臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度易字第462號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 施博元
楊沛緹
上二人共同
選任辯護人 馮志剛律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第970號
），本院判決如下：
主 文
施博元共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
楊沛緹共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、施博元、楊沛緹前均任職於揚力資產管理顧問有限公司（現 址設臺北市○○區○○○路000號11樓之9，下稱「揚力公司 」），分別為揚力公司之業務主管及業務員，均負責納骨塔 位、生前契約、骨灰甕等殯葬產品之銷售業務，以賺取銷售 佣金。施博元、楊沛緹及其他揚力公司負責銷售納骨塔位、 生前契約之業務員李宏哲、張彥霖、王健驊（原名王笙）等 人，自民國104年3月間起，即陸續向林岩杉推銷納骨塔位， 嗣林岩杉分別於附表「付款時間」欄所示時間匯款，購入附 表所示之納骨塔位後，施博元、楊沛緹明知林岩杉係以投資 為目的購入大量納骨塔位，且明知尚未覓得願意承購林岩杉 所持有納骨塔位之買家，竟共同意圖為自己及第三人不法之 所有，並基於詐欺取財之犯意聯絡，自104年8月起至10月間 止，分別在基隆市○○區○○路00巷00號林岩杉住處、基隆 市暖暖區暖西國小附近之「7-11」統一超商等處，向林岩杉 誆稱其所持有之納骨塔位，市場價值已高達約新臺幣（下同 ）6,284萬元 （扣除128萬元，起訴書誤為6,412萬元），且 現已有買家屬意向林岩杉承購納骨塔位，並已預付定金，倘 日後林岩杉將所持有之納骨塔位全數售出，需繳納高額之土 地增值稅及個人綜合所得稅等相關稅捐，惟若採行其二人所 提議之「節稅方案」，可將原需繳納之龐大稅金減至200 萬 元，且可用分期付款方式繳納，然此筆稅金需先行繳交，不 得待售出後再予繳納云云，致林岩杉陷於錯誤，於104 年10 月16日下午3 時19分許，前往基隆市暖暖區過港路郵局，以 臨櫃匯款方式，將50萬元匯至揚力公司設於聯邦商業銀行臺 北分行000000000000號帳戶（下稱聯邦銀行帳戶）內。嗣林 岩杉因持有之納骨塔位遲遲無法轉售獲利，乃察覺有異提告
，始悉上情。
二、案經林岩杉訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後提起 公訴。
理 由
壹、程序事項（證據能力之說明）
查本件被告二人犯罪事實之證據方法，經本院於準備程序提 示予檢察官、被告及其等選任辯護人，被告及辯護人就告訴 人林岩杉、證人蘇明於偵訊之證述（起訴書證據清單編號三 、四），均主張屬審判外陳述，且未經對質詰問，故均無證 據能力外，餘則表示對於證據能力無意見，但爭執證明力（ 本院106 年11月13日準備程序筆錄—本院卷第207-208頁）。 經本院審之：
一、證人林岩杉、蘇明仁偵訊具結證述部分有證據能力(一)按刑事訴訟法第159條之1 第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時 ，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判 決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「 不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。 又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查 中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務 ，爰於第159條之1第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考 刑事訴訟法第159條之1立法理由）。
