接續犯之數行為於同時同地 或密切接近之時地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開者不同。原審 判決疏未審酌前情，逕就前述編號之罪論以接續犯一罪，亦 屬疏誤。
㈣附表二編號6 部分，係由被告陳冠霖負責載送；編號9 部分 ，則係由被告鄭東昇負責載送，業如前述，原審判決誤為被 告陳冠霖載送，亦有未當。
㈤附表二編號1 、2 、12部分，被告二人媒介該次性交易之報 酬僅由被告陳冠霖抽分，業如前述，原判決誤認被告鄭東昇 亦有抽分，及就被告陳冠霖抽分金額認定有誤；又附表二編 號3 、3-1 （原判決附表二編號3 ），編號7 、7-1 （原判 決附表二編號7 ），編號17、17-1、17-2、、17-3（原判決 附表二編號17）及編號19、19-1（原判決附表二編號19）部 分，原判決未就被告等於各該次性交易之報酬中所分得之金 額予以各別認定；且原判決附表二主文欄有關被告鄭東昇未 扣案之犯罪所得宣告沒收部分，漏未依刑法第38條之1 第3 項之規定諭知「或不宜執行沒收時」追徵其價額，均有未妥 。
㈥被告等主張附表二各罪應論以集合犯或接續犯一罪云云，指 摘原判決不當，雖無理由；然原審判決既有前開可議，且屬 本院應予審認之事項，部分並為檢察官上訴意旨或被告鄭東 昇指摘所及，自屬無可維持，應予撤銷改判。
二、爰以被告鄭東昇、陳冠霖之行為人責任為基礎，審酌被告二 人為滿足個人性慾，或以「試車」為由，或利用載送「貓貓 」前往等候男客到場之機會，於「貓貓」表示願意從事性交 易之狀況下，與其為性交行為，及被告陳冠霖與「晴兒」為 性交行為等犯罪動機、目的、手段、所生危害程度等；及被 告二人正值青壯，不思以正當手段謀生，竟意圖營利而媒介 未滿18歲之少女4 人與男客從事多次性交易行為，不僅害及 未成年少女之身體健康與正確之性觀念發展，更扭曲未成年 少女之金錢價值觀，對於智慮未臻成熟之本案少女，危害未 成年人身心健全發展與社會善良風氣，其中「小涵」於本案 發生後更顯現創傷後反應、缺乏自信等情形，曾由心理師進 行諮商輔導，亦有諮詢紀錄表附卷可參（本院不公開卷第67 至97頁）身心受創程度甚鉅等情形，暨被告二人媒介性交易
期間前後長達8 個月，每次約可從中獲利如附表二所示金額 ，被告陳冠霖已於本院審理時與「晴兒」、「貓貓」、「點 點」之法定代理人達成和解如前述，及被告二人於本院審理 時均坦承犯行之犯罪後態度，與被告二人均無犯罪紀錄之素 行，亦有本院被告前案紀錄表可稽（本院卷第124至128頁） ，被告鄭東昇國中畢業，未婚，從事市場送貨工作，月收入 約3萬元，被告陳冠霖高職畢業，未婚，擔任電子公司作業 員，月收入約3萬元等智識程度、家庭生活經濟狀況等一切 情狀，就被告鄭東昇犯刑法第227條第3項之罪部分，量處有 期徒刑7月（附表一編號2），被告陳冠霖犯刑法第227條第3 項之罪，共14罪，各量處有期徒刑5月（附表一編號1、3） ；被告鄭東昇、陳冠霖共同犯如附表二所示各編號1至29各 罪，各量處如附表二罪名、科刑及沒收欄所示之刑，並諭知 併科罰金部分，如易服勞役，並以1,000元折算1日。三、定應執行刑：
爰衡酌本案刑罰規範之目的與整體犯罪之非難評價程度，與 被告陳冠霖、鄭東昇所示各次犯行侵害法益程度類似等情狀 ，就被告陳冠霖所犯罪質相同如附表一編號1 、3 及附表二 所示各罪，按得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪 ，分別定應執行刑為有期徒刑1 年10月，及有期徒刑8 年，