(二)復按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固有 明文。惟現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保 障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，詰問權係 指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現真實，辨明 供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環，與證 據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為認定犯罪事 實存在與否之證據資格，在性質上並不相同，亦即證據能力 與是否經訴訟當事人詰問，而為合法調查者迥異；其未經詰 問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止 證據之使用；是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢
察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1 第2項之規定， 原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有 不可信之情況，始否定其得為證據。所謂「不可信之情況」 ，係指就卷證本身為形式上觀察，其陳述時之外在環境及情 況有無受到外力干擾等情而言，為判斷是否有例外不得為證 據之要件，與證據之證明力無涉（最高法院99年度台上字第 5051號、100年度台上字第7379號判決意旨參照）。(三)經查，證人即告訴人林岩杉於105年3月14日、105年9月29日 、106年1月13日、106年4月21日偵訊具結證述，證人蘇明仁 於105年9月29日偵訊具結證述，業經檢察官依法定程序，命 其等具結以擔保其係據實陳述，且經檢察官告知具結之義務 及偽證之處罰後具結而為任意陳述（詳臺灣基隆地方法院檢 察署105 年度他字第203號偵查卷【下稱他卷】第55-56頁、 第169-173頁、第230-232頁、臺灣基隆地方法院檢察署 106 年度偵字第970 號偵查卷【下稱偵卷】第31頁【林岩杉部分 】、他卷第168-169頁 【蘇明仁部分】），無違法取供或證 明力明顯過低之瑕疵，堪認其所為之陳述，應係出於真意， 且具有憑信性；被告二人之辯護人，於本院準備程序主張證 人林岩杉、蘇明仁於偵查中之具結證述無證據能力，復未釋 明證人二人於檢察官偵查中，經具結證述之詞，有何「顯不 可信」之情況，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定及上開 說明，本院認證人林岩杉、蘇明仁二人於偵查中具結所為證 述，具有證據能力。
二、證人林岩杉偵訊中未經具結部分之證述無證據能力 證人即告訴人林岩杉於105年2月17日、105年3 月22日、105 年4月25日、105年8 月11日偵訊指訴，或係在檢察事務官前 ，或雖在檢察官面前詢問指述，然均未經具結，此部分無證 據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情 況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。次按非供述證據 ，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法 院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）；本判 決所引其餘供述證據、文書等非供述證據（詳下述），被告 及其選任辯護人於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能
力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同 意其等以外之人於審判外之陳述作為證據；本院審酌上開證 據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關 連性，復經本院於審判程序依法調查，本院審酌前揭證據並 無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告施博元、楊沛緹固不否認曾前往告訴人林岩杉家中 向告訴人推銷、販售納骨塔塔位，被告施博元並曾與告訴人 相約在告訴人基隆市暖暖區暖西國小附近之「7-11」統一超 商碰面，惟均矢口否認有何詐欺取財犯行；被告施博元辯稱 ：本案50萬元，原係告訴人要買公司另外產品所預付，只是 告訴人當時無法確定要買何種產品，後來就把50萬元退給告 訴人了，這50萬元並非節稅之手續費、卷內一些手寫紙，雖 為伊所書寫，但係伊與同事在公司討論產品時隨手記載，伊 前往告訴人處介紹產品型錄時，不小心遺留在告訴人處，並 非告訴人所稱係計算節稅之說明、在「7-11」超商與告訴人 碰面，在證人蘇明仁來之前，伊僅推銷產品予告訴人，待證 人蘇明仁抵達以後，三人就是在聊天而已云云（被告施博元 105年9月29日、105年12月29日、106年1月13日、106年4 月 21日偵訊筆錄，本院106年11月13日準備程序筆錄、107 年1 月30日、107年3月14日審判筆錄─他卷第169頁、第217頁、 第230-231頁、偵卷第32頁，本院卷第206頁、第335 頁、第 365頁、第423頁、第 445-446頁）；被告楊沛緹辯稱：其從 來沒有沒有詐騙告訴人，也沒有跟告訴人提過關於節稅方面 的問題，也不曉得50萬元的事情，告訴人提出之手寫紙，除 了小紙條（編號①-2）係其書寫外，其餘紙條其均沒有印象 ，但小紙條的內容，因時間久遠其亦無記憶了，且小紙條亦 非在告訴人家裡寫的云云（被告楊沛緹105年10月21日、105 年12月29日、106年1月13日、106年4月21日偵訊筆錄，本院 106年11月13日準備序筆錄、107年1月30日、107年3 月14日 審判筆錄─他卷第185 頁、第217頁、第231-232頁、偵卷第 32頁，本院卷第206-207頁、第335頁、第365頁、第423頁、 第 445-446頁）；被告施博元、楊沛緹之共同選任辯護人則 為被告二人辯護稱：告訴人前後所述有多處矛盾，亦與證人 蘇明仁所證不符，已難以證明確有告訴人所稱「節稅」一事 ，且本件50萬元，確係因告訴人猶豫不決欲購買何商品，被 告施博元始於104 年11月16日以現金退還告訴人，可見該50 萬元實係購買商品款項，非減免稅捐之費用至明，自無陷告
訴人於錯誤交付50萬元之問題；至被告楊沛緹從頭到尾與50 萬元的部分無關等語（見本院107年3月14日審判筆錄、被告 二人106年11月13日刑事準備書狀、被告施博元106年12月25 日刑事答辯狀─本院卷第447-449頁、第 214-215頁、第315 -319頁）。
二、經查：
(一)被告施博元、楊沛緹為揚力公司負責銷售靈骨塔塔位、生前 契約等之業務員，前與揚力公司所屬業務員李宏哲、張彥霖 、王健驊等人，自104年3月間起，陸續向告訴人林岩杉推銷 揚力公司代為銷售之納骨塔位，遊說告訴人購買，告訴人認 購買納骨塔位確實有利可圖，而陸續於附表所示時間，購買 如附表所示納骨塔位，且告訴人有於104 年10月16日匯款50 萬元至揚力公司聯邦銀行帳戶，再由被告施博元於104 年11 月16日在揚力公司，將上開50萬元以現金退還予告訴人，業 據被告施博元、楊沛緹供承在卷，並與證人即告訴人林岩杉 、證人蘇明仁證述相符，復有買賣投資受訂單、匯款單、納 骨塔位權狀、退現金簽收單等資料在卷足憑，是此部分事實 首堪認定。
(二)被告施博元固坦承卷附編號②、④之紙張（見他卷第47頁、 第48頁），係其所書寫，惟否認上開所載與告訴人所購買之 產品或稅金等有關；被告施博元先於105 年12月29日偵訊時 辯稱，這些手寫資料係伊之前將一些其他客戶投資塔位之資 料給告訴人參考，伊放在包包裡面遺落出來（見被告施博元 105年12月29日偵訊筆錄─他卷第217頁）；嗣於106年1月13 日偵訊時，改稱這些紙張雖係伊之字跡，但係伊跟同事在公 司討論時所書寫，去告訴人家作客戶服務時，不小心遺留在 告訴人家中，因為伊前往客戶家中都會帶公司產品型錄，也 會帶與同事討論的手寫紙張，是伊拿出產品型錄要向告訴人 介紹產品時，不小心將這些與同事討論的手寫紙張遺忘掉落 在告訴人住處云云（被告施博元106年1月13日偵訊筆錄、本 院106 年11月13日準備程序筆錄─他卷第230 頁、本院卷第 206頁） ；比對被告施博元上開供述，先稱這些紙張係其他 客戶之資料，嗣又改口稱係與同事討論之資料，已有矛盾不 一之處，難以採信。又告訴人即證人林岩杉證稱，當初是被 告楊沛緹先向他遊說多買一點塔位會比較好賣，也說她已經 找到買主，定金也收了，被告施博元主要就是向他講節稅部 分的事情，施博元、楊沛緹他們就是一邊在紙上寫、一邊跟 他講解說明，被告等人拿來寫的這些紙張，是他家裡印其他 東西的廢紙，過程主要就是由被告楊沛緹告訴他已經找好買 家，之後被告施博元告訴他說這樣做可以節稅，其實他聽不
太懂，所以又找女婿蘇明仁一起陪同到「7-11」超商聽取施 博元解說，他們就是說依照他們說明的作法的話，可以節省 稅金，最後稅金是200 萬元，而且可以分期付款，他就先匯 款50萬元到他們公司去，編號①-1之紙條，就是被告楊沛緹 告訴他說已經找到買家，例如「8祥×88＝7,040,000」，就 是表示一個祥雲觀的塔位可以賣到88萬元，並說他擁有的塔 位可以怎麼出售，他原先有6 個塔位，但因為被告施博元、 楊沛緹等揚力公司的業務員說6 個不夠多，多買一些塔位比 較好轉手賣，且塔位未來有增值空間，所以他才會陸陸續續 再買進22個。之後楊沛緹、施博元說有找到買主，而且已經 收了定金，所以他才會相信，被告並告稱他總共可以賣6 千 多萬元，但賣出塔位會有稅金的問題。節稅的事情一開始是 被告楊沛緹跟施博元在他家裡提的，塔位賣掉會有很高的稅 金，但節稅的事情他本人不清楚，所以他們就跟他講解，告 訴他有方法可以節稅，他匯出的50萬元，就是純粹稅金的一 部分，稅金總共是200萬元或400萬元，一開始楊沛緹跟施博 元都有向他提及找到買家、收定金、稅金、節稅的事情，後 來主要就是跟被告施博元接洽，以及約施博元跟他女婿一起 在「7-11」碰面再講解一遍節稅的事情；編號②紙條所載「 45％」是所得稅，所以上面寫「所」，下面的「5％」 是增 值稅，所以寫「增」，兩個合併就是50％ ，等於2,500、旁 邊的「節 8％」就是節稅的部分，「淨6284－1284＝5000」 ，然後8％，就是400，400的2分之1，就是200，因為可以讓 他分期付款，所以他就先匯50萬元過去揚力公司，左邊那邊 寫「正常45％所」、「5％ 增」，代表正常情形下是要繳獲 利的50 ％，也就是2,500萬元的稅，透過節稅之後，就是繳 200萬元、編號⑤ 紙條上寫的張先生就是買家，因為買方張 先生想要多買一點，所以被告楊沛緹就說要跟他一起投資多 買一些塔位，也就是楊沛緹要出錢跟他合夥投資的意思；在 「7-11」超商那天，被告施博元也有講節稅的事情等語（詳 參證人即告訴人105年9月29日、106年1月13日、106年4月21 日偵訊筆錄─他卷第172頁、第231-232頁、偵卷第31頁，本 院107年1月30日審判筆錄—本院卷第336-353頁、第364頁） ；核與證人即告訴人林岩杉之女婿蘇明仁證稱：告訴人跟我 說有公司要幫他賣靈骨塔，金額高達6,000 萬，獲利很高， 但因為賣了之後會有稅捐的問題，但告訴人對稅金的部分不 是很了解，所以請我跟他一起去聽聽看，所以才會約在 「7 -11」 談、那天我與告訴人相約在暖西國小碰面，告訴人先 到，我後到，我們在暖西國小碰面後，就一起走路到「7-11 」見被告施博元，那天告訴人有帶一些紙張過去，但我不知
道那些紙張是誰寫的，其中編號②那張上面有寫一些金額， 被告施博元主要就是針對這張紙講解，跟我們說現在已經有 買主想要購買告訴人持有的靈骨塔，告訴人目前手上的靈骨 塔位總共可以賣到多少錢，這些靈骨塔如果都賣掉，會產生 多少所得稅、增值稅等，因為要賣掉，所以有一些稅的問題 ，算一算共有上千萬元的稅金要繳，但被告施博元說他們有 提供一些節稅方案，變成只剩400萬或200萬要繳，但是要先 付錢，那張編號②的紙是告訴人拿出來的，告訴人說他之前 已經有與揚力公司的人談過，但是因為他不了解、聽不懂， 所以請我跟他一起參與，再請揚力公司的人跟我們重新講解 一遍，被告施博元當天就是拿這這張編號②的紙跟我們解說 ，上面是說告訴人目前靈骨塔售價總共是 6,284萬元，如果 賣掉的話，會有45％的所得稅，加上5 ％的增值稅要繳，總 共加起來是 50％，賣價6,284萬元之成本為何我不清楚，可 能獲利是約5,000萬元左右，5,000萬元的 50％是2,500萬， 是要繳的稅金，也就是說如果按照售價賣掉的話，要繳這個 數額的稅金，紙張右手邊的部分，就是施博元他們可以提供 的節稅方式，大概就是用人頭節稅，變成只要繳 8％的稅金 ，這樣只要繳400萬元，然後又再變成只要繳200萬元，而且 可以分期繳納，當天被告施博元就是這樣跟我們解釋為何需 要繳這些稅、這些稅是多少錢、節稅方式等語相符（證人施 博元105年9月29日偵訊筆錄、本院107年1月30日審判筆錄─
他卷第168-169頁、第171-172頁本院卷第366-368頁、第371 -373頁、第375-378頁），並與告訴人所提卷附編號 ①-1、 ①-2、②、③、④、⑤之紙條所載相吻合（他卷第51頁、第 47頁、第49頁、第48頁、第50頁）。是證人二人前揭所證， 堪予採信。又倘如被告施博元所辯，編號②、④之紙張，係 其他客戶之資料，或係其與同事間討論時所隨手寫下，告訴 人林岩杉與證人蘇明仁，不可能就紙張所載數字、金額等作 如此詳細之解釋，況紙張所載「祥」、「龍」、「地」，正 好與被告楊沛緹所寫編號①-1之小紙條（見他卷第51頁）上 所載「8祥」、「8龍福」相符；又編號③紙張（他卷第49頁 ）亦載有：「地→⑴擴增申請⑵地上物申請」、「祥8套88/ 個704」、「福8套160 /個1280」、「福24套165 /個3960」 ，以及編號⑤紙張（他卷第50頁）載有：「396024灰（套） 165 /個」、「19848祥（套）88/個8福（套）160/個」、「 300地」、「-120張'r 先支付」等，均與編號②被告施博元 所寫之紙張（他卷第47頁）上所載「704萬（祥）」【祥8套 ×88萬元＝704萬元】、「5280萬（龍）」【（8福＋24福《 「福」即表「龍福」》）×165萬元（前8福應係160萬元/個
，應係為計算方便或被告施博元誤看）＝5,280萬元】 ，以 及「300萬（地）」【300地之擴增申請或地上物申請費用】 均相符合；又依據被告楊沛緹所寫之編號①-1小紙條，載明 「做8祥8契8罐」、「8龍福8契8罐」、申請 「4祥4契4罐」 、「3灰福8契8罐（在我這【指8契8罐】）」 、「罐子一個 19×12個」，而告訴人於106年6月10日匯款購買附表編號３ 、４之蓬萊陵園祥雲觀骨灰位4 個及種福田平面火化區骨灰 座3 個，亦均與該張小紙條上所載之「申請4祥4契4罐3灰福 」吻合；若非係被告施博元、楊沛緹針對告訴人所購入（或 預備購入）之靈骨塔位為解釋、計算、說明，為何該些紙張 上所載之數目字、塔位所在地等，均與告訴人手上持有之靈 骨塔位數量或地點相符？可見被告施博元辯稱編號②、④之 紙張，係其與同事在公司討論時寫下、係其他客戶之投資資 料云云，顯屬虛妄，無足採信。
(三)另告訴人證稱，因其已將部分「稅金」50萬元匯至揚力公司 聯邦銀行帳戶，但因手頭上毫無任何單據證實其已將「部分 稅金」匯予揚力公司，被告施博元無法開立收據、發票或單 據，其始聯繫被告施博元，並於104 年11月16日，與其女婿 即證人蘇明仁一同前往揚力公司，向被告施博元討回上開50 萬元，被告施博元並當場撕掉一張紙條，但其不知該張紙條 係記載何事（見本院107 年1月30日審判筆錄─本院卷第353 -355頁）；證人蘇明仁亦證稱：當初被告施博元在「7-11」 跟伊等講解完後，伊有跟岳父林岩杉說感覺施博元說的有問 題，伊勸林岩杉不要選擇節稅方案，到時候有賣掉，該繳多 少錢就繳多少，那時伊跟伊岳父談完，覺得伊岳父有聽進去 ，不會付那個錢，結果過一陣子伊岳父就付了50萬元，因為 都沒有進一步的消息，所以伊岳父又約伊去了解狀況，伊跟 伊岳父又談了一下，伊對岳父說這個絕對有問題，伊跟岳父 就決定跟被告施博元索討還錢，所以後來伊跟林岩杉就去揚 力公司辦理退款，那天在揚力公司，被告施博元帶伊等到公 司會議室的小房間，拿一台點鈔機當場點50萬元現金，然後 被告施博元有撕掉一張或揉掉一張什麼東西，那張東西應該 是揚力公司那邊的資料，但那張東西的詳細內容伊不清楚等 語（本院107年1 月30日審判筆錄─本院卷第367-371頁、第 373-375頁） ；被告施博元就此部分辯稱，當初告訴人匯入 的50萬元，是訂購商品的錢，並非告訴人所稱之節稅手續費 或稅金、104 年11月16日將50萬元退給告訴人時所撕毀的那 張紙，是公司訂購產品的訂單，因為當初告訴人舉棋不定要 購買公司何項殯葬產品，後來告訴人又不買了，所以公司才 會叫伊把錢退給告訴人、退錢那天伊撕毀的單子是訂購單，
因為當初告訴人猶豫不決要買何商品，所以訂單沒有完成， 後來退款給告訴人後，這個交易就失效，所以伊就把該無用 的三聯單撕掉，如果交易有完成，是要撕一張紅聯給告訴人 的，因為這個交易已經取消，所以這張單子伊就當場撕掉、 顧客願意購買產品時，會填寫一式三聯的訂單、授權書及代 刻印章授權書，訂單其中兩聯是公司留存，一聯會交給客戶 云云（見本院106年11月13日準備程序筆錄、107年1 月30日 、107 年3 月14日審判筆錄─本院卷第206頁、第365頁、第 425-430頁） ；被告楊沛緹亦稱，客人若要購買公司產品， 就會填一個一式三聯的訂單，公司兩聯，客戶一聯，公司的 訂單就是交給公司，不會自己留下（見本院107年3月14日審 判筆錄─本院卷第435 頁）；惟倘如被告施博元所稱，其於 104 年11月16日撕毀之單子，為訂購單，然產品訂單係公司 重要資料，記載客戶名稱、聯繫方式、訂購何項商品、價金 、付款日、付款方式、定金、尾款、訂單負責人等重要資訊 ，縱客戶日後不購買產品，理應有既定流程，如於原填寫之 訂購單上蓋上「作廢」等字，或填載訂單作廢之理由（如客 戶退訂、違約、未付款項等），留存於公司，作為客戶退訂 、違約，或公司據以退還款項之依據等，而非得隨意撕毀、 銷毀訂單；又被告施博元辯稱，在顧客未決定購買何商品前 ，仍是可以預先寫訂單云云，然查，告訴人歷次購買納骨塔 位，其「買賣投資受訂單」之日期，均係其匯款當日（除購 買附表編號３、４之納骨塔位之訂單上未載明日期外，見各 該「買賣投資受訂單」之「收款日期」欄及匯款單，詳附表 「備註」欄），顯見告訴人習慣，係於確定購買標的、金額 後，始簽訂買賣投資受訂單以及匯款，告訴人當無突然改變 歷來習慣，於不確定欲購買何項產品、購買多少數量、價金 為何前，即先行匯入款項之理。是被告施博元前揭所辯，顯 與常理未合，亦無足採。
(四)被告施博元及被告二人之辯護人雖均質疑告訴人林岩杉與證 人蘇明仁所述有矛盾之處（如告訴人匯款時間係與被告施博 元在「7-11」見面前或見面後、究否有攜帶卷附紙張前往「 7-11」、靈骨塔位係何人販售等），惟告訴人與證人所述不 相吻合部分，僅為枝微末節，且自104年3月開始，揚力公司 之業務員李宏哲、王健驊、張彥霖及被告施博元、楊沛緹等 人，即陸續開始與告訴人聯繫接洽，告訴人並於附表「付款 日期」欄所示時間，先後購入附表所示納骨塔位，嗣因被告 施博元、楊沛緹告知已有買家願意承購告訴人手頭持有之靈 骨塔位，以及塔位賣出後將產生之高額稅金之說，使告訴人 誤信被告施博元、楊沛緹所提出之節稅方案，而於104 年10
月16日將50萬元匯至揚力公司聯邦銀行帳戶內，嗣於同年11 月16日，被告施博元將上開款項返還告訴人等情，已如前述 ；是告訴人陸續購入納骨塔位、誤信已有買家願意承購並採 信被告施博元、楊沛緹二人之提議而匯入「節稅稅金」50萬 元，係發生於104年3月至104年11月16日間，距告訴人107年 1月30日本院審理作證，已事隔約3年之久，加以人之記憶力 隨年歲漸長而逐年下降，記憶亦將隨時間經過而淡忘，且告 訴人已年屆古稀，年事已高，況揚力公司之業務員李宏哲、 楊沛緹、施博元等人，係輪番上陣，多次、多人出面與告訴 人接洽商談，前前後後出現在告訴人面前之揚力公司業務， 有5 人之多（見告訴人所提揚力公司名片或業務之聯繫資料 ─他卷第35頁），是告訴人現已無法清楚記憶本件遭詐騙經 過之小細節，亦乃人之常情；且告訴人林岩杉及證人蘇明仁 二人對本件被告施博元、楊沛緹所提議之「節稅方案」之內 容、過程、編號②紙張所載金額、數量等之解釋，其證述均 相吻合，僅枝微末節之處有些許相互齟齬之小瑕疵，然此均 不影響本件被告施博元、楊沛緹確有以已有買家願意購入告 訴人手上持有之納骨塔位，且該些納骨塔位市價已高達6,00 0 多萬元，若全數賣出，將負擔高額稅捐，只要先付部分款 項，即可享有節稅方案等話術，訛詐告訴人先行繳納款項以 「預付稅金」之詐欺取財犯行無疑。被告施博元、楊沛緹矢 口否認曾向告訴人聲稱已有買家願意購買告訴人所持有之納 骨塔位，惟告訴人前已基於投資目的而分別於94年、99年、 104年1月，分別購入萬壽山墓園、福田妙國、蓬萊陵園祥雲 觀之納骨塔位共6個（詳見偵卷第39頁），至104年3 月開始 ，揚力公司之業務員李宏哲及本件被告施博元、楊沛緹等人 陸續與告訴人接洽為止，告訴人手上所持有之6 個納骨塔位 均乏人問津，毫無轉售獲利之機，倘非被告施博元、楊沛緹 以塔位市價將水漲船高，日後有獲利空間，且若持有較多納 骨塔位較易獲買家青睞之話術，遊說告訴人再購入多個納骨 塔位後，復以已有買家預付定金欲承購告訴人手上所持有之 納骨塔位為餌，使告訴人誤信確有交易之事，再以出售納骨 塔位之交易所得將被政府高額課稅，以節稅之名引誘告訴人 先行匯入「稅金」，告訴人如何會再投入更多金額，將己身 賴以維生之退休金再次投入，致血本無歸之情發生？是被告 施博元、楊沛緹所為，自屬施用詐術之情形至明。(五)綜上所述，被告施博元、楊沛緹前揭所辯洵無足採，本件事 證明確，被告施博元、楊沛緹犯行均堪認定，自應依法論科 。
參、論罪科刑
一、核被告二人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 本件由揚力公司所屬業務員李宏哲、楊沛緹等人推銷販售納 骨塔位予告訴人後，被告施博元、楊沛緹即一同向告訴人佯 稱持有之納骨塔市價已達約6,284 萬元，且已有買家願意購 買，倘全部售出，將負擔高額相關稅捐，惟只要預先繳納相 關費用，可降低日後繳交稅金額，再由被告施博元就「節稅 方案」詳加計算、解釋、說明，致告訴人陷於錯誤，先行繳 納50萬元「稅金」，是被告施博元、楊沛緹二人就上開犯行 彼此間，互具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又凡 意圖為自己不法之所有，以詐術使人將財物交付時，即應構 成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，縱事後返還財物，亦無 解於罪名或既遂罪責之成立。是告訴人匯入揚力公司之50萬 元，雖因告訴人索討，而由被告施博元以現金退還，惟仍無 礙於被告施博元、楊沛緹二人就此部分詐欺取財既遂之成立 ，併此敘明。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告二人從事靈骨塔銷售之業 務，竟不思以合法且正當之手法行銷，利用告訴人欲投資靈 骨塔獲利之心態，及利用告訴人年歲老大、不諳靈骨塔市場 行情及買賣實務、稅金計算等相關事宜之點，先以已有買家 願意購買佯稱，繼以出售塔位需繳納高額稅捐為由，相互接 力誘騙告訴人匯款，造成告訴人損失，且被告二人犯後猶矢 口否認犯行，態度不佳，所為應予嚴懲；被告楊沛緹前已因 靈骨塔銷售之詐欺取財案件，經台灣新北地方法院以104 年 度原簡字第68號判決判判處拘役59日、緩刑2 年確定（本院 卷第117-124 頁），本次復再故態復萌，以類似手法行騙， 原不應輕縱；惟衡被告二人犯後，已將50萬元返還告訴人， 兼衡被告二人之犯罪動機、情節、手段、參與犯罪之分工程 度（被告施博元參與程度較深），暨其二人智識、家境、素 行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰 金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收
(一)法律修正說明
查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 、105年6月22日修正公布，並自105年7 月1日生效施行；修 正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法 律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應 逕適用裁判時即修正後刑法總則篇第5章之1沒收相關條文， 以為本案被告沒收之依據。
(二)本案沒收
按刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，是屬於犯罪行 為人所有之犯罪所得，應沒收之，惟依同條第5 項規定，犯 罪所得已實際發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。是被告 施博元、楊沛緹雖以詐術致告訴人陷於錯誤，而使告訴人於 104 年10月16日匯款50萬元至揚力公司帳戶，惟因告訴人索 還，該詐騙款項已於104 年11月16日，由被告施博元以退還 現金之方式，將上開詐得款項返還告訴人，業據告訴人林岩 杉及證人蘇明仁證述明確（見本院107年1月30日審判筆錄、 蘇明仁105年9月29日偵訊筆錄─本院卷第354頁、偵卷第173 頁），並有卷附104年11月16日「退現金」簽收單1紙（見本 院卷第319 頁）可憑，堪認此部分犯罪所得已實際合法發還 予被害人，依上開規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1 第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官黃耀賢提起公訴，由檢察官張志明到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 周霙蘭
法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
書記官 謝其任
附錄論罪法條
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表（依購買時間順序排序，均為民國104年）┌─┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┬──┬─────┬────┬─────┬───────┐
│編│產品名稱│所在位置│地 點│發狀公司│相關權狀│單 價│數量│總 金 額│付款日期│ 發票日期 │ 備 註 │
│ │ │ │ ├────┼────┤（新臺幣）│ │（新臺幣）├────┼─────┤ │
│號│ │ │ │權狀日期│權狀編號│ │ │ │銷售人員│ 發票號碼 │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼──┼─────┼────┼─────┼───────┤
│１│法藏山極│A6區165 │新北市石│法藏山極│信徒蓮座│ 98,000元│3 個│ 294,000元│3 月23日│3 月27日 │1.他卷第36頁、│
│ │樂寺：骨│排9、11 │門區山溪│樂寺 │使用憑證│ │ │ │ │ │ 第71-73 頁、│
│ │灰蓮座（│、12層 │里九芎林│ │3 紙 │ │ │ ├────┼─────┤ 第120 頁正面│
│ │3個） │ │5之1號 ├────┼────┤ │ │ │ 李宏哲 │PN00000000│ 。 │
│ │ │ │ │3 月27日│蓮字0075│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │27號至蓮│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │字007529│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │號 │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼──┼─────┼────┼─────┼───────┤
│２│法藏山極│A6區129 │新北市石│法藏山極│信徒蓮座│ 98,000元│2 個│ 196,000元│4 月20日│4 月23日 │1.他卷第37頁、│
│ │樂寺：骨│排9、10 │門區山溪│樂寺 │使用憑證│ │ │ │ │ │ 第59-60 頁、│
│ │灰蓮座（│層 │里九芎林│ │2 紙 │ │ │ ├────┼─────┤ 第120 頁反面│
│ │2個） │ │5之1號 ├────┼────┤ │ │ │ 李宏哲 │PN00000000│ 。 │
│ │ │ │ │4 月22日│蓮字0089│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │80號、蓮│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │字008981│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │號 │ │ │ │ │ │ │
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